3.3.1. La responsabilidad por hecho propio

Claro es entonces que la tendencia teórica y normativa, como es en este último caso de observar en el modificado Código cubano, es admitir la plena capacidad de hecho de la persona como norma. Ello encierra obviamente un importante contenido en materia de derechos, pues se da valor a la autonomía personal, y permite que incluso en situaciones de capacidades diversas, la persona pueda actuar por sí, de acuerdo con sus intereses, aun cuando sea asistida por apoyos. Sin embargo, ello no puede venir analizado solo desde el prisma de los derechos. La libertad y la autonomía tienen una cara inversa, la responsabilidad (Valdés, 2023, p. 26). El nuevo paradigma de la capacidad debe portar, por tanto, a que quien tiene plena capacidad, y pueda gozar de sus derechos y ejercitarlos libremente, deba también ser absolutamente responsable por sus actos (Llamas, 2021, p. 274; Moreno, 2022; Yáñez, 2012, p. 10). La exclusión de la responsabilidad de la persona en situación de discapacidad configuraría, en definitiva, una forma de discriminación, pues la haría suponer inviable y, por tanto, dependiente de otro que asumiera la consecuencia de sus actos; y ello sería incoherente con el reconocimiento de sus derechos y autonomía. No obstante, debe advertirse que la CDPD no hace ninguna alusión expresa en su articulado a la responsabilidad civil. Empero, obviamente su contenido deriva del pleno reconocimiento de la capacidad de la persona y, en especial, de los derechos patrimoniales que el apartado 5 del renombrado artículo 12 propugna, pues si el precepto busca un trato en igualdad de condiciones, que permita a la persona ser propietaria, heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, es imposible jurídicamente que ello sea llevado a cabo sin asumirse las consecuencias también patrimoniales que del ejercicio de tales derechos deriva (Yáñez, 2012, p. 11).

En atención a ello, el artículo 30.6 del Código Civil preceptúa que la persona que cuente con apoyos será plenamente responsable de sus decisiones, incluso cuando estas fueran realizadas con la asistencia de sus apoyos.

Este precepto configura la base de lo que se denomina responsabilidad por hecho propio de la persona en situación de discapacidad; responsabilidad donde el causante material del daño responde directamente por este, en contraposición a la responsabilidad indirecta, por hecho ajeno, donde la obligación de resarcimiento recae sobre persona distinta al agente productor del acto u omisión dañosos (Díez-Picazo y Gullón, 1992, pp. 597-598). El sistema de responsabilidad por hecho ajeno ha sido tradicionalmente aquel utilizado para dar tratamiento a la cuestión de los daños causados por personas incapacitadas y menores de edad. Se basa en la asunción de responsabilidad por los representantes legales, sean tutores o padres, por los daños causados por sus representados legales, en atención sobre todo de un deber de vigilancia y cuidado impuestos, dada la entendida «incapacidad» de estos para comprender las consecuencias de sus actos. De tal suerte, y en oposición a la tradición en la materia, el artículo 30.6 representa conceptualmente un cambio importante.

No obstante, el precepto usa un término que, a nuestro entender, no es quizás el más claro o abarcador jurídicamente, pues se refiere a la responsabilidad de la persona con apoyos por sus «decisiones». Este vocablo viene generalmente definido en los diccionarios como la resolución o la determinación sobre algo; lo que encierra un actuar consciente y positivo de la voluntad. Ello podría llevar a sostener que la ratio de la norma va dirigida a la responsabilidad de la persona con apoyos con relación a los actos que implican toma de decisiones, lo que técnicamente podría incluir actos jurídicos y otros que, sin serlo, generaran efectos jurídicos residuales de responsabilidad civil. Sin embargo, no todos los actos realizados generadores de responsabilidad civil parten de una toma de decisiones, pueden tener fuente en un actuar no meditado. En tal caso, el precepto en su interpretación gramatical no abarca todos los supuestos de responsabilidad de la persona en situación de discapacidad; a nuestro modesto criterio quizás el término «acto», de mayor contenido jurídico, ya que incluye dentro de las causas de la relación jurídica civil tanto la responsabilidad derivada del acto jurídico como de los actos ilícitos y lícitos, hubiese sido más abarcador y respondería más a la intención de clarificar la plena responsabilidad civil, en principio, de la persona en situación de discapacidad. Empero, la redacción del artículo no genera en buena técnica una laguna legal o contradicción, pues incluso cuando la voluntad del legislador fuera la de resaltar la responsabilidad por las decisiones tomadas, el mero hecho de reconocerse la plena capacidad de hecho de la persona, aun en situación de discapacidad, viene a someterlas a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, que en el caso del Código Civil cubano están previstas en los artículos 81 y siguientes.

