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Revista Oficial del Poder Judicial, 16(21), 2024, 183-202
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Commons Attribution 4.0 International License
REVISTA OFICIAL DEL PODER JUDICIAL
Vol. 16, n.
o
21, enero-junio, 2024, 183-202
ISSN: 2663-9130 (En línea)
DOI: 10.35292/ropj.v16i21.824
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar
«origen ilícito» con «injusto penal genérico» en la
Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
1-2017
Questions to the requirement to equate “illicit origin” with
“generic criminal injustice” in the Plenary Cassation Judgment
No. 1-2017
Questionamentos à exigência de equiparação de “origem ilícita”
a “injustiça penal genérica” no Acórdão de Cassação Plenário
nº 1-2017
Rudy Santiago guzmán FieStaS
Pontificia Universidad Católica del Perú
(Lima, Perú)
Contacto: rudy.guzman@pucp.pe
https://orcid.org/0000-0003-4131-8667
RESUMEN
La presente contribución tiene como objetivo determinar si en todos los
casos se debe equiparar origen ilícito con injusto genérico, conforme lo
establece el fundamento 19 de la Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
1-2017.
Se propone que tal equiparación se exija a partir de que la actividad
criminal sea descubierta, pero no para los casos en que no lo haya sido.
En este último supuesto su acreditación es posible mediante el método
de la prueba indiciaria, excluyendo otros posibles orígenes ilícitos
distintos al penal.
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Palabras clave: lavado de activos; actividad criminal previa que no haya
sido descubierta; irrelevancia del nombre del injusto; prueba indiciaria;
defensa procesal.
Términos de indización: crimen; sanción penal; procedimiento legal;
administración de justicia (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
The objective of this contribution is to determine if in all cases prior
criminal activity should be equated with unfair, as established in
foundation 19 of Plenary Cassation Judgment No. 1-2017. It is proposed
that such equalization be required as soon as the criminal activity is
discovered, but not for cases in which it has not been. In the latter case,
its accreditation is possible through the circumstantial evidence method,
excluding other possible illegal origins other than criminal.
Key words: money laundering; previous criminal activity that has not
been discovered; irrelevance of the name of the unjust; circumstantial
evidence; procedural defense.
Indexing terms: crime; penal sanctions; judicial procedure; administration
of justice (Source: Unesco Thesaurus).
RESUMO
O objetivo desta contribuição é determinar se em todos os casos a
atividade criminosa anterior deve ser equiparada a injusta, conforme
estabelecido na fundação 19 da Sentença de Cassação Plenária No. 1-2017.
Propõe-se que tal equiparação seja exigida tão logo seja descoberta a
atividade criminosa, mas não para os casos em que não o tenha sido.
Neste último caso, a sua acreditação é possível através do método da
prova circunstancial, excluindo outras possíveis origens ilícitas que não
sejam criminosas.
Palavras-chave: lavagem de dinheiro; atividade criminosa anterior que
não foi descoberta; irrelevância do nome do injusto; prova circunstancial;
defesa processual.
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar «origen ilícito»
con «injusto penal genérico» en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
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Termos de indexação: crime; sanção penal; procedimento legal;
administração da justiça (Fonte: Unesco Thesaurus).
Recibido: 3/8/2023 Revisado: 14/8/2023
Aceptado: 15/4/2024 Publicado en línea: 30/6/2024
1. INTRODUCCIÓN
En la Casación n.
o
92-2017-Arequipa, del 8 de agosto de 2017, se esta-
bleció como doctrina jurisprudencial vinculante la exigencia de acre-
ditar, en el delito de lavado de activos, un nexo de causalidad entre el
activo generado y la actividad criminal previa, y que de esta se acredite
su gravedad, sus efectos lesivos y el detalle de tiempo y lugar. Tal casa-
ción fue objeto de innumerables cuestionamientos, pues en la práctica
hacía inaplicable aquel delito. Producto de ello, se emitió la Sentencia
Plenaria Casatoria n.
o
1-2017, del 11 de octubre de 2017, se dejó sin
efecto el carácter vinculante de la precitada casación y se equiparó, con-
forme a su fundamento 19, la «actividad criminal previa» con el «injusto
genérico»: «basta la acreditación de la actividad criminal de modo gené-
rico —de un injusto penal—».
