Artículo de investigación
La abstención de la víctima-familia para rendir
testimonio en el juzgamiento
The refusal of the victim's family
to testify in the trial Abstenção da família da vítima de testemunhar no julgamento
John Franck
Huerta Molina
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Lima, Perú)
Contacto: johnfranckhuertamolina@gmail.com
https://orcid.org/0000-0002-3062-0046
RESUMEN
La importancia de la declaración de la víctima
en el proceso penal peruano tiene tal envergadura que ha sido materia de
pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia del Perú. El Acuerdo Plenario
n.o 2-2005/CJ-116 instituyó que la declaración de la víctima debe pasar por un filtro —indicadores de
veracidad— para ser considerada una prueba válida de cargo y suficiente
para enervar la presunción de inocencia
del acusado. Se tiene que el
Acuerdo Plenario n.o 5-2016/CJ-116 reitera que en la
declaración de la víctima en los delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar se deben
aplicar los indicadores de veracidad,
ello luego ha sido legalizado en el Reglamento de la Ley n.o 30364, Ley para prevenir,
sancionar y erradicar
la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo
familiar, Decreto Supremo n.o 009-
2016-MIMP, de fecha 27 de julio de 2016. Por otro lado, el derecho de abstención del testigo familiar del acusado es un
precepto legal y tiene raíces constitucionales; sin embargo, en muchos casos ese familiar
llamado a juicio oral para testificar se trata de la propia víctima. Entonces, cabe preguntarse si es admisible que dicho testigo-víctima se abstenga de declarar. La temática abordada contiene
una impresión de problemática procesal penal, empero, existe un trasfondo más delicado, esto es, la finalidad del derecho procesal penal. Las
reflexiones que se edificaron fueron a partir de un pragmatismo judicial que pretende viabilizar la búsqueda de la verdad y, por ende, el acercamiento
de la justicia.
Palabras clave: abstención; víctima; testimonio; juzgamiento; acusado.
Términos de indización: procedimiento legal; familia;
aplicación de la ley (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
The importance of the victim’s
testimony in the Peruvian criminal process is so significant that it has been addressed
by the Supreme Court of Justice of Peru. Plenary
Agreement No. 2-2005/CJ-116 established
that the victim’s
testimony must pass through a filter—truthfulness
indicators—to be considered valid evidence capable of undermining
the presumption of innocence of the defendant. Plenary Agreement
No. 5-2016/CJ-116 reiterates
that in cases of violence against women
and family members,
the truthfulness indicators must be applied to the victim’s
testimony. This has subsequently been legalized in the Regulations of Law No. 30364, Law to Prevent,
Punish, and Eradicate Violence against Women and Family Members, Supreme
Decree No. 009-2016-MIMP, dated July 27, 2016. On the other hand, the right of refusal
of the defendant’s family witness is a legal provision with constitutional roots; however, in many cases, that
family member called to testify in the oral trial is the victim themselves. Thus, it raises the question of whether
it is permissible for such a witness-victim to abstain from testifying. The issues discussed
contain a sense of procedural criminal problematic; however, there is a more delicate underlying
issue, which is the purpose of criminal
procedural law. The reflections developed were based on judicial pragmatism
that aims to facilitate the pursuit
of truth and, therefore, the approach to justice.
Key words: refusal; victim;
testimony; trial; defendant.
Indexing terms: legal
procedure; family;
law enforcement
(Source: Unesco
Thesaurus).
RESUMO
A importância da declaração da vítima nos processos criminais peruanos
é tão grande que foi objeto
de uma decisão da Suprema
Corte de Justiça do
Peru.
O
Acordo
Plenário
no 2-2005/CJ-116
instituiu
que
a
declaração
da
vítima
deve passar por
um
filtro - indicadores de veracidade - para ser considerada prova
válida de acusação e suficiente para derrubar a presunção
de inocência do acusado. O Acordo
Plenário no 5-2016/CJ-116
reitera que os indicadores de veracidade devem ser aplicados à declaração da vítima em crimes de violência contra a mulher e membros do grupo familiar, o que foi
legalizado no Regulamento da Lei
no 30364, Lei
para prevenir,
punir e erradicar a violência contra a mulher e membros do grupo
familiar,
Decreto
Supremo
no 009-2016-MIMP,
de
27
de
julho
de
2016. Por outro lado, o direito de abstenção da testemunha que é parente do acusado é um preceito legal e tem raízes constitucionais;
entretanto, em muitos casos, o parente chamado
a julgamento no tribunal é a
própria vítima. Surge então a questão de saber se é admissível que essa testemunha-vítima se abstenha de depor. O assunto deste documento contém uma impressão
de problemas processuais penais,
mas há um pano de fundo mais delicado, ou seja, o
objetivo do direito processual
penal. As reflexões construídas foram baseadas em um pragmatismo judicial que busca viabilizar a busca da verdade e, portanto, a abordagem da justiça.