En este ámbito, como advierte Llamas Pombo (2021, p. 282), la complejidad del tema, y en especial ante supuestos de discapacidades intelectuales graves, se ha evaluado sobre todo en el ámbito de la imputabilidad; ya que el cuestionamiento va mayormente encaminado al hecho de si una situación de discapacidad puede entrar en el ámbito de lo inevitable, y ello conducir al caso fortuito, como cierta jurisprudencia española ha sostenido.

Partamos del hecho de que el sistema de responsabilidad aquiliana previsto en el Código Civil cubano, pese a la ilusión de objetividad a que una lectura de su artículo 82 pudiera conducir, puesto que enuncia la obligación de reparar de todo aquel que cause un daño a otro, tiene su basamento, en gran medida, en la culpa. Roselló Manzano (2014, p. 113), en este orden, y de forma muy aguda a nuestro entender, sostiene que la regla general consagrada en el artículo 82 es subjetiva. Defiende que el legislador al establecer la obligación de resarcimiento de todo aquel que cause ilícitamente daño o perjuicio a otro añadió con la referencia a la «ilicitud» un criterio de imputación al nexo de causalidad; pues existen actividades lícitas que pueden causar daño, como aquellas que generan riesgo (ex artículo 104 del Código Civil) e incluso daños permitidos por el ordenamiento jurídico, realizados en el ejercicio legítimo de un derecho, que la víctima tiene el deber de soportar. De tal forma, advierte el autor, que la referencia a la ilicitud entraña la violación de un deber jurídico, sea impuesto por una norma o por el principio general de neminem laedere; y ello no es separable de la culpabilidad en sentido normativo, ya que para indagar sobre la violación de este deber es necesario analizar el comportamiento del agente y compararlo tomando como referencia la conducta previsible de una persona diligente. Por ello la ilicitud fue destinada por el legislador para calificar la conducta del agente y no el resultado dañoso, como debería haber sido si realmente no interesara valorar el actuar del sujeto sino únicamente el daño, tal como se esperaría en un sistema objetivo de responsabilidad.

De esta forma, la cuestión de la diligencia exigible, o la falta de esta en realidad, es el parámetro de culpabilidad que viene a ser evaluado. Llamas Pombo (2021, p. 284) advierte que surgen en este orden algunas interrogantes, como cuál es el parámetro de diligencia exigible y hasta dónde debe llegar, por tanto, la precaución de la persona para no dar lugar a la responsabilidad; así como quién determina ello. Cuestiones estas en las que las circunstancias personales del causante del daño pueden ser tomadas en cuenta. Se trata, al parecer, de un asunto que debe ser analizado en el caso concreto, pues los modelos de diligencia exigibles no son fijos, y pueden variar según el sector o ámbito en que se produzca el daño; así, por ejemplo, en el caso de los daños profesionales suele ser analizada la diligencia en función de la lex artis, mientras que en la norma de la responsabilidad extracontractual es el estándar del buen padre de familia el que opera por defecto, como en el caso del artículo 1104 del Código Civil español.

Se ha planteado en este orden que la circunstancia personal del causante, en atención a su diligencia, debe ser evaluada al momento de atribuirle responsabilidad de acuerdo con un criterio de imputación subjetivo; pues al evaluarse la previsibilidad o no del daño y, por tanto, su evitabilidad en función de un deber de actuación, se debe tomar en cuenta para ello la situación de discapacidad de la persona y, sobre todo, de entender y querer actuar con conocimiento de aquello que realiza (Llamas, 2021, p. 285).

Sin embargo, esta no parece ser la posición a que apunta el Código cubano. En primer orden, por la claridad del artículo 30.6, que atribuye siempre plena responsabilidad a la persona incluso cuando cuente con apoyos; y porque en los casos excepcionales de tenerlos con funciones representativas, operaría una responsabilidad de los apoyos en atención al criterio de responsabilidad por hecho ajeno (artículo 90.1 del Código Civil), como analizaremos a posteriori. Pero, además, porque si bien el Código regula la diligencia, como elemento subjetivo con que evaluar la responsabilidad, establece en su artículo 99.2 que la exclusión de responsabilidad civil no opera por el hecho de que el autor del daño actuara en estado de enajenación mental, trastorno mental transitorio o desarrollo mental retardado.

