Artículo de Investigación
El concepto de funcionario público en el derecho penal
The definition of
a public official in
criminal law O conceito de funcionário público no direito penal
Raúl Belealdo Pariona Arana
Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)
Contacto: rpariona@pucp.edu.pe https://orcid.org/0000-0001-8273-3627
El presente artículo aborda el tema del concepto de funcionario público en el derecho penal, cuyo contenido y alcance constituye uno de los temas centrales de las legislaciones contemporáneas. La dogmática penal
moderna ha logrado el desarrollo de un concepto penal de funcionario público autónomo, el cual no se limita a
los parámetros del derecho administrativo
laboral y que, en el Perú, se ha plasmado en el artículo
425 del Código Penal. Dos son los componentes centrales del concepto de funcionario público a efectos penales:
el título habilitante de incorporación a la Administración pública y el ejercicio del cargo público. Desde esta perspectiva doctrinaria, se
aborda el problema de la determinación del momento
en que se adquiere el estatus de funcionario
público en los
casos de funcionarios por elección
popular. Finalmente, la presente investigación desarrolla con detalle la problemática del
«funcionario de hecho o de facto», apoya la ilegitimidad del concepto
por
no tener amparo legal y lo distingue del caso de la usurpación de funciones.
Situación distinta es la del funcionario público con título
irregular.
Palabras clave: derecho penal; funcionario público; funcionario de hecho; funcionario de facto; delitos funcionariales; usurpación de funciones.
Términos de indización: derecho penal; funcionario público; Administración pública; corrupción
(Fuente: Tesauro Unesco).
This article addresses the concept of a public official in criminal law, the content and scope of which
constitutes one of the central topics of contemporary legislation. Modern
criminal doctrine has developed an autonomous penal concept of public official, which is not limited to the parameters of labor administrative law and has been reflected in Article 425 of the Penal Code in
Peru. Two central components define the concept of a public official for criminal purposes: the enabling title for incorporation into the public administration and the exercise of public office. From this
doctrinal perspective, the article discusses the issue of determining the moment at
which the status of public official is acquired in cases of officials elected by popular vote. Finally, this research
details the problematic nature of the “de facto public official,” supporting the illegitimacy of the concept
due to the lack of legal backing
and distinguishing it from the case of
usurpation of functions. The situation is
different for public officials with irregular titles.
Key
words: criminal law;
public official; de facto official; official misconduct; usurpation of functions.
Indexing terms:
criminal law; civil servant;
public administration; corruption
(Source: Unesco Thesaurus).
Este artigo trata do conceito de funcionário público no direito penal, cujo conteúdo e escopo é uma das questões centrais da legislação contemporânea. A dogmática penal moderna desenvolveu
um conceito penal de funcionário público autônomo, que não se limita aos parâmetros do direito administrativo do trabalho
e que, no Peru, foi
incorporado no artigo 425 do Código Penal. Há
dois componentes centrais do conceito de funcionário
público para fins penais: a
qualificação de incorporação à administração pública e o exercício
do cargo público. A partir dessa perspectiva doutrinária, é abordado o problema de determinar o momento em que o status de funcionário
público é adquirido no caso de funcionários eleitos pelo povo. Por fim, esta pesquisa desenvolve em detalhes o problema do “funcionário de fato ou agente de fato”, sustenta a ilegitimidade do conceito porque
ele não tem proteção legal e o distingue
do caso de usurpação de funções. Uma situação diferente
é a de um funcionário público com um título irregular.
Palavras-chave: direito penal; funcionário
público; funcionário de fato; agente de fato; delitos
contra o serviço público; usurpação
de funções.
Termos de indexação: direito penal; funcionário
público; administração pública; corrupção (Fonte: Unesco Thesaurus).
En nuestro ordenamiento jurídico,
el concepto de «funcionario público» a efectos penales se encuentra regulado en el artículo 425 del Código Penal (CP). El legislador peruano no ha optado por establecer un concepto genérico de funcionario público, sino más bien, mediante una fórmula casuística, enumera cada uno de los
supuestos en los que nos encontramos ante uno. En efecto, el artículo 425 del CP contiene siete acápites que definen quiénes pueden ser
considerados como funcionarios o servidores públicos para el derecho penal.
Los supuestos regulados en el artículo 425 del CP comprenden a distintos sujetos vinculados de diversas formas con la Administración pública. En el inciso 1, se señala
que son funcionarios o servidores públicos todos los que se encuentran dentro
de la carrera administrativa,
se recoge así lo ya regulado por el derecho administrativo. En el inciso 2, se incluye a quienes desempeñan
cargos políticos o de confianza
como funcionarios públicos, inclusive
si su título emana de una elección popular. Esta mención es importante dado
que, de conformidad con el artículo 40 de la Constitución, quienes posean estos cargos se encuentran
excluidos de la carrera
administrativa (inciso 1). El supuesto regulado en el inciso 3 permite abarcar
a todos aquellos sujetos que tengan una relación con una entidad estatal,
sin importar la naturaleza laboral o contractual del vínculo. En este grupo,
se incluye como funcionarios y servidores públicos
a los trabajadores de las empresas del Estado y de las sociedades
de economía mixta que realicen actividad empresarial
estatal, aunque la Constitución los
excluya de la función pública para otros efectos. El inciso 4 hace mención de los administradores y los depositarios de bienes que se encuentran bajo la custodia del Estado,
aunque los propietarios de dichos
bienes sean particulares. En el inciso 5, la norma refiere que son considerados
como funcionarios y servido res públicos los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional.