En este contexto, la presente contribución tiene como objeto
determinar si resulta viable o no, en todos los casos, tal equiparación,
pues el artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106 permite sancionar el
lavado de activos en supuestos en que aquella no haya sido descubierta.
La hipótesis asumida es que ello solo es viable a partir de que la
actividad criminal es descubierta, pero no para los casos en que no lo
haya sido. Este último supuesto se acredita a través del método de la
prueba indiciaria, excluyendo otros posibles orígenes ilícitos distintos al
penal.
La justificación de la investigación radica en aportar argumentos
que permitan una aplicación de todos los extremos del artículo 10 del
Decreto Legislativo n.
o
1106, puesto que en la práctica, mediante la
sentencia plenaria, estaría siendo limitado al exigirse la mención del tipo
penal precedente.
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En coherencia con lo expuesto, dividimos el trabajo en dos
secciones, la primera, en el desarrollo del problema y, la segunda, en
la fundamentación de nuestra posición, solucionando así la cuestión
problemática.
2. DESARROLLO DEL PROBLEMA
En el Perú, el legislador permite sancionar el lavado de activos a pesar
de que la actividad criminal previa no haya sido descubierta, conforme
lo establece el artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106: «El lavado
de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación
y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido des-
cubiertas […]».
Este extremo de la norma permite justificar que en el Acuerdo
Plenario n.
o
3-2010, del 16 de noviembre de 2010, no se exija al agente el
conocimiento del nombre del delito previo: «18. […] no es una exigencia
del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata […].
31. […] Su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y circunstancia
pero no a la calificación jurídica [énfasis añadido]».
Asimismo, que en el fundamento 21 de la Sentencia Plenaria
Casatoria n.
o
1-2017 solo se requiera el conocimiento de la anormalidad
de la operación y la inferencia que el activo proviene de una actividad
criminal, pero no el conocimiento de un injusto o nombre de un tipo
penal precedente:
21.
o
[…] subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto
de la procedencia ilícita del activo […] (sin que este conocimiento
sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo
de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la
operación [énfasis añadido] a realizar y la razonable inferencia de
que procede de una actividad criminal) […].
En virtud de ello, al comprender el dolo todos los elementos del
tipo, es que al no exigirse el conocimiento del nombre del tipo penal
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar «origen ilícito»
con «injusto penal genérico» en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
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previo, entonces, este no pertenece a la estructura del tipo penal de
lavado de activos, y no es objeto de prueba.
Sin embargo, en contradicción a lo mencionado en los párrafos
precedentes, en la misma sentencia plenaria casatoria, en el fundamento
19, se equipara la actividad criminal previa con un injusto genérico:
«basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico —de
un injusto penal [énfasis añadido]—».
Al respecto, «en el concepto de injusto se reúnen las tres categorías
delictivas de acción, tipicidad y antijuricidad […] presupone un tipo
penal» (Roxin, 2009, p. 558), razón por la cual, en lo referente al lavado
de activos, se estaría exigiendo el nombre de un tipo penal precedente.
Esto se ratifica con los fundamentos 24 y 25 de la precitada sentencia:
24. [...]
B. La sospecha reveladora [...] el nivel de fijeza de la actividad
criminal previa, siempre presente por estar incorporada al tipo
penal de lavado de activos, es intermedio. Se debe indicar de qué
actividad genéricamente advertida se trata [...].
C. La sospecha suficiente [...] en lo atinente al delito de lavado de
activos, debe mencionarse la actividad criminal precedente, en
los ámbitos y conforme a las acotaciones ya anotadas, de la que
proceden los activos cuestionados [...].
25. [...] Conforme avanzan las averiguaciones, el grado de deter-
minación de la actividad criminal previa, apta o capaz para
generar determinados activos objeto de lavado, se va ultimando
[énfasis añadido] [...].