Esta última cuestión constituye una excepción a la eximente de responsabilidad de la actuación diligente, y que busca moderar en cierto punto la naturaleza subjetiva de la responsabilidad aquiliana del texto legal. Bajo este precepto, si bien con un lenguaje no acorde a la nomenclatura científica moderna, que suele referirse a discapacidad intelectual, y no a «desarrollo mental retardado», el hecho de que la persona cause un daño, aún y cuando fuera incapaz de comprender el alcance de su actuación, no podrá ser óbice para la exigencia de responsabilidad por hecho propio; a menos que se trate de una persona que cuente con apoyos intensos representativos, caso en que responderían estos. El precepto en cuestión, que data de la redacción original del Código, encuentra similitud con el contenido del artículo 414-3 del Código Civil francés, que previamente a la reforma introducida por la Ley 2007-308 de 5 de marzo de 2007 se recogía en el artículo 489-2, y según el cual la persona que ha causado daños a terceros bajo la influencia de un trastorno mental no está menos obligada a reparar el daño; posición del Código francés que lo hace ser de los más firmes, en el marco normativo europeo, en relación con la responsabilidad de las personas con situación de discapacidad intelectual o mental (Yáñez, 2012, p. 17), si bien no deja de ser también sometida a crítica. En extremo opuesto se encuentra el Código Civil italiano, donde en el artículo 2046 se establece que no responde por los daños la persona que no tuviese la capacidad de entender o querer al momento de la comisión del daño, a menos que se encontrara en tal estado de incapacidad por propia culpa.

La regulación del Código cubano, a nuestro entender, pareciera justa en dos sentidos principales. En primer orden, en materia de discapacidad, como hemos ya referido, pues es coherente con la plena capacidad jurídica de hecho que reconoce la ley a la persona, aún cuando se encuentre en una situación de discapacidad, y que le otorga la posibilidad de ejercitar por sí sus derechos y, también, de responder por sus obligaciones, entre ellas, las derivadas de los actos ilícitos. En segundo lugar, porque la solución del legislador responde a los intereses de la víctima, que encontrará, a menos que sea causante o partícipe de la conducta dañosa (eximente de responsabilidad prevista en el artículo 99.1-b), siempre la posibilidad de exigir al causante del daño o a su apoyo representativo, según sea el caso, la reparación del daño sufrido. Esta cuestión responde, sin lugar a dudas, al principio pro damnato, dado que quien sufre el daño merece siempre la debida reparación, pues es ajeno a las causas de este y a la situación de discapacidad en que pueda encontrarse el agente causante. De esta forma, además, el artículo elimina la discusión que, como resalta Moreno Marín (2022), se presenta, por ejemplo, en el ordenamiento español, donde la doctrina se divide en la forma de interpretar la responsabilidad de la persona en situación de discapacidad intelectual tras las modificaciones en materia de capacidad introducidas al Código Civil español por la Ley 8/2021; y donde hay partidarios de seguir manteniendo el planteamiento mayoritario de culpa en sentido subjetivo y, por lo tanto, de sostener que solo responderán aquellas personas que tengan la capacidad de discernimiento suficiente para comprender las consecuencias de su conducta dañosa, en contraposición a aquellos que defienden que, a la luz de esta reforma, se produce un auténtico cambio en el concepto de culpa consagrado en el Código Civil español, y se introduce una concepción objetiva en virtud de la cual es posible imputarle o atribuirle la responsabilidad por los daños ocasionados a la persona con discapacidad con independencia de que tenga capacidad para comprender lo reprochable de su conducta.

Pese a la existencia de este precepto en el ordenamiento cubano, entendemos que ello no puede excluir absolutamente el análisis de la diligencia exigida a la persona en situación de discapacidad; si bien deba realizarse bajo indicadores o graduaciones diversos respecto al resto de las personas. El hecho de que se les reconozcan plenos derechos, y capacidad de ejercicio de estos, no elimina por sí las barreras que colocan a la persona en una situación de vulnerabilidad. Precisamente si el modelo social de la discapacidad se centra en la no adaptación de la sociedad a la diversidad propia de la condición humana, pues las personas con discapacidad encuentran barreras en el ejercicio de sus derechos en una sociedad no pensada para ellos, hasta tanto las barreras en cuestión no vengan removidas es absurdo suponer que las personas en situación de discapacidad puedan ejercitar sus derechos en igualdad de condiciones. Es por ello que la CDPD se centra también en la accesibilidad universal que, de conjunto con los apoyos, debe constituir un medio para facilitar el libre ejercicio de la personalidad. Esta entraña, básicamente, que todos los entornos, los bienes y los servicios deben poder ser entendidos y utilizados por todas las personas, con independencia de sus diversidades, sean físicas, cognitivas o sensoriales; lo que debe conducir a un uso seguro y cómodo por todas las personas, buscando potenciar la autonomía y la independencia individual (Casado, 2016, p. 12; Torres, 2015, p. 79).