En el inciso 6, se señala que son funcionarios públicos todos aquellos que han sido designados, elegidos o
proclamados por la autoridad competente para realizar actividades vinculadas
con el Estado. Finalmente, el inciso 7 contiene una cláusula general que extiende el concepto de funcionario público
a los demás supuestos que se mencionan
en la Constitución y la ley.
Un aspecto relevante de la regulación nacional del concepto de funcionario público es el referido a su ubicación sistemática
y las consecuencias que esto conlleva. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 425 del CP configura una disposición común
del Título XVIII
de la Parte Especial del Código Penal que
regula los delitos contra la Administración pública, por lo que resultaría aplicable únicamente a estos delitos. La ubicación sistemática que le asigna el
legislador no es la más adecuada. Una regulación del concepto de funcionario público para un único grupo de delitos puede generar problemas de
interpretación, dado que la
referencia al funcionario público se encuentra también en otras disposiciones normativas de la parte
general y la parte especial
del Código Penal.
Lo correcto es la regulación de un concepto normativo penal de «funcionario público» en la Parte General que sea de aplicación a toda la legislación penal. De esta manera, se podrían satisfacer
las exigencias de coherencia interna y seguridad jurídica propias del derecho penal de un Estado democrático de derecho.
Así, por ejemplo, en las legislaciones de España (artículo
24 del Código Penal) y Alemania
(StGB § 11, Abs. 1, Nr. 2 y 4) se regula
el concepto de funcionario público en la parte general
de sus códigos penales. Dadas las ventajas
que ofrece esta opción legislativa, de lege ferenda convendría que, en una futura reforma del Código Penal, el concepto penal de
«funcionario o servidor público» sea ubicado en la Parte General. De esta
manera, se habilitaría su aplicación a todos los tipos penales de la Parte
Especial y leyes especiales cuya configuración requiera la concurrencia de un
«funcionario o servidor público».
El
concepto de funcionario público ha sido desarrollado sobre todo en el
ámbito administrativo laboral, que regula las condiciones de ingreso, sus competencias y su respectivo régimen legal. Sin
embargo, debido a que la regulación en estos ámbitos está orientada a otros fines, el concepto de
funcionario público de estos sectores no puede ser trasladado automáticamente al derecho penal.
La regulación
del ámbito
administrativo y laboral no vincula
al derecho penal, dado que el artículo 425 del CP no es una ley penal en blanco.
El derecho penal desarrolla un concepto
propio de funcionario público, basado en sus particulares
fines y principios. Esta es
precisamente la finalidad de la regulación del artículo 425 del Código Penal.
El artículo 425 del CP contiene un concepto propio de funcionario y
servidor público para el derecho penal. Solo la ley penal puede definir quién puede ser catalogado como funcionario o servidor público para efectos penales. Los conceptos provenientes de otros
ámbitos jurídicos no vinculan directamente y de forma automática (Faust, 2006, p. 68) al derecho penal, si es que no se han adecuado a su contenido y sentido. Se trata de la construcción autónoma de conceptos del derecho penal (Pariona, 2010, p. 82). Los
contenidos originados en otros ámbitos (civil, administrativo, laboral, etc.) tienen
significado para el derecho penal únicamente cuando son sometidos a una «adecuación» al concepto jurídicopenal. En síntesis, el tratamiento extrapenal del concepto de «funcionario» solo
adquiere relevancia en la medida que son contenidos en las normas penales. Por
tanto, la definición de funcionario público y su extensión
solo pueden extraerse del tenor literal del artículo 425 del
CP.
En la doctrina
nacional, es mayoritaria la opinión que afirma
la
autonomía del concepto de funcionario y servidor público para el ámbito penal. Así, García (2021) sostiene
que existe una necesidad de
desvincular la interpretación de este elemento normativo del tipo de las regulaciones administrativas y laborales; en
este marco, indica que el criterio que debe guiar la interpretación autónoma del concepto de «funcionario
público» debe ser el fundamento de incriminación de los delitos funcionariales (pp. 8485). En el mismo sentido,
Abanto (2003) señala que no tendría sentido que el intérprete restrinja el concepto
penal de funcionario o servidor
público, sujetándose a las definiciones administrativas o laborales (p. 36). También Peña Cabrera (2016) considera que el derecho punitivo
debe construir sus propios conceptos
«que sin resultar abiertamente contrarios a la
esfera jurídica extrapenal, puedan cubrir los cometidos de la política criminal, en esa incansable
tarea de proteger
los bienes jurídicos» (p. 52). De otro lado, en la doctrina española, Mir (2000) considera que la definición del funcionario
público a efectos penales se aparta de
las exigencias formales del derecho administrativo (p. 24).
También la jurisprudencia ha subrayado el carácter propio del concepto de funcionario público.