Palavras-chave: abstenção; vítima; testemunho; julgar; acusado.
Termos de indexação: procedimento legal; família; aplicação da lei (Fonte: Unesco Thesaurus).
1.
INTRODUCCIÓN
En
la
fase
de
examen
de
testigos
de
la
actuación
probatoria,
el
juez
por
precepto
legal
tiene
la
obligación
de
instruir
a
todo
testigo
sobre
sus
derechos
y sus deberes; en esa parte instructiva se le pregunta al testigo su
relación con el acusado, y si fuera de familiaridad hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segunda de afinidad, se le hace
saber que le asiste el derecho a abstenerse de declarar, conforme lo reza el
numeral 1 del artículo 165 del Nuevo Código Procesal Penal.
Sin
embargo, ¿qué ocurre si el testigo es un agraviado y tiene familiaridad con el acusado?
¿Se puede abstener a pesar de que en muchos casos fue la persona quien denunció
el hecho criminal? ¿Corresponde su abstención pese a que la declaración de la
víctima es una prueba relevante para la dilucidación del proceso penal? ¿Cabe la
introducción de su declaración documental y su oralización en juicio oral no obstante
su abstención? Considero que existen dos decisiones y que en efecto tendrá consecuencias
en el resultado del caso.
La
primera es aceptar la abstención del testigo víctima familiar y, en consecuencia,
prescindir de su versión. La segunda es obviar la pregunta acerca de la
familiaridad con el acusado y, en consecuencia, proseguir con el
interrogatorio. El primer supuesto producirá indefectiblemente una debilidad
probatoria en la acusación fiscal (aunque el órgano de prueba fue debidamente admitido
en el auto de enjuiciamiento), máxime si se trata de la declaración de la
víctima, sobre la cual en los delitos de violencia contra la mujer suele ser el
único testigo y, por ende, se convierte en un medio de prueba relevante, pues
los demás medios probatorios buscan corroborar su versión. Es relevante también
porque ese relato fáctico de la parte agraviada es plasmado secuencialmente (precedentes,
concomitantes y posteriores) en los hechos materia de imputación y, por tanto,
es objeto de prueba del proceso penal.
El
segundo supuesto es no preguntar a la víctima respecto al grado de familiaridad
con el acusado, esto podría entenderse como una afrenta a lo regulado en el
artículo 165 del Nuevo Código Procesal Penal y por ende la ilegalidad del
interrogatorio, lo que supondría su no valoración para la emisión de la sentencia.
Empero, esta opción tiene un fundamento legal, el
artículo 96 del Nuevo Código Procesal Penal exige que la parte agraviada
declare. En ese contexto, cabe desarrollar cada postura y decantarse por una que tenga una solución de fondo y
no sustentada en juegos de
palabras y formalismos.
2.
EL
DERECHO DE ABSTENCIÓN A DECLARAR
El
derecho de abstención a declarar es el que faculta a toda persona, por sus
condiciones y relaciones especiales con el imputado, a no declarar respecto
a
lo percibido en relación con
los hechos objeto de prueba. Este
derecho
de
abstención
ha
sido
facultado
a
las
personas
que
guardan
un vínculo de familiaridad con el imputado, lo cual tiene un fundamento
legal en el artículo 165.1 del Nuevo Código Procesal Penal, que establece:
Podrán
abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes
dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende
esta
facultad,
en
la
misma
medida,
a
los
parientes
por
adopción,
y
respecto de los cónyuges o convivientes
aun
cuando
haya
cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos,
antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar
testimonio en todo o en parte.
También tiene sustento constitucional, pues el artículo
4 de la Constitución Política del Perú señala:
La comunidad
y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También
protegen a la familia [énfasis
añadido] y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
Incluso
cuenta
con
el
sustento
convencional
que
el
artículo
11.2
de
la
Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos
instituye:
«Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia
[énfasis
añadido], en su domicilio
o
en
su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputación».