Entonces, requiriendo la mención de un tipo penal previo, se
restringe tácitamente la aplicación del supuesto de «que la actividad
criminal no haya sido descubierta»; asimismo, se estaría afirmando que
el nombre del tipo penal previo es un elemento del tipo penal de lavado
de activos, por tanto, objeto de prueba, razón por la cual el agente tendría
que conocerlo y la fiscalía o el juez mencionarlo.
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3. TOMA DE POSICIÓN
Consideramos que la equiparación de actividad criminal con injusto
genérico no debe ser exigida en todos los casos, pues se inaplicaría en
parte el artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106. Su identificación sí
opera a partir de que aquella sea: (a) descubierta pero no investigada,
(b) objeto de investigación, (c) objeto de proceso, (d) objeto de prueba,
u (e) objeto de condena. La acreditación de una actividad criminal
previa que no haya sido descubierta es posible en tanto se excluyan otros
posibles orígenes ilícitos distintos al penal, para ello se recurre al método
de la prueba indiciaria.
Defendemos nuestra posición en virtud de los siguientes argu-
mentos:
3.1. Por reglas de la interpretación
3.1.1. Interpretación literal
El artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106 cuenta con la siguiente
redacción: «El lavado de activos es un delito autónomo por lo que
para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las
actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o
ganancias, hayan sido descubiertas».
La conjunción copulativa «y» permite sostener que el supuesto que
estudiamos se aplica en tres escenarios:
1) […] para su investigación […] no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el […] hayan sido descubiertas […].
2) […] para su procesamiento […] no es necesario que las activi-
dades criminales que produjeron el […] hayan sido descubier-
tas […].
3) […] para su sanción […] no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el […] hayan sido descubiertas […].
(Guzmán, 2023, párrs. 19-21)
Entonces, la norma no restringe este supuesto solo a la fase
preliminar, como propone Oré Sosa (2017):
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con «injusto penal genérico» en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
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la mención de la ley de que no es necesario que las actividades
criminales que produjeron los bienes hayan sido descubiertas
guarda relación con aquellos casos en los que existiendo elementos
de sospecha sobre la comisión de un delito de lavado de activos, no
es posible aún —pues eso es lo que justamente se ha de investigar
a nivel de diligencias preliminares— determinar el origen delictivo
de los bienes. (pp. 2-3)
Si queremos ser coherentes con este supuesto de la norma, se ha
de sostener que resulta factible investigar, procesar y sancionar el lavado
sin la obligación de mencionar el nombre del tipo penal previo, como de
identificar injusto con actividad criminal.
3.1.2. Por interpretación histórica
De la revisión de la regulación del delito de lavado de activos, se
advierte la finalidad del legislador de distanciarlo el máximo posible
de la actividad criminal previa. En efecto, en un primer momento, se
le vinculó solo al tráfico ilícito de drogas, conforme el Decreto Legis-
lativo n.
o
736, publicado el 12 de noviembre de 1991, y el Decreto
Ley n.
o
25428, del 11 de abril de 1992. Luego, con la Ley n.
o
27765 se
señala ejemplos de cuáles califican como tal, haciéndose referencia a
«conductas punibles» que generan ganancias ilegales, y se le restringe
a las similares que se regularon en su artículo 6. Posteriormente, en el
Decreto Legislativo n.
o
1106 ya no se hace referencia a lo punible, simi-
lar o exigir concretamente que genere ganancias ilegales, sino que se
emplea el término «actividad criminal», cualquiera que sea, poniendo
el acento en su capacidad de generar ganancias ilícitas. Por último, de
los tres supuestos reconocidos en la Ley n.
o
27765, que no esté sometida
a: (i) investigación, (ii) proceso o (iii) sentencia condenatoria, se agre-
gan dos más: (a) que no haya sido descubierta o (b) que no haya sido
objeto de prueba.