Así, la Corte
Suprema de Justicia, en la Casación n.º
6342015Lima, ha reconocido la autonomía funcional del concepto penal de funcionario público, y ha afirmado su independencia respecto al derecho administrativo, laboral y constitucional. En esa medida, el Código Penal fija un concepto funcionarial autónomo y exclusivo para este elemento normativo (Revisión de
Sentencia n.o 503 2017Callao). La Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad
n.o 19232012Lima,
destaca con razón que para la determinación del concepto penal de funcionario lo relevante es el deber que se deriva del
ejercicio de la función pública
y la posibilidad de lesión
del bien jurídico protegido por el agente dada su cercanía.
El funcionario público es para el derecho penal la persona que se encuentra vinculada
con la Administración pública y que, en virtud
de esa relación, es titular de deberes legales especiales que lo obligan
a salvaguardar su correcto
funcionamiento. La determinación de este estatus de funcionario público debe darse según lo
prescrito en el artículo 425 del
Código Penal. De la interpretación sistemática de los distintos supuestos de la norma, se extrae que dos son los elementos
esenciales del concepto jurídicopenal de funcionario
público: (i) el título habilitante y (ii) el ejercicio
de la función pública. Mediante el primer elemento, la persona es incorporada formalmente a la
administración estatal; y, en virtud del segundo elemento,
el funcionario público
ejerce efectivamente la
función pública o
está en la posibilidad real de hacerlo, en consecuencia, en la posibilidad de poner en peligro su buen funcionamiento. La con junción de ambos elementos o presupuestos da
contenido al concepto de funcionario en el derecho penal.
La doctrina nacional reconoce ampliamente la necesidad de concurrencia de estos dos
presupuestos para validar la condición de funcionario público en el ámbito penal (Reyna,
2013, pp. 7781).
De la misma manera, en la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema de Justicia considera
estos dos elementos para la construcción del concepto
jurídicopenal de funcionario público. Así, en la Revisión de Sentencia n.o 5032017Callao,
se señala que para ser considerado como funciona rio o servidor
público, el agente debe contar con un título de habilitación (por ley, elección,
designación o nombramiento) que determine
un vínculo con la administración
estatal y, adicionalmente, se requiere de un elemento referido a la participación en el ejercicio de funciones
públicas. En España, Martínez (2007),
siguiendo a la doctrina mayoritaria, señala que el concepto de funcionario
público «aparece conformado por dos elementos esenciales: el título de
incorporación y el ejercicio de funciones públicas» (p. 347).
4.1.
El título habilitante
La calidad de funcionario público requiere, como primer presupuesto, que la persona se haya incorporado formalmente a la Administración pública. Esto se traduce en la exigencia
denominada como el título
habilitante o de habilitación. En virtud
de este título, la persona pasa a incorporarse a la Administración pública,
lo cual ocurre
por mandato de la ley, por elección, por designación o por nombramiento de la autoridad competente. Estas formas de
incorporación se materializan a través
de nombramientos,
concursos públicos, cargos de confianza, procesos electorales, vínculos
contractuales u otras modalidades previstas en la ley.
Para que un sujeto
sea incorporado a la Administración pública, es preciso que lo haga a través de
las vías y los requisitos que la ley establece. En virtud de su incorporación, se genera una
vinculación normativa entre el Estado y el sujeto, quien adquiere la calidad de
funcionario público. Este vínculo normativo, en atención a los supuestos
regulados en el
artículo 425 del CP, puede ser de diversa índole. Por ejemplo, de conformidad con el inciso 3, un
contrato laboral con una sociedad mixta para
un alto cargo habilita a una persona
a ejercer la función pública
para efectos penales. Asimismo, son considerados funcionarios públicos
los administradores y los depositarios de caudales embargados o deposita dos por autoridad competente.
Existe consenso en la doctrina
sobre la importancia de la incorporación y el título habilitante para la
constitución de la calidad de funcionario público. Así, Montoya (2015,
p. 40) sostiene que esta incorporación
se realiza de forma heterónoma; es decir, la adquisición de este estatus se da en atención a un proceso
ajeno a su persona, ya sea por elección del
pueblo, por la norma o por selección o nombramiento de una autoridad distinta
a él
con poder
suficiente. Por su parte, Abanto
(2003) señala que todas estas formas de adquirir
la calidad de funcionario
público (nombramiento, elección,
designación, etc.) se engloban en la referencia «por disposición de la ley», en la medida que la legislación
regula todos esos procesos en sentido
amplio (pp. 2324).
4.2.
El ejercicio
de la función pública
El segundo elemento para la
configuración del concepto jurídicopenal de funcionario público es el ejercicio de la función pública en sentido amplio, que también abarca a la posibilidad objetiva y real de ese ejercicio. Así, además de que el sujeto haya
sido incorporado a la Administración pública mediante un título habilitante
válido, este debe estar ejerciendo el cargo o debe poder ejercer efectivamente
actividades vinculadas con la administración estatal. Se debe subrayar que no es necesario que el funcionario
se encuentre ejerciendo efectivamente sus funciones, sino que bastará que se halle en la posibilidad material, objetiva y real de hacerlo.