De tal suerte, al valorarse el elemento subjetivo, en concreto la diligencia, se debe hacer tomando en consideración si la conducta desplegada por el agente del daño fue consecuencia de la existencia de una barrera, derivada, principalmente, de la falta de mecanismos de accesibilidad, ya sea por carencia de diseños universales o de ajustes razonables. Es que sencillamente el actuar de la persona, en tal caso, no podría ser interpretado como negligente, ya que la falta de adaptación del medio a su situación de discapacidad fue el obstáculo, no imputable a ella, que sirvió de interrupción al nexo de causalidad. Ante tales casos, entendemos que la solución correcta sería la valoración de las eximentes de responsabilidad civil previstas en el artículo 99.1-a). A saber, la valoración del caso fortuito, por la existencia de una barrera de accesibilidad que causó el actuar dañoso, pues devino en una circunstancia imprevisible o inevitable para el agente causante; así como la propia interferencia del actuar de la víctima del daño, quien pudo ser con su actuar la generadora de la barrera de accesibilidad, por lo cual su conducta sirve de interrupción al nexo de causalidad, y se debe valorar como elemento de exclusión de responsabilidad o como base para la adecuación del monto de reparación ante la denominada concurrencia de culpas, si bien esta última no viene taxativamente regulada en el Código Civil.

La cuestión, sin lugar a duda, debe pasar por un análisis de caso por el juzgador, quien deberá evaluar con extremo cuidado las posibles interferencias de barreras para el actuar de la persona, ello en función de su situación de discapacidad, a fin de valorar así la diligencia o no de su actuar. A ello deberá sumarse, además, el análisis del papel de los apoyos según la conducta del agente causante del daño, pues el soporte brindado por estos para el ejercicio de la capacidad puede constituir un elemento a tomar en cuenta al valorar si la persona asistida actuó con conocimiento del acto que llevaba a cabo y, en consecuencia, serle imputable la responsabilidad.

Se trata de cuestiones que deben ser consideradas incluso para un correcto análisis del señalado artículo 99.2, que, a nuestro criterio, dado el nuevo paradigma de la capacidad, no puede ser interpretado de forma lapidaria, sino en coherencia con el sistema general de la capacidad, de introducción posterior al Código Civil. En tal orden, la existencia de un «retardo mental», como situación de discapacidad, debe estar analizada en función también de los mecanismos de accesibilidad en el caso concreto. No puede venir interpretado este artículo, en exclusión de los postulados de la accesibilidad universal que preconiza la CDPD en su artículo 9, que a tenor del artículo 8 de la Constitución es parte del ordenamiento interno o se integra a este, ni de los criterios de ajustes razonables, regulados igual en el tratado y expresamente en el Código Civil en su artículo 30.1.2. El artículo 99.2 no fue modificado con la reforma de la capacidad introducida por el Código de las Familias, por lo que entendemos que sería útil en la futura reforma del Código Civil su modificación, en primer lugar porque es ya claro en el 30.6 que la situación de discapacidad de cualquier índole, incluyendo la de naturaleza intelectual, no excluye la responsabilidad, lo que hace innecesaria la parte del precepto en que se hace referencia a estados intelectuales derivados de situaciones de discapacidad, y porque, en cualquier caso, no debe atribuir de forma absoluta la responsabilidad a la persona en estos supuestos, sino que ello se debe hacer en atención a la diligencia en función de los mecanismos de eliminación de barreras para el libre ejercicio de la personalidad. Solo así el artículo se integraría correctamente en un sistema que trata la discapacidad en correspondencia con el modelo social. De no ser así, en realidad el precepto no operara de acuerdo con la integración social de la persona en situación de discapacidad, y la discrimina, pues crea para esta un sistema de responsabilidad objetivo, dado que su discapacidad intelectual nunca se evaluará en función de la diligencia como factor de atribución basado en la culpa, y se considerará por ende responsable siempre, en tanto que para el resto de las personas regiría un sistema de responsabilidad subjetivo, basado en la culpa. Ello obviamente lo que hace es crear un doble sistema de responsabilidad, diferenciador, entre la responsabilidad de las personas en situación de discapacidad de la del resto de la población, tal y como se le critica al sistema francés (Yáñez, 2012, p. 17).

Queda en el ámbito de la responsabilidad por hecho propio otra cuestión de complejidad que debe dilucidarse, por su novedad, además, y es la relativa a la posible responsabilidad de los apoyos. Antes de la reforma, el Código preveía solamente la responsabilidad de los tutores, como forma de responsabilidad por hecho ajeno, y que hoy se mantiene para el caso de los apoyos intensos representativos; pues en el caso de la persona al no haber estado sometida a un régimen de incapacitación civil, debía responder con su patrimonio de los daños causados, de acuerdo con el antes citado artículo 99.2 (Medina, 2014, p. 219). Sin embargo, ahora viene previsto por la ley otro tipo de apoyos, no representativos, pero que, sin lugar a duda, acompañan a la persona en la conformación de su voluntad, en su exteriorización y en la toma de decisiones, en definitiva. No obstante, nada establece la ley ante la posible responsabilidad de estos sujetos; ya que el artículo 30.6 se limita a imputar la responsabilidad a la persona en situación de discapacidad aun y cuando hubiese actuado asistida por el apoyo.