En
ese contexto, el derecho de abstención no es un derecho constitucional
explícito; sin embargo, su interpretación debe ser amplia y, por ende,
se
puede
afirmar
que
sí
tiene
raíces
constitucionales
porque
el
Estado
busca la protección de la familia, lo que implica actos de conservación y cohesión familiar.
Desde este punto de vista,
el derecho procesal penal al regular el derecho de
abstención sigue la finalidad de conservación y cohesión de la
unidad familiar.
Sin perjuicio de lo señalado, debe advertirse que en ciertas ocasiones en el proceso penal se
encuentra una tensión entre dos polos opuestos, por así decirlo:
Por
un lado, se encuentra el Estado de Derecho que debe garantizarle al ciudadano
el descubrimiento de la «verdad de lo acontecido
en los hechos» y, por el otro, el ámbito de lo privado donde el
ciudadano debe vivir libre de injerencias arbitrarias para lo cual debe gozar de la garantía de resguardar y consolidar
sus lazos familiares. (Conci
y
Salazar,
2022,
p.
4)
3.
LA RELEVANCIA DE LA DECLARACIÓN DE
LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
La importancia de la declaración de la víctima
en el proceso penal es
notable, por su regulación legal y por los parámetros legales y jurisprudenciales para su valoración judicial. Tenemos
que la declaración del agraviado es un deber y así lo establece el artículo 96 del Nuevo Código Procesal Penal: «La intervención del agraviado como
actor civil no lo exime del deber [énfasis
añadido] de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral».
Los criterios para la valoración de la declaración de la víctima
en el proceso penal se
encuentran regulados en el artículo 12 del Reglamento de
la
Ley
n.o 30364,
Ley
para
prevenir,
sancionar
y
erradicar
la
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar,
Decreto Supremo n.o 009-2016-MIMP:
12.1. En la valoración de la declaración de la víctima, los operadores y operadoras de justicia,
especialmente deben observar:
a. La
posibilidad
de
que
la
sola
declaración
de
la
víctima
sea
hábil
para desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten
razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
Para ello se evalúa la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud
del testimonio y la persistencia en la incriminación.
b.
La importancia de que la
retractación de la víctima se evalúe tomando en cuenta el contexto de coerción
propiciado por el entorno familiar y social próximo
del que proviene la víctima y
la
persona
denunciada.
12.2. Asimismo,
deben
observar
los
criterios
establecidos
en
los
Acuerdos Plenarios
aprobados por la Corte Suprema
de Justicia de la República.
(Decreto
Supremo n.o 004-2019-MIMP)
Los criterios a los cuales
hace alusión el precitado artículo
se encuentran señalados en los
siguientes acuerdos plenarios:
•
El Acuerdo Plenario
n.o 2-2005/CJ-116, sobre requisitos de la sindicación de un agraviado, en el cual se señala que esta sindicación tiene la entidad para ser considerada
como prueba válida de cargo y por tanto la capacidad procesal para enervar la presunción
de inocencia del acusado, siempre y cuando se cumplan las garantías de certeza: (i) ausencia de
incredibilidad subjetiva, (ii) persistencia en la incriminación y (iii) verosimilitud.
•
El
Acuerdo Plenario n.o 5-2016/CJ-116, sobre
delitos de violencia contra
la
mujer
y
los
integrantes
del
grupo
familiar.
Ámbito
procesal:
Ley
n.o 30364.
En
el
fundamento
15
de
este
acuerdo
plenario se reiteran los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario n.o 2-2005/CJ-116, para valorar la declaración de la
víctima.
•
El Acuerdo
Plenario n.o 1-2011, sobre apreciación
de
la
prueba en los delitos contra
la libertad sexual. En este no solo se desarrollan
parámetros para la valoración de la prueba en los delitos sexuales, sino también la declaración de la víctima e incluye aspectos procesales como la retractación de
la víctima, que se encuentra
instaurada en el fundamento 24 del acuerdo plenario. Por otro lado, en el fundamento 26, la Corte Suprema da pautas
para validar la retractación de la víctima:
a) la
solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la
corroboración
coetánea —en los términos
expuestos— que exista;
b)
la
coherencia
interna
y
exhaustividad
del
nuevo
relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad
de
la justificación de haber
brindado una versión falsa, verificando la
proporcionalidad entre el fin buscado
—venganza
u odio— y la acción de denunciar falsamente […], d) los probados contactos que haya tenido el procesado
con
la
víctima o de su objetiva posibilidad, que
permitan
inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias
negativas
generadas con la denuncia en
el plano económico, afectivo y familiar.