Entonces, con este último supuesto, el legislador ratifica el distan-
ciamiento del lavado de activos del hecho precedente, facultando la
sanción de aquel sin la mención del nombre de la actividad criminal
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previa; en caso contrario, se hubiera regulado la investigación, el proceso
y la sanción del lavado a partir de que aquella haya sido descubierta.
3.1.3. Por interpretación teleológica
La Sentencia Plenaria Casatoria es clara en señalar que no se debe reducir
teleológicamente el artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106 exi-
giendo concreción y especificidad del hecho delictivo previo.
Expresó lo siguiente:
12. […] No cabe, por tanto, merced a prácticas hermenéuticas de
reducción teleológica negativa que resultan afectando el principio
de legalidad […] obstruir o evitar la […] sanción de un delito de
relevante significado político criminal como el lavado de activos,
colocando como condición necesaria y previa la identificación
específica de la calidad, circunstancias, actores o destino jurídico
[énfasis añadido] que correspondan a los delitos precedentes que
pudieron dar origen o de los cuales derivaron los bienes objeto de
posteriores operaciones de colación, intercalación o integración.
También:
19. […] Las «actividades criminales» (artículo 10) […] vista incluso
la propia dicción de la citada disposición legal, no puede entenderse
como la determinación de la existencia concreta y específica de
un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología,
intervención o roles de diversos agentes individualizados y
objeto [énfasis añadido]. No es un requisito indispensable para
[…] emitirse condena por este delito de lavado de activos. Por lo
demás, la especificidad de un delito previo no es el objeto de la
acusación y de la sentencia.
En virtud de ello, para la sanción del lavado no es necesario que se
identifique de la actividad criminal precedente su calidad, actores, roles
de los agentes, circunstancias, destino jurídico, naturaleza, cronología y
objeto.
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar «origen ilícito»
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3.2. Por ser el error irrelevante sobre el nombre
Si el injusto previo fuera exigible, entonces de desconocer el agente en
su representación el nombre del tipo penal que lo compone, se tendría
que alegar la existencia del error, excluyendo la responsabilidad; sin
embargo, Aránguez Sánchez (2000) considera que el error en el nombre
del delito previo es irrelevante, equiparable al error in personam en un
delito de homicidio:
Por ejemplo, el blanqueador sabe que una organización se dedica
al secuestro, a la prostitución mediante coacción y a la explotación
de menores en espectáculos pornográficos, pero desconoce el
origen exacto de la cantidad que esta organización entrega para su
blanqueo, que puede encontrarse en cualquiera de los delitos antes
mencionados. En tal caso el error es irrelevante, pues la desviación
entre el origen supuesto y el real no traspasa la frontera de la
esencialidad. Sería un error equiparable a un error in personam
en un delito de homicidio. Tal desconocimiento no afecta a la
calificación jurídica de los hechos. (p. 289)
Cuestión distinta es si el agente cree que el lavado de activos que
viene realizando tiene su origen en ilícitos civiles, administrativos o,
incluso, en delitos excluidos por el tipo penal (artículo 10 del Decreto
Legislativo n.
o
1106) (Gálvez, 2018, pp. 123-124).
3.3. Por características criminológicas del lavado de activos
El lavado de activos es un delito no convencional, en el que para su
comisión los lavadores se valen de múltiples técnicas que permiten
alejar el máximo posible la mácula delictiva del activo. Una primera
característica es que se materializan observando en la mayoría de casos
todas las formalidades y los procedimientos usuales para llevar a cabo
actividades comerciales legales. También que son realizados por agentes
especializados y que se relaciona con el entorno comercial y financiero
moderno, ello permite que negocios legales puedan ser utilizados para
propósitos ilegales (Blanco, 2012, pp. 57-61; Páucar, 2013, pp. 29-31;
Prado, 2013, pp. 105-107).
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Sobre esa base, no resulta razonable exigir el nombre del tipo penal
que compone el injusto precedente para permitir su sanción, dadas
las múltiples operaciones previas de camuflaje que eliminan su rastro,
incluso se presentan actos de lavado en cadena.