Estar en la posibilidad de ejercer la función pública es determinante para el estatus de funcionario público en el
derecho penal. Si bien un funcionario
público puede ser reconocido como tal (título habilitante), solamente cuando esté en la
posibilidad real de ejercer el cargo o en el ejercicio efectivo de sus competencias es que puede poner en peligro o lesionar los bienes jurídicos de la Administración
pública. Por tal razón, a partir de ese momento es considerado como tal para el
derecho penal, por ejemplo, cuando se encuentra llevando adelante un proceso de selección (delito de colusión) o también cuando ya se ha producido su nombramiento como miembro del comité especial, y
ha realizado todas las acciones formales y materiales para asumir el cargo,
solo que el ejercicio efectivo del cargo acontecerá transcurrido un cierto tiempo. Este funcionario materialmente ya se
encuentra en la posibilidad de afectar el buen funcionamiento de la Administración pública, por ejemplo, si se compromete a favorecer indebidamente a un postor.
En la doctrina nacional, la relevancia de este elemento ha sido subrayada
para la consolidación de la calidad de funcionario público. Así, Montoya (2015) señala que
sería mejor referirnos a una posibilidad efectiva de ejercer la función pública,
más que un ejercicio efectivo, dado que ya desde
ese momento el sujeto se encuentra en una posición
donde puede perjudicar los intereses de la Administración pública (p.
44). De modo similar, en la doctrina
argentina, Donna (2008) señala que al ser el funcionario público un concepto funcional, deberá
analizarse en cada caso en concreto si el sujeto en cuestión tenía la capacidad de poder lesionar el bien jurídico protegido, debido a lo cual en atención a esa relación directa se le exigirían deberes de cuidado de la administración
estatal (pp. 4849).
En suma, si tomamos en cuenta ambos
elementos, no bastará para ser funcionario público en el ámbito penal el mero
hecho de haber sido propuesto para desempeñar un cargo de confianza o, simplemente, quedar primero en un concurso
de nombramiento. Es imperativo que, en
primer lugar, la persona sea reconocida de forma legal y oficialmente por otro funcionario competente (título habilitante) y que,
además, ejerza o cuente con la posibilidad real de ejercer la función pública. El cumplimiento de estos dos presupuestos será determinante para definir si en un caso en concreto la persona puede o no responder por
un delito especial en contra de la Administración pública.
Dado el modo en que se estructura
nuestro sistema político de elección de autoridades, donde se puede identificar
tres momentos distintos, con intervención de tres instituciones distintas, la determinación de los funcionarios
públicos por elección ha sido siempre un punto problemático para el derecho penal. En
este tipo específico de funcionarios, el problema radica en determinar el
momento en que el sujeto adquiere la calidad de funcionario público para
efectos penales y, por ende, puede ya ser sujeto activo de un delito
funcionarial. El inciso 2 del artículo 425 aporta el dato de la elección
popular como presupuesto, sin embargo, no define el momento. El problema tampoco
ha sido resuelto por la reforma
introducida por la Ley n.o 30124, que refiere
en el inciso 6 del artículo 425 que se considera «funcionario
público» a los elegidos, pues
justamente es cuestión abierta cuándo se produce esta elección, es decir, desde cuándo se le puede considerar funcionario público.
En la particular configuración de
nuestro sistema político, el pro ceso de definición del funcionario público por elección pasa por tres etapas, desde
el proceso de elección hasta la asunción definitiva del cargo público. La primera etapa abarca
todo el proceso de elección, desde la postulación, la definición de candidatura, hasta la
elección propiamente dicha, que está a cargo de la institución que declara los resultados oficia les de la elección. La segunda etapa consiste en
el reconocimiento y la entrega
de las credenciales a los ganadores, a cargo de otra institución. Finalmente,
en la tercera etapa, la persona elegida como autoridad, que ya cuenta con sus credenciales, juramenta para la asunción del cargo ante las autoridades legitimadas de la entidad
a la que se incorpora
como funcionario público.
En el caso especial de los
congresistas, los presidentes regionales o los alcaldes, la primera etapa está a cargo de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), la segunda etapa a cargo del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y la tercera etapa a cargo de las autoridades del Congreso de la República, el gobierno regional, el
municipio, respectivamente.
En este marco, no será necesario
que el funcionario elegido haya juramentado y asumido
el cargo para poder ser considerado funcionario público a efectos penales y por tanto ser pasible de responsabilidad penal. Tampoco será
exigible que el funcionario haya recibido las credenciales de parte del JNE.
Bastará con que se tenga definida la elección con pronunciamiento oficial del órgano
constitucional encargado de definir a los ganadores de un proceso
de elección, por ejemplo, con la declaratoria oficial de la ONPE, que
cumpla con todos los requisitos formales legal mente establecidos; y, además,
claro está, que el funcionario elegido se encuentre en la posibilidad de poner en peligro el bien jurídico
protegido específico. Ya desde ese momento este funcionario puede poner
en peli gro el buen funcionamiento de la Administración pública, por ejemplo,
si recibe un soborno para favorecer intereses privados cuando asuma el cargo.
Anteriormente se había sostenido en la doctrina nacional que la condición de funcionario público, en los casos de
funcionario por elección, se adquiría recién cuando se había transitado por las
tres etapas, al asumirse plenamente el cargo y estar en la posibilidad de
ejercerlo. Así, señalaba Castillo (2000, p. 38) que un ciudadano que no había
cumplido todos los requisitos establecidos en la ley para ocupar un cargo
público (por ejemplo, un congresista) no podía ser considerado como funcionario público, por lo que resultaba
necesario que exista una declaración expresa del JNE, la entrega de
credenciales y la juramentación, de modo que si en ausencia de alguno de estos requisitos el funcionario recibe un soborno, incurre en una
tentativa inidónea por no ser sujeto activo cualificado. Sin embargo, en la
actualidad se ha desarrollado un concepto más amplio. Así, en la doctrina, García (2021) señala
que «el ejercicio de la función pública no debe ser siempre efectivo para poder afirmar la calidad de funcionario o servidor público, sino que puede bastar la habilitación
para el ejercicio de la función pública» (p. 95).