González
(2021)
señala que [la] prioridad que
se reconoce a la víctima y a su declaración como fuente de prueba encuentra su razón de ser en motivos esencial- mente procesales, sobre todo relacionados con el
hecho incuestionable de que con frecuencia la propia víctima es, a su vez, el
único testigo de los hechos. (p. 337)
En ese contexto, se puede entrever
que ese desarrollo legal y jurisprudencial
de la declaración de la víctima no hace más que revelar su importancia como prueba en el descubrimiento de la verdad histórica
en el proceso penal,
por
lo que su actuación
o prescindencia incidirá indefectiblemente
en la resolución del caso. Por otro lado, se entiende que las motivaciones de la parte agraviada para
acudir al proceso penal son alcanzar justicia, probar su verdad y restaurar la
lesión ocasionada por el delito.
4.
LA ABSTENCIÓN DE
LA VÍCTIMA
PARA TESTIFICAR
La
problemática judicial se encuadra en adoptar una posición respecto
a
si proteger la unidad familiar es un límite a la libertad probatoria en el proceso
penal, al plantear si es que al testigo-víctima familia del imputado
le
asiste el derecho de abstención para testificar. De manera que se hace necesario
adoptar
una
interpretación
de
la
protección
familiar
como
principio
constitucional
en
su
vertiente
procesal
penal
respecto
a
la
abstención
del testigo víctima-familia, al darle un contenido práctico y no abstracto.
Considerando que el artículo
165 del Nuevo Código Procesal
Penal no especifica si la abstención por vínculo de familiaridad abarca también
a
la
víctima,
dado
que
es
genérico,
debe
realizarse
una
interpretación
sistemática
con el artículo 96 del mismo cuerpo normativo, que es más específico y señala
que el agraviado tiene el deber de declarar.
En
ese sentido, existe una disposición legal específica y taxativa para dilucidar el tema en cuestión, pero también es importante analizar
si ese deber legal trastoca
el derecho de abstención del testigo víctima-familia del acusado que se fundamenta en un precepto
constitucional, esto es, la
protección
de
la
familia.
Al respecto, si partimos desde
la premisa del artículo 165 del
Nuevo Código Procesal Penal, que tiene su
fundamento constitucional en la protección familiar, es decir,
el pariente se abstiene de declarar para evitar un quebrantamiento en la
unidad familiar. Empero, se debe tener en cuenta que fue el propio imputado
quien con su conducta afectó
dicha relación y es por ello
que la víctima denunció en su debido momento, o sea, la cohesión
familiar que se trata de proteger legalmente con la abstención ya se encuentra resquebrajada. Por ello
es un contrasentido advertir al
testigo víctima-familia del imputado que puede abstenerse de declarar, máxime si fue esta parte quien denunció el hecho, y quien en muchos
casos declaró de manera indagatoria
y en
otros incluso se practicó su
entrevista en cámara Gesell.
En
esa misma posición, San Martín (2020) señala
que la abstención no rige cuando el delito aparece ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado
igual o más próximo que el que lo liga con el imputado, o cuando el emplazado fue quien denunció
el delito. (p. 789)
Lo que se desea poner en relieve es que la víctima acudió al Estado para solicitar la tutela
jurisdiccional efectiva por la transgresión de sus derechos y/o intereses; y el Estado, que
se encuentra
obligado no solo por el principio de legalidad, sino además por sus
compromisos internacionales para administrar justicia, moviliza todo el aparato estatal, que comprende a la autoridad policial, fiscal y judicial
con el fin de velar
por el derecho a la verdad
de la víctima y así lograr una justicia restaurativa.
Por tal motivo, el hecho de que el fiscal, el juez en prueba anticipada o
el juez en juicio oral, no realice la pregunta de abstención del testigo víctima-familia en una declaración documental no implica
que se comete una ilegalidad
y
en
consecuencia
se
genere
una
prueba
ilícita.