3.4. Por evitar el debilitamiento de la lucha contra el lavado
de activos
En un contexto de corrupción generalizada que incluso alcanza a
personas expuestas políticamente, exigir la identificación del nombre del
tipo penal previo que generó los activos lavados, a pesar de que de las
circunstancias del caso se excluye la posibilidad de que provengan de otra
actividad ilegal que no sea la penal, debilita el efecto preventivo general
de reprimir el lavado y motiva la impunidad.
3.5. Por pronunciamientos de la autoridad jurisdiccional
La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS, 2022), en su
III Informe de Sentencias de Lavado de Activos en el Perú. Análisis de
sentencias condenatorias firmes (2012-2020), señala que «del total de
140 sentencias […] solo en 122 se identifican delitos precedentes, las
18 restantes pertenecen principalmente a la modalidad de transporte de
dinero en efectivo de origen ilícito» (p. 19).
En relación con ello, se advierte que la autoridad jurisdiccional ha
tenido a bien emitir dieciocho pronunciamientos sin tener en cuenta
el nombre de un tipo penal que compone un injusto previo; de ahí que
consideramos que la Corte Suprema, mediante la Sentencia Plenaria
Casatoria n.
o
1-2017 limita tal línea jurisprudencial al exigir la mención
de un injusto.
3.6. Por ser viable su aplicación mediante el método de la prueba
indiciaria
Un sector de la doctrina nacional, como Pariona Arana (2021), alega
que el legislador incurre en un exceso al señalar que para investigar no
se requiere siquiera que el delito que habría originado los bienes ilícitos
haya sido «descubierto», razón por la cual considera que este extremo
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar «origen ilícito»
con «injusto penal genérico» en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
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de la norma es inconstitucional y su derogación un imperativo en pro
de la justicia (p. 65).
En la misma línea, Mendoza (2017, p. 276), para quien es restrictivo
de derechos fundamentales. Caro et al. (2016, pp. 665-666) sostienen
que principios constitucionales como imputación necesaria, derecho de
defensa o el derecho a probar fundamentan la necesidad de determinar
el delito precedente en toda investigación por lavado, motivo por el cual,
a su entender, este extremo de la norma se debe inaplicar.
No obstante estas posturas doctrinales, consideramos que su
aplicación sí es viable a través del método de la prueba indiciaria. Al
respecto, la Corte Suprema, en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
1-2017,
en el fundamento 22, estableció un triple pilar indiciario sobre el cual
puede edificarse una condena.
Figura 1
Triple pilar indiciario
– Incrementos inusuales o
injustificados del patrimonio.
– Realización de actividades
financieras anómalas.
I II III
– Inexistencia de negocios
o actividades económicas
o comerciales lícitas que
justifiquen el incremento
patrimonial o las
transmisiones dinerarias.
– La constatación de algún
vínculo o conexión con
actividades delictivas con
capacidad de generar ganancias
ilegales o con personas o grupos
relacionados con estos.
En tal fundamento también señaló que no necesariamente concu-
rren juntos, y que lo relevante son los datos específicos del caso. Así lo
dijo:
22. […] En todo caso, puede concebirse —a título meramente
enunciativo, sin que necesariamente se califiquen de obligatorios
requisitos legales ni que deban concurrir juntos, pues lo más
relevante son los datos concretos de la causa— un triple pilar
indiciario —o elementos incriminatorios— sobre el cual edificarse
una condena por el delito de lavado de activos […].
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Ahora bien, la Corte señaló algunos de los indicios más usuales en
el Acuerdo Plenario n.
o
3-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010,
fundamento 34, conforme se detalla en el siguiente gráfico:
Figura 2
Indicios más usuales
– Incrementos inusuales o
injustificados del patrimonio.
– Realización de actividades
financieras anómalas.
I II III
– Inexistencia de negocios
o actividades económicas
o comerciales lícitas que
justifiquen el incremento
patrimonial o las
transmisiones dinerarias.