Ahora, la interrogante sería si debe interpretarse esto como una exclusión de toda responsabilidad de los apoyos no representativos. Entendemos que no. El artículo parece pensado para los casos en que la labor del apoyo fue llevada a cabo en atención a lo querido por la persona a quien asiste; de ahí a que haga referencia a «las decisiones» de la persona en situación de discapacidad realizadas con dicho apoyo. Es de entender que el precepto viene dirigido al supuesto en que el apoyo se limitó a su función de asistencia y, por tanto, en respeto a la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona en situación de discapacidad; y en respeto, si fuere necesario, de las pautas que para ello prevé el referenciado artículo 30.4 del Código Civil. Sin embargo, de no haber actuado el apoyo en este sentido, en intereses opuestos a los de la persona a quien asiste, o cuando su actuar fuera negligente y, por tanto, el causante del actuar dañoso, sí debe estar sujeto a responsabilidad civil. La interrogante en tal caso sería cómo operaría la responsabilidad, pues el Código nada establece.

Visto que el apoyo en cuestión no es representativo, no pareciera lo más ajustado una acción directa en su contra; máxime cuando debería operar una presunción de su actuar correcto, al recaer en principio la responsabilidad sobre la persona que asiste ex artículo 30.6. La solución que pareciera más aconsejable según los intereses de quien sufre el daño sería la aplicación de la regla del artículo 87 a) y b) del Código Civil y configurar la solidaridad; sin embargo, dado que el propio artículo 30.6 parte del hecho de presumir la exclusión de cualquier responsabilidad sobre el apoyo, es de dudar que se pueda sostener el criterio de la solidaridad, cuando el propio legislador quiso excluir de inicio al apoyo de la relación de resarcimiento. No existen, por tanto, argumentos para defender la posibilidad de dirigirse a él o a la persona en situación de discapacidad indistintamente. Nuestra interpretación de la norma conduce, por tanto, a entender que la acción de resarcimiento deberá ser dirigida al causante aparente directo del daño, con independencia del derecho que le asistirá a este de repetir contra el apoyo, en función de su posible actuar negligente.

3.3.2. Responsabilidad por hecho ajeno

Como habíamos ya señalado, pese a que constituye la regla el sistema de responsabilidad por hecho propio, derivado a su vez del reconocimiento de la capacidad de ejercicio como norma de la persona, el legislador, con las modificaciones al Código Civil, no eliminó el sistema de responsabilidad por hecho ajeno que venía regulado en sus artículos 90, 91 y 92; los que solo adaptó a la nueva nomenclatura con relación a los apoyos y a las personas en situación de discapacidad. Los dos primeros establecen, en lo referente al tema que nos interesa, que los apoyos intensos con facultades de representación responderán por los daños y perjuicios causados por la persona a quien sirvan de apoyo; responsabilidad que se hace extensiva, ante la ausencia de tales apoyos por estar fuera de su domicilio, en cumplimiento de misiones internacionalistas, u otras tareas o deberes, a las personas a quienes se haya confiado el cuidado de la persona en situación de discapacidad en tales circunstancias. Asimismo, viene establecido que las personas que laboran en establecimientos asistenciales responderán por los daños causados por aquellos que tienen a su cargo. Para todos los supuestos, el artículo 92 establece que la responsabilidad no surgirá si estas personas, apoyos intensos y trabajadores de los establecimientos asistenciales, demuestran haber obrado con la debida diligencia.