Ello
en
tanto existe
un fundamento legal
para no hacerlo
y también una explicación
constitucional, es decir, que ya no hay cohesión familiar que deba protegerse,
pues esta ya fue resquebrajada.
En consecuencia, la solución
práctica es que el juez no pregunte al testigo víctima-familia si se va a
abstener de declarar, pues es un deber específico que se le ha impuesto al
agraviado, y si alguna parte procesal objeta dicha omisión, el juez podrá sustentar
su decisión con base en los fundamentos ya expuestos. Asimismo, el juez podrá
conminar al testigo víctima-familia del imputado para que declare en juicio
oral conforme a su deber establecido en el artículo 96 del Nuevo Código
Procesal Penal y podrá
señalarle
que
será
pasible
de
ser
denunciado
por
el
delito
de
negativa
a
colaborar
con
la
administración
de
justicia,
tipificado
en
el
artículo
371
del
Código
Penal.
Por otro lado, si el juez decidió
(equivocadamente) realizar la pregunta de abstención, la experiencia judicial deja entrever que la
víctima por diversos motivos opta por abstenerse de testificar. Esta decisión de la víctima nos lleva a analizar otra
problemática: si el testigo víctima manifiesta su voluntad de no declarar,
¿devienen en inutilizables sus declaraciones previas?
Esto acarrea argumentaciones contrapuestas.
La
primera
es
aceptar
que
la
voluntad
del
testigo
es
no
dar
una
versión
incriminatoria contra el acusado y, por consiguiente, se debe respetar
su
derecho
de
abstención
de
manera
absoluta,
por
lo
que
no
cabría
incluso la lectura de la declaración previa en juicio oral. Además, la lectura
de la declaración previa también
supondría que se trata de una
irregularidad
procesal que contraviene el derecho de defensa del acusado, ya
que se está ante una prueba contraria a sus intereses y que no podrá ejercer su derecho de interrogar, desacreditar y confrontar al testigo en el
juicio
oral
y
contradictorio.
Gudín (2009) denunció que el Tribunal Constitucional de España y el
Tribunal
Supremo propiciaban el exacerbado valor
de la dispensa al reconocerle efectos también en el caso de su ejercicio en el
juicio oral e impedían la posibilidad de incorporar a través de otras vías procesales las declaraciones
que prestó el pariente-víctima en la
fase preparatoria o de instrucción cuando no hizo uso de su facultad de dispensa. (p. 8)
La segunda es tratar de subsanar el error e introducir su declaración previa ante el fiscal (con el debido emplazamiento al abogado defensor), dicha
oralización
deberá
ser
justificada
e
incluso
podría
sustentarse
realizando
un
test
de
proporcionalidad
entre
el
derecho
a
probar
y
el
derecho a la abstención. Esto debido a que no existe obstáculo
en dar lectura a una declaración previa que se ha realizado
con todas las garantías
materiales y procesales, sobre todo si en dicha declaración documental se emplazó
y/o participó la defensa técnica
del acusado, en razón de que
el derecho de defensa es fundamental. Más aún, ¿cómo podría asumirse que
la víctima se encuentre en la potestad de mutilar toda actuación o versión suya
que fue debidamente recabada? ¿Acaso el proceso penal está
a la merced del agraviado por un cambio de decisión de proseguir con su
imputación?
Ante
ello,
debe
entenderse
que uno
de
los
fines
del proceso penal es la
tutela de la víctima, que se alcanza con la búsqueda del derecho a la verdad y
la restauración de sus derechos transgredidos a causa del delito, pero también
cumple finalidades más grandes, como alcanzar justicia y paz jurídica, proteger
los intereses de la sociedad, sus valores;
en buena cuenta, los bienes jurídicos relevantes y necesarios para una adecuada convivencia. En esa línea de
ideas, sería inadmisible conceder a la víctima la potestad de declarar ineficaz e inutilizable su declaración previa por su abstención a testificar y
peor aún que ello sea avalado por el juez.