– La constatación de algún
vínculo o conexión con
actividades delictivas con
capacidad de generar ganancias
ilegales o con personas o grupos
relacionados con estos.
a) Adquisición de bienes sin
justificar ingresos.
b) Compra de bienes cuyo
precio abona otra persona.
c) Transacciones respecto
de bienes incompatibles
en relación con la actividad
desarrollada.
d) Transporte o posesión en
efectivo de grandes sumas
de dinero.
e) Movimientos bancarios a
cuentas instrumentales de
grandes sumas de dinero
que son luego transferidas
hacia paraísos fiscales.
f) Utilización de testaferros.
g) etc.
La ausencia de una explicación
razonable del imputado sobre
sus adquisiones y el destino
que pensaba darles o sobre
las anómalas operaciones
detectadas.
a) Contactos personales.
b) Cesión de medios de
transporte.
c) Vínculos con personas
condenadas por delitos.
d) etc.
Así, tendríamos que iniciar nuestra motivación estableciendo
como premisa mayor una regla de la experiencia, la lógica o la ciencia.
Luego, como premisa menor, el indicio acreditado. Por último, concluir,
en virtud de una inferencia lógica, la prueba del hecho penalmente
relevante.
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Figura 3
Inferencia
Premisa mayor (PM1): regla
que habilita la inferencia
Regla de la lógica, ciencia o
máxima de la experiencia
Indicio
Conclusión
Hecho inferido (C): suceso
de relevancia penal
Premisa menor (PM2): hecho
probado que se subsume en
la premisa mayor
Un criterio para inferir una actividad criminal previa genérica lo
establece el fundamento 35 del Acuerdo Plenario n.
o
3-2010/CJ-116,
cuando señala que «El tipo legal de lavado de activos solo exige la
determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o
ganancias que permita en atención a las circunstancias del caso con-
creto la exclusión [énfasis añadido] de otros posibles orígenes».
Lo anterior se ratifica en el fundamento 20 de la Sentencia Plenaria
Casatoria n.
o
1-2017:
no cabe exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y
determinado generador de los bienes y ganancias que son blan-
queados, sino la demostración de una actividad delictiva. La
presencia antecedente de una actividad delictiva de modo genérico,
que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la
exclusión [énfasis añadido] de otros posibles orígenes […].
Un ejemplo permite demostrar, en un estándar más allá de toda
duda razonable, la acreditación de una actividad criminal que no haya
sido descubierta.
Como premisa menor se tiene lo siguiente:
a) Se acredita que una persona es intervenida en una garita de
control llevando consigo fajos de dinero, en sumas elevadas,
adheridos a su cuerpo.
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b) Reporte negativo del imputado referente a casos en sede
administrativa y civil.
c) Se acredita que el imputado brindó una coartada falsa.
d) Se acredita que el hermano del imputado está siendo investigado
por el delito de contrabando, defraudación de rentas y tráfico de
mercancías restringidas (delitos aduaneros).
e) Se acredita que el imputado cuenta con desbalance patrimonial.
Luego, como premisa mayor se tiene que, por regla de la experiencia,
todo acto ilegal se caracteriza por ser subrepticio, lo cual se justifica con
el estudio de la SBS (2022) en el que se identifican diferentes métodos de
ocultamiento que se utilizan para trasladar dinero en efectivo de origen
ilícito: (i) ingesta, (ii) en ropa, (iii) en equipo electrónico, (iv) adosado
al cuerpo, (v) en compartimento vehicular, (vi) en maletín, mochila o
similar (p. 64). En virtud de ello, del indicio de traslado de dinero en
fajos adheridos al cuerpo, se infiere la procedencia ilegal de los activos.
Como otra premisa mayor se tiene que, por reglas de la lógica, al
excluirse otros orígenes ilegales distintos al penal, entonces, la ilicitud es
de relevancia penal, razón por la cual, de los indicios de reporte negativo
de casos en sede administrativa y juzgados civiles, «mala justificación o
el silencio» (Rosas, 2015, pp. 399-ss.), y el reporte de casos penales de
un familiar del imputado, se infiere que la procedencia ilegal del activo
no es otro más que uno de relevancia penal.