6.1.
La ilegitimidad del «funcionario de hecho» en el derecho
penal
El
caso del «funcionario de facto o de hecho» es un tópico
que ha generado controversia en la justicia penal de nuestro país, debido a que no tiene amparo legal. Pese a todo, la jurisprudencia ha utilizado esta figura en algunos casos de corrupción para considerar como
funcionarios públicos a quienes según la ley penal (artículo 425 CP) no lo son.
La utilización de la figura
jurídica del «funcionario de facto» contraviene el principio de legalidad,
dado que asigna la condición de funcionario público a personas que no están comprendidas
dentro de los alcances del artículo 425 del CP. Es incorrecto pretender legitimar esta situación de hecho, denominando funcionario de facto a quien no es funcionario público. Ya el mismo nombre de «funcionario de facto» revela una contradicción, una afirmación de ilegalidad, puesto
que una persona es funcionaria pública
para el derecho
penal o no lo es, por lo que
es
inadmisible que exista un funcionario público de derecho y otro al margen de la ley.
Para entender la figura de «funcionario de hecho o de facto» es necesario contraponerla al concepto de «funcionario de iure». El «funcionario de iure» es la persona que detenta un título habilitante válido que legitima su ejercicio de la función pública. La
posesión de este título habilitante significa que la persona
cumple con los requisitos legalmente exigidos para la posesión del
cargo y que está vinculada a la Administración pública, de modo que puede ejercer legítimamente la función pública. En contraposición, el «funcionario público de hecho» es la persona que desempeña materialmente una función pública, pero sin contar con un título habilitante válido que la faculte a ejercer esa función
pública específica.
Distinto es el caso de los «funcionarios públicos con títulos irregulares». En
esta constelación de casos están las personas que han sido nombradas,
designadas o electas para ejercer un cargo público de forma legítima, pero cuyo título habilitante posee una irregularidad. No se trata de personas que ejercen el cargo público por vías de hecho, sino que han sido
nombradas o designadas por la autoridad competente, no obstante, debido a diversas circunstancias, sus
títulos son irregulares, pues son nulos o pueden ser anulados a causa de la ausencia
de los requisitos legales
que exige el cargo. Con relación a este
tipo de funcionario existe una
apariencia de legalidad respecto a su condición de funciona rio hacia el
exterior de la Administración pública, aunque al interior su situación
sea irregular. En ese caso, la nulidad de su nombramiento
podría acarrear consecuencias en el ámbito administrativo, civil o laboral; en cambio,
en el derecho penal esta persona puede ser responsabilizada como autora de
delitos funcionariales, al considerársele como funcionaria pública. En
consecuencia, creo que no resulta acertado el nombre de funcionario de hecho o de facto, pues para condenar a una
persona como autora de un delito funcionarial esta tiene que ser
inevitablemente funcionaria o
servidora pública, la ley no admite excepciones. Por ello, es mejor denominar esta constelación de casos como
«funcionarios públicos con títulos irregulares».
En la doctrina nacional, Abanto
(2023) acertadamente rechaza la distinción entre funcionario público
de hecho y de derecho
para el ámbito del derecho
penal. A su criterio, dicha distinción solamente
tiene asidero en el ámbito administrativo, dado que para el derecho
penal se requiere siempre la presencia de un título habilitante, aunque este hubiera
sido adquirido de forma indebida. Desde esa perspectiva, quien no tenga ninguna clase de título habilitante, no
podrá ser catalogado como funcionario público, ni siquiera de facto (pp. 402403).
En la actualidad,
la doctrina mayoritaria considera que el concepto de funcionario de hecho está referido únicamente a los casos de
funcionarios públicos con títulos defectuosos y anulables. Así, García (2021) señala que es posible la sanción del funcionario de facto debido a que el ejercicio
efectivo de la función pública con un título aparentemente válido genera una situación de confianza especial respecto a los
ciudadanos, aunque dicho vínculo no genere efectos en el ámbito administrativo (p. 96). Asimismo, Rojas (2021) considera que la admisión de esta figura está sujeta a que concurran
en el caso: (a) la ausencia de título válido, (b) el ejercicio de funciones con un título aparente, (c) la aceptación
por parte de la Administración pública de este ejercicio fáctico (p. 187). Aspecto común de
estas posturas es que el agente, para ser calificado como funcionario
público, siempre debe contar con un título habilitante, aunque este sea defectuoso
o irregular. En ningún caso se admite como funcionario a quien carece de cualquier título habilitante
y se irroga el ejercicio de la función pública. Por tanto, para la admisión del concepto restringido de
funcionario de hecho, siempre resultará indispensable la verificación de un
título habilitante, aunque tenga el defecto de nulidad de su nombra miento o designación.