Haciendo
un interludio jurídico con el tema de la verdad, Taruffo (2008) sostiene:
la verdad que puede ser alcanzada
dentro de este contexto se define
como formal o convencional y se concibe,
por varias razones,
como una verdad
bastante
diferente
de
la
no
judicial
o
extrajudicial:
porque
los procesos judiciales constituyen un contexto muy especial;
porque
las
partes
y
el
juez
no
pueden
valerse
de
cualquier
medio posible para buscar la verdad (ya que este ámbito está regido por muchas reglas acerca de
la admisibilidad y la pretensión de la prueba). (p. 24)
Con
cierta razón Ferrajoli (2000) señala que no se puede hablar de una
verdad en el proceso o verdad procesal, ni siquiera en un sentido aproximado
ante la falta de garantías penales y procesales. En efecto, el juez que admite la abstención de la testimonial de la víctima,
por desidia, por tener una
concepción legalista o por ser un garantista extremista en favor del acusado,
deja entrever su falta de compromiso y ejecución de las garantías
procesales que le exige un Estado constitucional de derecho, así como su falta de capacidad de visión en las consecuencias procesales que acarrea esa decisión y que obviamente decaerá en
una «sentencia injusta» que no se aproximará ni siquiera a una verdad procesal.
Lo relevante
en el juzgamiento es evaluar
todo el caudal probatorio y
ser
exhaustivo,
ello
dará
como
resultado
una
sentencia
debidamente
motivada: no pueden desdeñarse los medios probatorios
con meras argumentaciones basadas en interpretaciones sesgadas de la norma para
dejar de lado la actuación de medios probatorios y, sobre
todo, tan relevantes y especiales
como la declaración de la víctima.
En
este punto, cabe mencionar que el derecho español ha tenido una
solución
legislativa,
el
artículo
416
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento
Criminal,
que
establece:
Están dispensados de la obligación de declarar:
Los parientes del procesado en línea
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona
unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus
hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo
grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se
halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene
obligación
de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de
la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta
advertencia. Lo dispuesto
en
el
apartado
anterior
no
será
de
aplicación
en
los
siguientes casos:
1.o Cuando el testigo
tenga
atribuida la representación legal o
guarda
de
hecho
de
la
víctima
menor
de
edad
o
con
discapacidad
necesitada de especial protección.
2.o Cuando
se
trate
de
un
delito
grave,
el
testigo
sea
mayor
de
edad
y
la
víctima
sea
una
persona
menor
de
edad
o
una
persona
con
discapacidad
necesitada
de
especial
protección.
3.o Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la
dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada,
pudiendo recabar el
auxilio de peritos para
resolver.
4.o Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.o Cuando el testigo haya aceptado declarar
durante el procedimiento después de haber sido
debidamente informado de su
derecho
a
no
hacerlo.
En esa misma línea,
el Tribunal Supremo
Español en el fundamento
11
del
Recurso
n.o 2428/2018
se
pronuncia
respecto
a
la
dispensa
de
la
víctima:
Ya
en
la STS 449/2015, de 14 de
julio,
expresamos
que no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su
voluntad, y si ciertamente la víctima
renunció posteriormente al ejercicio de acciones
penales
y
civiles
y
compareció
al
plenario
como
testigo/víctima,
en
la
medida
que
con
anterioridad
había
ejercido
la
acusación
particular, ya no
era
obligatorio
instruirla
de
tal
derecho
de
no
declarar
que
había
definitivamente
decaído
con
el
ejercicio
de
la
acusación
particular.
Caso
contrario
y
a
voluntad
de
la
persona
concernida,
se
estaría
aceptando
que
sucesivamente
y
de
forma
indefinida la posibilidad de que una misma persona,
pudiera tener uno u otro estatus, a expensas de su voluntad,
lo que en modo alguno puede ser admisible.
En
ese
contexto,
el
derecho
español
también
entra
en
razón
legislativa
y jurisprudencialmente respecto a la abstención de la víctima y se podría
asimilar
su
posición
al
momento
de
dilucidar
la
problemática
procesal
que
aún subsiste en el caso
peruano.
Se debe puntualizar que este problemática no ocurriría si la fiscalía tuviera una mejor estrategia
investigativa para recabar la declaración de la víctima,
pues a pesar de que ya existían recomendaciones jurisprudenciales
sobre la toma de declaración de la víctima cuando se trate de delitos de
violencia contra la mujer, la Corte Suprema en el fundamento 38
del
Acuerdo
Plenario
n.o 1-2011,
del
6
de
diciembre
de
2011,
ya
lo
señalaba,
esto
es,
que
la
declaración
de
la
víctima
debería
realizarse
mediante prueba anticipada. Ello conforme al deber de debida diligencia en su vertiente de no
revictimización. Asimismo, esta recomendación se volvió
una
exigencia
según
el
artículo
242
del
Código
Procesal
Penal,
modificado por la
Tercera Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley n.o 30364,
publicada el 23 de noviembre de 2015.