Otra premisa mayor, conforme señala García Cavero (2010), es
que «la regla lógica de que todo delito que genera ganancias produce
un incremento patrimonial no justificado» (p. 66), permite deducir,
del indicio de desbalance patrimonial, su vinculación a una actividad
criminal generadora de ganancias.
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Figura 4
Desarrollo de la prueba indiciaria
(PM1) Máxima de la
experiencia:
Todo acto ilegal se
caracteriza por ser
subrepticio.
(PM1) Regla de la lógica:
Todo delito que genera
ganancias produce un
incremento patrimonial no
justificado.
(PM1) Regla de la lógica:
Al excluirse otros orígenes ilegales
distintos al penal, entonces, la
ilicitud es de relevancia penal.
(PM2): Acreditado el
traslado de sumas
elevadas de dinero
en fajos adheridos a
su cuerpo.
(a)
Actividad criminal genérica
(PM2): Acreditado
desbalance
patrimonial.
(e)
(PM2):
1. Reportes
negativos de
casos en sede
administrativa y
juzgados civiles.
(b)
(PM2):
2. Acreditación
de una
coartada falsa
(o el silencio).
(c)
(PM2):
3. Reporte de
casos penales
de un familiar
del imputado.
(d)
(C): Activo de
procedencia ilegal.
(C): Actividad criminal
generadora de ganancias.
(C): La procedencia ilegal del activo no es
otra más que una de relevancia penal.
Sobre la base de ello, como conclusión resulta válido inferir, lógica-
mente, que se acredita, más allá de toda duda razonable, la vinculación
del activo a una actividad criminal genérica, donde el nombre del tipo o
el injusto no juega algún rol. No es exigible que se precise que el activo
proviene del injusto de contrabando, de defraudación de rentas o de
tráfico de mercancías restringidas, o que proviene de todos ellos, basta
con hacer referencia, en nuestro ejemplo, a que provendría de una acti-
vidad criminal aduanera, pues se excluye la posibilidad de otro probable
origen ilegal distinto al penal.
3.7. Por satisfacer la garantía de defensa procesal
Consideramos que lo planteado satisface la garantía de defensa procesal
en tanto se informa la imputación, contiene una imputación necesaria
y se permite la contradicción de los cargos, tal como se justifica a conti-
nuación.
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3.7.1. Con relación a ser informado de la imputación
El no mencionar el nombre de un tipo penal previo, componente del
injusto, no vulnera la garantía de defensa procesal del imputado, pues se
le informa el acto de lavado que se imputa, su período de investigación,
su calificación jurídica, sus indicios, etc.
Respecto del elemento normativo origen ilícito, se debe informar
al imputado el hecho inicial simple que permite inferir al persecutor que
el activo no cuenta con procedencia lícita, por ejemplo, la forma de
traslado de dinero; las sumas elevadas de dinero en posesión; dúplica
del patrimonio desde que asume un cargo; movimiento inusual en el
sistema financiero, etc. Luego, conforme a la progresividad de la acción
penal, el representante del Ministerio Público, en sus requerimientos,
informa las evidencias que permiten excluir otros posibles orígenes ilí-
citos distintos al penal, ultimando así una actividad criminal genérica.
Entonces, dependiendo de su estrategia de defensa, el imputado puede
decidir si guarda silencio o declara en uno u otro sentido (Asencio,
2012, p. 79).
3.7.2. Con relación a la imputación necesaria
Al respecto, el relato circunstanciado de modo, tiempo y lugar, que
proporciona una materialidad concreta de los hechos atribuidos, es
sobre el delito imputado, el lavado de activos, de autonomía plena. No
se imputa un delito previo, pues no se persigue la sanción de un injusto
culpable y punible precedente.