En la doctrina extranjera no se ha
aceptado una concepción amplia del funcionario de hecho, sino más bien un concepto muy restringido para casos donde el nombramiento es nulo, por ausencia de cumplimiento de los requisitos que exige el cargo (Molina, 2000, pp. 4546). En la doctrina española, no se
admite que cualquier particular que ejerce una función pública por cuenta propia o por vías de hecho sea considerado como funcionario, sino que es mayoritaria la postura de que «funcionario de facto» será aquel cuyo título
habilitante adolezca de una irregularidad
o sea nulo por falta de algún requisito de la ley. Al res pecto, Roca (2013) precisa que mientras no se ponga fin a la situación
anómala del nombramiento de dicho
funcionario, este será considerado como funcionario público a efectos penales
(pp. 7879). Esta irregularidad en el nombramiento, apunta Martínez (2007),
podrá desembocar en una responsabilidad administrativa o penal; no obstante, hasta que dicho nombramiento sea revocado por las
formas previstas por ley, el agente será equiparado como un funcionario público
para el derecho penal en virtud de la
apariencia de legalidad de su designación (p. 353). Desde este mismo enfoque, Olaizola (1999) afirma que este
funcionario con un nombramiento irregular podrá ser autor de delitos especiales
contra la Administración pública; en cambio, un caso distinto es el del
usurpador de funciones, que sucede cuando una persona sin título se atribuye a
sí misma el ejercicio de la función pública (por ejemplo, irrogarse el cargo de policía
para cobrar una multa) (p. 155).
En conclusión, bajo el nomen iuris de «funcionario de hecho» se contiene el supuesto de un funcionario público
incorporado legítima mente
a la Administración, pero cuyo título adolece de algún defecto o carece de un requisito legal. No se trata de un particular quien, por las vías de hecho, en virtud de su propia voluntad, ejerce fácticamente la función pública, sino alguien que cuenta con un título,
aunque sea irregular. Por tal motivo, no resulta correcta
la denominación de «funcionario
público de hecho», dado que no es el ejercicio fáctico
de sus funciones lo que lo legitima, sino la apariencia de legalidad de su título.
Estos casos es mejor denominarlos de «funcionarios
públicos con títulos irregulares».
6.2.
La usurpación de funciones y el funcionario de hecho
Según nuestro ordenamiento
jurídico, un usurpador de funciones es aquella persona que ejerce de forma ilegítima, por
vías de hecho y sin ninguna autorización legal un cargo dentro de la Administración pública, o
ejerce funciones correspondientes a un cargo diferente del que tiene. La
ley excluye prima facie que el mismo agente pueda ser a la vez un usurpador y un funcionario público, ni siquiera en los términos de un funcionario de hecho. La confusión en torno a ambos
conceptos se debe a la formulación de una concepción amplia del funcionario de
hecho. Debe quedar claro que un usurpador nunca puede ser un funcionario
público legítimo, ni de iure ni de facto.
La
condición distinta de estos supuestos frente a la Administración
pública genera dos escenarios en concreto. En primer lugar, un funcionario cuyo título habilitante es irregular ejerce su cargo con apariencia de legalidad; en consecuencia, puede cometer
delitos funcionariales y ser sancionado como autor. Por otro lado, el usurpador
es quien ejerce
ilegítimamente una función pública,
nadie lo reconoce como el funcionario público competente, por tanto, no puede cometer
delitos especiales contra la
Administración pública, sino solamente ser responsabilizado por el delito de usurpación de funciones del artículo 361 CP y otros tipos penales en atención a los bienes
jurídicos que afecte su conducta.
Con relación a esta discusión,
García (2021) rechaza una concepción amplia del funcionario de hecho que asume
como criterio la sola irrogación fáctica
de la función pública. Desde
esta perspectiva, se excluye
del concepto de funcionario de facto al
usurpador de funciones y al funcionario que asume funciones ajenas a su cargo sin un título habilitante
(p. 98). La consecuencia práctica de esta restricción, según
Abanto (2003), será que el sujeto no podrá
responder por un delito funcionarial, sino solamente por la usurpación de
funciones u otros delitos en donde
sea subsumible su conducta (pp. 2829).
Al respecto, a la actualidad, la Corte Suprema de Justicia, asumiendo un criterio restrictivo, precisa que para
afirmar la existencia de un funcionario de hecho se requiere de un acto de nombramiento previo para ejercer la función pública, aunque dicho nombramiento adolezca de irregularidades que le impidan ser un funcionario de iure (Casación n.o 4422017Ica). En consecuencia, la ausencia absoluta
de un nombra miento
impide la calificación como funcionario, por lo que solamente estaremos frente a un usurpador de funciones.
En la doctrina internacional,
Molina (2000) advierte que la diferencia fundamental entre estos dos conceptos radica en
que el funciona rio de hecho posee un título, cuando menos, putativo (por ejemplo, un nombramiento
irregular), que le brinda una apariencia de la condición de funcionario; en
cambio, el usurpador no cuenta con ninguna clase de título (p. 46). Desde
un enfoque similar,
en la doctrina española, Olaizola (1999) menciona que un sujeto
puede ser considerado como funciona rio de hecho o usurpador respecto a la
misma función pública, pero no ambos al mismo tiempo, debido a que estos
términos son contradictorios entre sí (p. 155).