Partiendo de lo general y común a estos casos, se advierte que la ley cubana sigue un sistema de responsabilidad por hecho ajeno basado en un criterio de atribución subjetivo. Es palpable ello en el artículo 92, al exonerarse de responsabilidad al sujeto en teoría responsable si demuestra su actuar diligente. De tal forma, la responsabilidad se basa en las conocidas culpas in vigilando o in eligendo, donde el reproche realizado a la persona parte en su negligencia al elegir o vigilar al sujeto a su cargo (Ojeda y Delgado, 2000, p. 107). Como advierten Díez-Picazo y Gullón (1992, p. 624), al estudiar similar forma de responsabilidad en el ordenamiento español, se trata de un sistema con la carga de la prueba invertida, pues lo presumible es el actuar negligente, el presunto responsable debe probar que sí llevó a cabo de manera correcta su función. Este fundamento subjetivo de la responsabilidad en cuestión ha sido muy cuestionado por parte de la doctrina, que ha entendido como forzada y en crisis su inclusión en el dogma de la responsabilidad por culpa (Díez-Picazo y Gullón, 1992, p. 625; Llamas, 2021, p. 288), y defienden su fundamentación objetiva (Llamas, 2021, p. 288), posición que en el caso español se ha visto muy apoyada por la jurisprudencia, que ha sostenido casi de forma absoluta la responsabilidad en cuestión, sin atender realmente a criterios de culpa, y sí a otros basados en los criterios de dependencia y subordinación, como si de responsabilidad objetiva prácticamente se tratara (Llamas, 2021, p. 289). Lo cierto es que siempre subyace en esta cuestión el conflicto entre los intereses de resarcimiento de la víctima y la necesidad de limitar en cierta medida, a modo de no hacerla indiscriminada, la responsabilidad de los sujetos que vienen a ser responsables por su deber de cuidado sobre otras personas; y en este‌ nudo gordiano la doctrina cubana estudiosa del tema no ha sido favorable a la objetivación absoluta de la responsabilidad, y se sostiene que el artículo 92 obliga al adecuado análisis de la debida diligencia en cada caso (Roselló, 2014, p. 120).

Esta fundamentación subjetiva de la responsabilidad por hecho ajeno deriva precisamente en que no venga recogida en el Código Civil la posibilidad de repetición del apoyo representativo contra el patrimonio de la persona a quien asiste. O sea, la ley establece que debe responder, con su patrimonio, el apoyo representativo. En la doctrina española, por ejemplo, se ha discutido sobre el tema, en interpretación del artículo 1904 del Código Civil y existen posiciones contrapuestas. Básicamente, se defiende que la discapacidad, o la minoría de edad, pues funciona para supuestos idénticos, no lleva necesariamente implícita la condición de insolvencia, y puede que una persona en situación de discapacidad cuente con mayor patrimonio que quien le sirve de apoyo; razón por la que podría responder perfectamente por los daños que cause. Sin embargo, tal posibilidad de repetir encaja mejor en sistemas de responsabilidad objetiva, donde se responde sin realizarse un juicio de valor sobre la conducta del sujeto que apoya o representa; pero en los ordenamientos donde este tipo de responsabilidad por hecho ajeno viene vinculada a la violación de un deber de diligencia que fue causa del daño y, por tanto, a la existencia de culpa, resulta más difícil sustentar la posibilidad de repetir contra el patrimonio de la persona de la que se responde (Gallego, 2009, p. 33). De tal suerte, y visto el fundamento subjetivo de la responsabilidad que consagra el artículo 92 de la ley sustantiva civil cubana, parece a nuestro entender coherente la omisión del legislador de cualquier referencia a la posibilidad de repetición sobre el patrimonio del causante material del daño. Sin embargo, se pueden realizar a ello dos objeciones, una primera basada en la incoherencia que este sistema trae con el del propio artículo 90.2, donde una persona con igual situación de discapacidad, pero que no posee nombrado ningún apoyo, deberá responder siempre, mientras que de tenerlo, incluso siendo el apoyo insolvente, no tendría nunca, ni de manera subsidiaria, ninguna obligación directa resarcitoria. La segunda objeción a ello se puede realizar desde la óptica del principio pro damnato, precisamente en supuestos donde el apoyo representativo no sea solvente y, por ende, no pueda afrontar su obligación de resarcimiento, en tanto la persona a quien asiste representativamente sí cuente con patrimonio; porque ante una situación así, la víctima no tendría herramientas para ver satisfecho su crédito. Esta última, por ejemplo, es la solución que adopta el Código Civil italiano en su artículo 2047, pues si bien el sistema italiano prevé una responsabilidad por hecho ajeno basada en la culpa, permite que, en los casos en que el perjudicado no haya podido obtener la indemnización de parte del sujeto sobre quien recae la responsabilidad indirecta, el tribunal, teniendo en consideración las condiciones económicas de las partes, pueda condenar al causante del daño al pago de una indemnización equitativa.

En este aspecto debemos hacer una salvedad. La responsabilidad por hecho ajeno que asumen estos sujetos, en especial el apoyo intenso representativo, se debe a actos realizados directamente por la persona en situación de discapacidad, a consecuencia, para nuestra ley, de incumplimientos en su deber de asistencia diligente. Sin embargo, ello no se puede confundir con los supuestos en que como consecuencia de un actuar del apoyo, en atención a los deseos y las voluntades que se pudiera presumir tuviese la persona a quien asiste representativamente, y visto incluso el derecho que se defiende que tiene esta a equivocarse, y por el cual el apoyo debe actuar no en correspondencia con lo que entienda como mejor o conveniente, y para ello podría hasta seguir orientaciones preventivamente dejadas por la persona asistida cuando contaba con facultad de discernimiento, se genere un daño. En tal supuesto, no estamos ante una responsabilidad por hecho ajeno, fundada en la culpa por falta de actuar diligente, sostenemos que aquí, por ser respetada la voluntad de la persona discapacitada, y en coherencia con el sistema asumido, la responsabilidad debe ser directa de esta, en atención a la regla del artículo 30.6, si bien mediante representación, debe entenderse que se trata de una decisión de la persona en situación de discapacidad.