En cuanto al origen ilícito, la imputación necesaria se satisface
caso por caso, indicando hechos que excluyan del activo a lavar otros
posibles orígenes distintos al penal. Ejemplo: se interviene a una per-
sona que traslada una elevada suma de dinero en el compartimento de
un vehículo sin poder justificar su procedencia. Ese primer dato fáctico,
actividad económica anómala, de modo progresivo, va ultimando la
ilicitud del activo. En efecto, posteriormente se obtiene una pericia de
desbalance patrimonial; luego, contradicciones en la coartada; después,
reportes de la autoridad competente en los cuales se indica que no se
cuenta con sanciones administrativas; seguidamente, informes de la
Cuestionamientos a la exigencia de equiparar «origen ilícito»
con «injusto penal genérico» en la Sentencia Plenaria Casatoria n.
o
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Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), informes policiales, casos archi-
vados por prescripción de los que se desprendan hechos de relevancia
penal (indicio de potencia), etc., hasta concluir, más allá de toda duda
razonable, el origen ilícito a nivel de un injusto genérico, en caso logre
descubrirse, o actividad criminal genérica, en caso no haya sido descu-
bierto el injusto que generó los activos.
3.7.3. Con relación a contradecir los cargos
De acuerdo con lo señalado respecto a la información e imputación
necesaria, el imputado tiene toda la posibilidad de contradecir el origen
ilícito del activo identificado como objeto de lavado. En este caso, el
indicar que al introducir argumentos de descargos tal como la licitud del
activo, según San Martín (2015), debe «probar los hechos que él mismo
invoca para excluir o atenuar la reacción penal» (p. 120).
4. NECESIDAD DE PRECISAR LA SENTENCIA PLENARIA CASATORIA
N.
O
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Cuando la Corte exige la acreditación de un injusto, por ejemplo, un tipo
penal de contrabando, defraudación de rentas y tráfico de mercancías
restringidas (delitos aduaneros), sin indicar sus circunstancias, destino
jurídico, naturaleza, cronología y objeto, es porque hace referencia a los
casos en que la actividad criminal, como mínimo, es descubierta. Por
el contrario, cuando no lo haya sido, el origen ilícito se acredita, de las
circunstancias del caso, excluyendo otros posibles orígenes, como infrac-
ciones administrativas o ilícito civil, donde no cabe más posibilidad
que concluir que el activo lavado proviene de una actividad criminal en
general, donde el nombre del tipo penal previo (componente del injusto)
no juega algún rol.
5. CONCLUSIONES
1. El artículo 10 del Decreto Legislativo n.
o
1106 habilita la sanción del
lavado de activos en el supuesto de que la actividad criminal previa no
haya sido descubierta.
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2. Cuando la Corte Suprema exige la acreditación de una actividad
criminal a nivel de injusto, por ejemplo, un tipo penal de contrabando,
defraudación aduanera o tráfico de mercancías restringidas, sin indi-
car sus circunstancias, su destino jurídico, su naturaleza, su cronología
y su objeto, hace referencia a los casos en que la actividad criminal,
como mínimo, es descubierta. Por el contrario, cuando no lo haya
sido, la actividad criminal se acredita de las circunstancias del caso,
excluyendo otros posibles orígenes, como infracciones administra-
tivas o ilícito civil, donde no cabe más posibilidad que concluir que
el activo lavado proviene de una actividad criminal, sin importar el
nombre de algún injusto.
3. Al no ser el nombre del tipo penal del hecho precedente un ele-
mento normativo del lavado de activo, no es exigible que el agente
necesariamente lo conozca, así como que la autoridad fiscal o judi-
cial lo indique cuando no haya sido descubierto, en este supuesto
solo es necesario demostrar una actividad criminal en general.
REFERENCIAS
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202
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
(i) Recojo, análisis e interpretación de datos para el trabajo, así como el diseño de
este; (ii) redacción del trabajo; (iii) aprobación final de la versión que se publicará.
Agradecimientos
Sin agradecimientos.
Biografía del autor
Maestro en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título
de máster internacional en Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero,
Fraude Fiscal y «Compliance», por la Universidad Santiago de Compostela.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Correspondencia
rudy.guzman@pucp.pe