La controversia de la distinción
entre un usurpador de funciones y
el funcionario público
con un título habilitante irregular es ocasionada por la adopción de un concepto amplio del denominado «funcionario de
hecho». No cualquier ejercicio fáctico de funciones puede llevar a la
conclusión de sostener que una persona es un funcionario público. Para ello, se
exige dos presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en la doctrina. El usurpador de funciones ejerce de forma ilegítima las funciones de un cargo público que no tiene o ejerce funciones correspondientes a un cargo diferente del que tiene, no es
reconocido ni por los ciudadanos ni por otros
funcionarios como tal; por ese motivo,
no
puede ser autor de un delito funcionarial. En cambio, un funcionario público sobre cuyo título se ha identificado una irregularidad o defecto tiene apariencia
de legalidad en el cargo, es a efectos penales un funcionario,
hasta que su situación sea resuelta; en consecuencia, puede ser sancionado como
autor por delitos especiales en contra de la Administración pública.
6.3.
La ilegitimidad del «funcionario de hecho» en el derecho
penal
La justicia de nuestro país ha aplicado y desarrollado el concepto de funcionario
de hecho para justificar sentencias en casos de corrupción. Inicialmente, la aplicación de esta figura de manera amplia se justificó bajo la idea de evitar la impunidad
en casos de corrupción y que el ordenamiento
jurídico no se encontraba preparado para actos de corrupción de tal naturaleza.
Posteriormente, la Corte Suprema ha restringido los alcances de esta figura, al
rechazar un concepto amplio de funcionario de hecho y admitirlo de modo
excepcional para los casos de funcionarios con títulos irregulares, este es el
criterio jurisprudencial vigente.
6.3.1. Los primeros pronunciamientos
El uso de esta figura por la
jurisprudencia nacional se remonta a los primeros años del 2000, contenido en
decisiones de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el marco de los procesos anticorrupción seguidos contra
funcionarios del régimen del expresidente Alberto Fujimori.
En un primer pronunciamiento del 29
de mayo de 2003, la sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima indicaba: en el caso que es materia de examen [el acusado] tiene la condición de autor del delito por el cual se le juzgó, por cuanto,
detentó la administración de hecho de fondos públicos,
[…] y en dicha condición ejecutó el hecho punible. (Expediente n.o 102001, f. IV.B)
En este fallo se reconocía como funcionario público a quien únicamente tenía un control fáctico de los bienes del Estado, pese a que el delito de peculado, por el que se le juzgaba,
exigía un vínculo funcional específico con el bien jurídico. En otro
pronunciamiento del 8 de agosto de 2006, la Segunda Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima afirmaba en la sentencia:
[el] tipo penal de peculado no
solo sanciona al administrador de iure sino también al administrador de hecho o de facto, entonces, basta que el
agente actúe en cuanto integrante del sector
público. Admitir la figura del administrador de facto, se funda también
en la necesidad
de protección del patrimonio público; es decir,
sobre deberes no solo formales, sino
materiales como el propio del Derecho penal. (Expediente n.o 0112001, f. 44)
Este concepto amplio de funcionario
público fue convalidado por la Corte Suprema de Justicia de aquel entonces. En el Recurso de Nulidad n.o 18132003Lima, el tribunal supremo señaló respecto al procesado:
al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el
citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y
correcta administración
por ser un patrimonio que pertenecía al Estado. (f. 2)
También el Tribunal Constitucional
legitimó esta línea jurisprudencial sobre el funcionario de hecho. En el Expediente n.o 27582004 HC/TC, el tribunal
coincidía con el criterio adoptado
por el Poder Judicial, que afirmaba
que un funcionario de facto podía
cometer el delito de peculado, bajo el argumento de que si bien es cierto que formalmente […] ocupaba el cargo […], en realidad, ejercía, de hecho, [otro] cargo que le
permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé
el artículo 387 del Código Penal. (f. 10)
Como se desprende de los
pronunciamientos citados, la jurisprudencia de ese entonces reconocía no solo al funcionario de iure, sino también al funcionario de facto que tenía control por las vías de hecho de la disposición de los bienes públicos. Se
adoptaba así una concepción amplia del concepto
de funcionario de hecho, sin limitación alguna,
que no tiene amparo legal en el artículo 425 del CP. La situación
de ilegitimidad de esta ampliación del concepto del funcionario público
se torna más flagrante
debido a que se aplicó al delito de peculado, cuyo tipo penal exige como elemento
fundante un vínculo funcional específico
entre el funcionario y los bienes
administrados, un deber especial que solo
puede emanar de una norma jurídica y no de vías de hecho. Se trataba de un
criterio jurisprudencial que carecía de amparo legal y que se impuso a fuerza
de activismo en pro de la lucha contra la corrupción.
6.3.2. El nuevo criterio jurisprudencial: Casación
n.o 442-2017-Ica y el
establecimiento de límites
al concepto de funcionario de hecho
Con la Casación n.o 4422017Ica, la Corte Suprema de Justicia ha establecido límites al concepto de funcionario de hecho,
ha fundado así un nuevo criterio jurisprudencial, que entra en consonancia con
la doctrina nacional
e internacional más moderna. Se abandona de este modo un concepto amplio de funcionario de hecho y se adopta
uno más restringido que contiene presupuestos claros de aplicación, todos ellos
orientados a admitir esta figura únicamente
en el caso de los funcionarios públicos
con títulos irregulares. Este nuevo criterio de la Corte Suprema constituye un avance en la racionalización
de la aplicación de este concepto.