Con relación a los apoyos intensos con facultades de representación, la regulación de la responsabilidad deja otras dudas, sobre todo en función del alcance de las facultades del apoyo. En primer orden es claro, según la letra del artículo 30.3, que la designación de apoyos representativos, si bien siempre excepcional, tendrá fuente o en la voluntad de la propia persona que lo necesite o por designación del órgano jurisdiccional competente. En este hilo, el apartado 5 del propio precepto, al regular los apoyos que designa de forma preventiva la propia persona, y sin establecer distinción del tipo de apoyo de que se trate, prevé que en la escritura pública notarial a tal fin otorgada, se podrá establecer, entre muchas otras cuestiones, el alcance y la forma del apoyo. Ante la falta de designación preventiva y voluntaria del apoyo, y de ser designado por el tribunal, según el artículo 31.2, y nuevamente sin distinción del tipo de apoyo, se preceptúa que el órgano jurisdiccional fijará el alcance y las responsabilidades de esto. Y a ello, el apartado 3 de igual artículo suma que la sentencia donde se fije el apoyo debe determinar y detallar, según las circunstancias específicas de cada caso, los actos a que se limita su actuar, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible; puede disponerse excepcionalmente la designación de un apoyo intenso, que sería representativo. De todo ello interpretamos, que si bien el apoyo intenso puede poseer facultades de representación, no da la impresión, según una interpretación integral y sistémica de los preceptos antes citados, de que este actuar representativo tenga alcance general de todas las esferas de actuación de la persona. O sea, no parece tratarse de una supervivencia del sistema de tutoría derogado, solo que ahora excepcional y con nomenclatura diversa. Entendemos que si bien pareciera posible un apoyo representativo de tal naturaleza muy excepcional, la ratio de las normas en cuestión, y en consonancia con el modelo de la discapacidad que buscan positivar, es que esta facultad del apoyo, aun siendo representativa, no alcance a la universalidad de aspectos de la vida de la persona; de ahí que sea por voluntad propia y preventiva de la persona, o por designación judicial, que se deba fijar a qué aspectos de la vida se limitan las facultades representativas de la esfera de actuación de quien asiste.

De ser esta la interpretación correcta del sistema de apoyos intensos con facultades de representación, entendemos que se puede generar en ciertos casos una incoherencia en cuanto a la regulación de la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 90.1 del Código Civil. Este prevé de forma general, absoluta podríamos decir, la responsabilidad de este tipo de apoyo por los actos ilícitos de las personas en situación de discapacidad a quien asisten-representan; por tanto, lo hace sin graduar en la hipótesis normativa que tal responsabilidad se reduce a los actos que generen daños en los ámbitos de la vida de la persona a que le fueron circunscritas las facultades de representación. Ello, a nuestro criterio, genera una inconsistencia, pues no se le puede atribuir responsabilidad, por incumplimiento de un deber de diligencia, sobre esferas de actuación de la persona para la que no poseen una facultad de representación, ya que ello se limitó a esferas o actos concretos; cosa diversa es que tal facultad sea concebida, por la envergadura de la discapacidad, a todos los aspectos posibles, y este apoyo funcionara en la práctica, como el tutor del precedente sistema, donde sí cobra correcta aplicación lo previsto en el artículo 90.1.

De tal suerte, si el daño proviene de un acto al que no alcanzaba esta facultad representativa, sostenemos que no es de aplicación la regla de la responsabilidad por hecho ajeno del apoyo, y que, por el contrario, se debe seguir aquella de la responsabilidad por hecho propio con el régimen legal ya referido en el epígrafe precedente. Se trata de una cuestión que entendemos que al llevarse a cabo la reforma general prevista para el Código Civil debe ser quizás revisada, para lograr su adecuada compatibilidad con el sistema de la capacidad jurídica defendido.

Todo lo comentado sobre la responsabilidad de los apoyos con facultades de representación, por extensión, se aplica a los sujetos a los cuales en atención del artículo 90.2 se les haya confiado el cuidado de las personas en situación de discapacidad por estar sus apoyos designados fuera de su domicilio, en cumplimiento de misiones internacionalistas u otras tareas o deberes. No habría diferencia de tratamiento jurídico en materia de responsabilidad, pues estos sujetos, en definitiva, asumen de forma temporal, y por las circunstancias enumeradas, las mismas facultades representativas, bajo iguales reglas que los apoyos en cuestión originalmente designados.