Respecto
a
la
revictimización,
Subijana
(2018)
sostiene
que
ello
implica
someter
a la
víctima a
una experiencia
adicional
de daño
o sufrimiento como resultado de su participación en la investigación
policial y el proceso judicial
posterior al delito inicial. En otras palabras, la víctima sufre una segunda
vez debido a la forma en que se maneja su caso en la investigación y en el juicio.
El deber de diligencia respecto a la revictimización ha sido materia de
convenios
y
de
sentencias
de
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
(Corte IDH), verbigracia, el artículo 56.1 de la Convención de Estambul señala
que los Estados deben evitar los riesgos de una nueva victimización;
asimismo,
el artículo 7.b de la
Convención de Belém do Pará
establece la debida diligencia reforzada para evitar una situación de revictimización. Hay que recordar que la Corte IDH, en el caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua, en el fundamento 163 indicó que
si
se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria
y
puede
contribuir
con
la
recolección
de
material
probatorio,
deberá
evitarse en todo momento la
revictimización y se limitará
a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria
y se evitará la presencia
e interacción de aquellos con
su agresor en las diligencias que se ordenen.
De
igual
forma,
en
el
caso
Rosendo
Cantú
y
otra
vs.
México,
en
el
fundamento 201 se señaló
que se debe hacer lo posible por que los niños
y
las
niñas
no
sean
interrogados
en
más
ocasiones
que
las
necesarias
para
evitar
la revictimización o un impacto
traumático en ellos.
Por otro lado, se debe precisar
que el artículo 19 de la Ley n.o 30364 no
ofrece
una
solución
para
la
toma
de
la
declaración
de
la
víctima,
puesto
que le brinda la discrecionalidad al fiscal cuando se trata de una víctima mayor de edad y la realidad es que en el gran caudal de procesos
penales
de
delitos
de
violencia
familiar
lo
común
es
que
la
agraviada
sea
excónyuge, cónyuge, conviviente o exconviviente, es
decir, personas mayores de edad, y que en su generalidad la fiscalía sigue
optando por el ofrecimiento de su declaración en el juicio oral y no mediante
prueba anticipada.
Por
ello considero que es inexcusable que la fiscalía aún se esperance
en
que
la
víctima-familia
del
acusado
concurra
al
juzgamiento
y reproduzca su imputación en los mismos términos en que denunció, pues en
algunos
casos
ha
olvidado
ciertos
pasajes
y
en
otros
puede
cambiar
a
una
versión absolutoria. Con ello se
merma el
deber
de diligencia, al revictimizar a la parte agraviada
años después del suceso, ya que debe tenerse
en
consideración
que,
con
suerte,
el
proceso
penal
llega
a
la
etapa
de juzgamiento en un tiempo aproximado de un año a más.
Finalmente, la mirada del operador de justicia para recabar la testimonial
de la víctima, sobre todo en los delitos de violencia contra la mujer: (i) debe ser cautelosa,
esto es, proceder bajo los parámetros
que exige la ley (artículo 242 del
Nuevo Código Procesal Penal), y si no fuera así, hacerla concurrir a juicio oral y tratar de obtener de manera imparcial su versión
de los hechos; (ii) debe ser juiciosa para no desechar la versión de la víctima de manera ligera, como es el caso de la figura de
la abstención; su testimonial debe darse así esta haya concurrido con una versión
absolutoria, pues lo relevante será analizar ambas
versiones (incriminadora y exculpatoria) y verificar cuál tiene más corroboración
periférica; (iii) debe asumirse un enfoque de
derechos humanos, puesto que al momento de
resolverse alguna incidencia respecto a su testimonio, la motivación para decidir tendrá en cuenta la situación de vulnerabilidad
de la víctima. En ese sentido, el operador de justicia debe entender que
el cambio de versión suele ocurrir en juicio oral, ya sea por presión familiar; porque el agresor sigue sometiendo a la víctima basándose
en una relación de confianza,
responsabilidad o poder; bien porque la víctima normaliza las agresiones y las interioriza como algo usual;
o por creencias comunes, como
la falta de confianza en el sistema de justicia.