En el caso que motivó el pronunciamiento de la Casación n.o 442 20017Ica, un asistente
administrativo de la Corte Superior de Justicia de Ica se apropió de dinero que le entregaron por concepto de pago de alquileres por la concesión del servicio de
fotocopiado. El procesado, al momento de los hechos, había dejado el cargo de auxiliar de recaudación, ocupaba en su lugar un cargo distinto en la misma entidad. Sin embargo, aprovechó la confianza generada por su cargo anterior de recaudador para recibir el dinero por
parte de la concesionaria, que luego no depositó en las cuentas de la entidad
ni tampoco informó a sus superiores. En primera instancia fue condenado por el
delito de peculado bajo el argumento de que ejerció como un funcionario
de hecho, dicho fallo fue confirmado por la Sala de Apelaciones y, finalmente, fue elevado a la
Corte Suprema mediante recurso de casación.
En su ejecutoria, la Corte Suprema de Justicia señaló que no era posible la aplicación de una concepción amplia del funcionario de hecho, sino
que debía optarse por un concepto restrictivo e
indicó que deben cumplirse los
siguientes presupuestos para la configuración de esta figura
jurídica: (i) existencia legal del cargo, dado que si no es posible asumir
un cargo de iure,
tampoco podría existir un funcionario de hecho; (ii) posesión
del cargo, lo que implica que la tenencia
del cargo sea realizada de modo similar a la de un funcionario de derecho,
esto es, de forma pública,
pacífica, de buena fe y que se ejerza de manera
continua; (iii) apariencia de legitimidad del título o nombramiento, que significa
que debe existir
un título aparentemente válido, aunque sea irregular o tenga defectos (Casación n.o 4422017Ica).
Con el establecimiento de este
nuevo criterio jurisprudencial, más restrictivo, acertadamente el tribunal supremo sienta un precedente importante
con la finalidad de establecer presupuestos que la judicatura debe evaluar para
aplicar el concepto de funcionario de hecho. Con esta casación, se sientan las
bases para una aplicación más racional del concepto de funcionario de hecho;
ahora, ya no bastará la sola afirmación de que el agente en el supuesto fáctico fungía
efectivamente como funcionario,
sino que deberán verificarse los presupuestos («filtros») establecidos por la Corte Suprema para que sea considerado como funcionario de
hecho. Ese avance
resulta beneficioso, ya que contribuye a resolver la confusión entre el funcionario de
hecho y el usurpador de funciones.
En el derecho penal moderno el
concepto de funcionario público constituye uno de los componentes más
importante de las legislaciones para definir la relevancia penal de los
comportamientos por los delitos cuyos tipos penales exigen la calidad de funcionario público
en el autor. Por ello, la dogmática penal se ha orientado a la definición de un concepto penal de funcionario público, que no se sujete a los contenidos de otros ámbitos del derecho, como el administrativo o el laboral.
Para el derecho penal será considerado funcionario público quien
tenga un título habilitante de incorporación a la Administración pública y,
además, esté en la posibilidad de ejercer
el cargo público
o lo esté ejerciendo efectivamente, todo ello en la medida que
esté previsto en alguno de los supuestos del artículo 425 del Código Penal.
Bajo esta perspectiva, que se fundamenta en la necesidad de atender a los mandatos del
principio de legalidad, propio de un Estado democrático de derecho, para el caso de los funcionarios públicos por elección
popular, se ha definido el acto del pronunciamiento oficial de la entidad competente como el momento en que se
adquiere la calidad de funcionario
público, puesto que desde allí es posible poner en peligro el correcto
funcionamiento de la Administración pública, y no es exigible la recepción de credenciales o el acto de juramentación al cargo. Asimismo, con relación a la admisibilidad del
concepto de «funcionario de hecho» en el derecho penal, se ha fundamentado la
ilegitimidad del concepto, por no encontrar amparo en la ley, se admite únicamente
el caso de los funcionarios públicos con título irregular, por defectos
formales que provocan su nulidad o son
anulables.
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Revisión de Sentencia
n.o 5032017Callao (2018). Corte Suprema de Justicia
de la República (5 de noviembre de 2018).
Recibido: 3/8/2023
Revisado: 14/8/2023
Aceptado: 8/8/2024
Publicado en línea: 28/12/2024
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
El autor ha redactado de forma íntegra
el presente trabajo.
Biografía del autor
Raúl Pariona Arana nació en 1974 en la ciudad de Huancayo, en la región Junín
(Perú). Obtuvo el título de abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el 2002. Se graduó como
magíster en Leyes (LL. M.) en la Universidad de Múnich (Alemania) en el año 2006. Obtuvo el grado de doctor en Derecho por la Universidad de Múnich (Alemania) en el año 2009. En la actualidad, es profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es autor de los libros Täterschaft und Pflichtverletzung (Autoría e infracción de deber) (2010), El delito de lavado de activos (2021) y El delito de colusión (2023). Asimismo, es autor de artículos y capítulos de libros en materias de
derecho penal y derecho procesal penal.
Correspondencia