Finalmente, para cerrar el tema de la responsabilidad por hecho ajeno, hacemos una referencia a aquella de las personas que laboran en establecimientos asistenciales. Se trata de una cuestión que desde la redacción original del Código ofrecía ya complejidades interpretativas (Roselló, 2014, p. 119) y que ahora, tras las modificaciones, tampoco vienen resueltas. Los centros asistenciales están subordinados al Ministerio de Salud Pública, y en ellos, a tenor del artículo 36 de la Ley n.o 41 de 1983, Ley de Salud Pública, son hospitalizados los pacientes con trastornos mentales, que constituyen amenaza o peligro para sí o para la convivencia social y que no controlan sus acciones ni prevén el resultado de estas; la ley, aún sin modificar y adaptar sobre la base del nuevo régimen de la discapacidad, advierte que esta hospitalización puede ser llevada a cabo con independencia de la autorización por parte de los familiares o representantes legales, y se da cuenta al tribunal para el procedimiento legal establecido. En definitiva, es de suponer que en estos centros puedan ser hospitalizadas personas que cuenten con medidas de apoyo, sean representativas o de otra naturaleza, o que no posean ninguna.

La cuestión estriba en que este precepto, en su redacción original, encontraba sinergia con el artículo 150 del precedente Código de Familia, según el cual los directores de estos establecimientos asistenciales vendrían a ser considerados tutores de los mayores de edad incapacitados internos y no sujetos a tutela. Ello, a criterio de Rapa Alvarez (1988, citado por Roselló, 2014, p. 110), quien fuera legislador del Código Civil, generaba la responsabilidad por hecho ajeno dado que según el Código de Familia, eran entendidos tutores; cuestión que, sin embargo, resultaba objetable técnicamente, pues en primer orden ya algunas de estas personas internas podían estar sometidas a un régimen de tutela y porque, en adición, el Código Civil, como continúa haciéndolo hoy, atribuye responsabilidad a «las personas que laboran» en estos centros, y no a sus directores.

En cualquier caso, el actual Código de las Familias nada regula al respecto, y no convierte a los directores de estos centros en apoyos intensos representativos; por lo que no se puede ya establecer ningún nexo en este sentido, y la interpretación sobre los sujetos responsables queda a la exclusiva lectura de lo preceptuado en el Código Civil. En tal orden, queda latente la interrogante de quién se entenderá responsable, pues ciertamente el término utilizado en la prescripción normativa no es preciso, dado que la condición de persona que labora en el centro asistencial es enormemente amplia y abarcadora, y puede entenderse como tal a sus directores, su personal administrativo, sus médicos, su personal de vigilancia, etc. Surge, por tanto, la posibilidad de que deba atenderse al caso concreto para entender a cuál de ellos se deba dirigir la reclamación de responsabilidad, ante el incumplimiento de un deber de asistencia y cuidado concreto; puede incluso existir una pluralidad de responsables, caso en que se debería individuar la cuota de responsabilidad de cada uno y donde operaría, además, la solidaridad, todo ex artículo 87 del Código Civil.

Esta forma de responsabilidad a nuestro entender subsume el resto del sistema de responsabilidad previsto con relación a las personas en situación de discapacidad. En primer orden, pues si se trata de una persona sometida a un régimen de apoyo intenso con facultades de representación, al estar hospitalizada en estos centros, deja de operar la regla del artículo 90, y deja de ser el apoyo en cuestión de quien asuma la responsabilidad extracontractual, que pasa a pesar sobre los trabajadores del centro asistencial. En segundo orden, porque de tratarse de una persona no asistida por apoyo intenso, y por ende responsable directamente de sus hechos propios, a tenor de todo el régimen ya analizado, desde el momento en que entra a ser interna, deja ser responsable de la consecuencia de sus actos. Lo peculiar, en cualquier caso, es que la regulación sobre la responsabilidad civil que recae sobre estos centros atenta en cierta medida contra el sistema general de la capacidad regulado; pues lejos de entender, en todo caso, a los trabajadores de estas instituciones, que cuentan claramente con funciones asistenciales de salud, como apoyos institucionales en sentido genérico, les da de forma absoluta, y sin distinción de la situación de discapacidad de que se trate, y del nivel de discernimiento de la persona asistida, y al menos en lo que a responsabilidad civil se trata, el mismo tratamiento de un apoyo intenso con facultades de representación; cuestión que, en cualquier caso, afecta una esfera de la autonomía de la persona, aquella de la responsabilidad por sus actos.