En suma, no puede admitirse la abstención de la víctima-familia del acusado en juicio oral, puesto que incide de manera
cualitativa respecto al caudal probatorio que debe
actuarse en el juzgamiento y, por ende, atañe a
la valoración de la prueba
penal. Además, puede afirmarse de manera enérgica que la víctima, con dicha decisión, y apañada por el juez, degenera el fin del proceso penal
porque lo trata como un instrumento lúdico.
5.
CONCLUSIONES
•
El derecho de abstención del
testigo familia del acusado tiene base legal y constitucional, que tanto la
autoridad fiscal como la judicial deben respetar; obviar dicha advertencia para
que declare convertiría su declaración en una prueba ilícita. Sin embargo, se
exceptúa cuando el testigo familia también es el agraviado, ello conforme al
artículo 96 del Nuevo Código Procesal Penal, que impone el deber del agraviado a
testificar e incluso se le podría conminar advirtiéndosele que su conducta
podría tipificarse en el delito de negativa a colaborar con la administración de
justicia.
•
La lógica de que declare el
agraviado a pesar de que con el imputado tiene una relación de familiaridad,
dentro de los alcances del artículo 165 del Nuevo Código Procesal Penal, se
sustenta en que ya no existe la unidad familiar, es decir, el fundamento de
protección u cohesión familiar está vacío, pues fue el acusado quien con su
conducta causó un resquebrajamiento en la relación familiar. Considerando esto,
asumir que la víctima-familia tiene el derecho de abstención solo se basaría en
un contenido abstracto mas no real.
•
Si fuera el caso (lamentable) en
que el juez preguntó y aceptó la abstención al testigo víctima, entonces cabe
la posible solución de oralizar su declaración previa
en juicio oral, realizando un test de proporcionalidad entre el derecho a
probar y el derecho a la abstención. No introducir la declaración previa luego
de haber desechado al órgano de prueba sería un obstáculo para llegar a la «verdad
probada». No se puede aceptar la afirmación de que al haberse abstenido de
declarar la víctima-familia del acusado tenga como consecuencia la ineficacia
de sus declaraciones previas, ello haría concluir que el testigo decide que no
se actúe la declaración previa que proporcionó a nivel preliminar con todas las
garantías de ley.
•
La aceptación del derecho de abstención
a testificar del agraviado familia del acusado y luego la prohibición de dar
lectura a la declaración previa supondría un desmedro en la actividad
probatoria. La mutilación de una prueba personal tan relevante como la
declaración de la víctima implicaría un debilitamiento en la acreditación de
los hechos materia de imputación; no se puede afirmar tajantemente que
conllevaría a una sentencia absolutoria, puesto que cada medio probatorio
actuado en juicio oral, sea pericial, testimonial o documental tiene un aporte
probatorio, luego en su valoración individual y con- junta supondrá una
conclusión de acuerdo con lo que haya contri- buido cada prueba al proceso
penal.
•
Esta
problemática
puede
ser
solucionada
con
una
actuación
fiscal
diligente,
tomando las declaraciones a las víctimas en cámara Gesell mediante
prueba
anticipada
(exigencia
legal),
lo
cual
llevaría
a
no
ofertar
al órgano de prueba como testimonial en juicio oral. Ello no solo
importaría el aseguramiento de su versión, sino también actuaría
en fiel cumplimiento de los estándares internacionales mínimos respecto
del tratamiento de la víctima, es decir, su no revictimización (secundaria).
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Recibido: 4/6/2023
Revisado: 28/6/2023
Aceptado: 24/7/2024
Publicado en línea: 28/12/2024
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
El autor ha participado en
el desarrollo del proceso de investigación, así como en la elaboración y la
redacción del artículo.
Agradecimientos
El autor agradece a los colaboradores de la Revista Oficial del Poder Judicial por la atención que fue prestada en forma afable y constante.
Biografía del autor
John Franck Huerta Molina es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestro en
Derecho Penal y Procesal Penal y doctor en Derecho por la Universidad César Vallejo. Actualmente es juez del Juzgado Penal Colegiado
Supraprovincial de Mariscal Cáceres-Juanjuí de la Corte Superior de Justicia de San Martín. Es autor de artículos de investigación en temas de derecho penal y procesal
penal.
Correspondencia