Revista Oficial del Poder Judicial - ISSN: 2663-9130 (En línea)
Vol. 17, n.º 23, enero-junio, 2025, 351-382
DOI: https://doi.org/10.35292/ropj.v17i23.1160
La nueva regulación de autorización de viaje de menor de edad y sus efectos negativos frente al interés superior del niño
The new regulation on travel authorization for minors and its negative effects on the best interests of the child
A nova regulamentação de autorização de viagem para menores e seus efeitos negativos frente ao interesse superior da criança
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra
Universidad de Lima
(Lima, Perú)
Contacto: Vshinno@ulima.edu.pe
https://orcid.org/0000-0001-6052-1834
Beatriz Angelica Franciskovic Ingunza
Universidad Científica del Sur
(Lima, Perú)
Contacto: bfranciskovic@cientifica.edu.pe
https://orcid.org/0000-0002-5077-2661
RESUMEN
El presente artículo pretende visibilizar las consecuencias negativas ante la afectación al interés superior de los niños debido a la nueva regulación de autorización de viaje notarial a partir de la incorporación de supuestos excepcionales, por parte de un solo progenitor, en tanto dichos supuestos carecen de parámetros de control eficiente. Estos se materializan en tres supuestos; primero, existencia de enfermedades o tratamientos que requieran atención médica, presentando informes médicos; segundo, cuando el niño o el adolescente tenga que estudiar en el extranjero ya sea por intercambio estudiantil o beca de estudios; tercero, en caso de participación en olimpiadas deportivas o académicas. Supuestos excepcionales que conducen a vacíos legales, así como también peligro ante la restricción indebida de la patria potestad que es un deber y un derecho perteneciente a ambos padres; no obstante, para exigir la restitución o recuperación, se requiere de la intervención del juez especializado, a través de procesos judiciales engorrosos y extensos. En consecuencia, el objetivo principal es evaluar la nueva modificación de la autorización de viaje; asimismo, se tiene como objetivos secundarios: determinar las consecuencias negativas que implica la nueva modificación y proponer límites o parámetros especiales con documentación debida para salvaguardar el principio del interés superior del niño. Finalmente, se llega a la conclusión de que dicha ley genera consecuencias negativas ante los vacíos legales vulnerando el principio del interés superior del niño.
Palabras clave: autorización notarial; notarios públicos, interés superior del niño; patria potestad; derechos del niño, derecho de la familia.
ABSTRACT
This paper aims to highlight the negative consequences arising from the impact on the best interests of the child due to the new regulation on notarized travel authorizations, which allows one parent to authorize travel under exceptional circumstances. These exceptional cases lack effective control parameters and include: (i) the presence of illnesses or treatments requiring medical care, supported by medical reports; (ii) when the child or adolescent must study abroad, whether for a student exchange program or a scholarship; and (iii) participation in academic or sports Olympiads. These exceptions lead to legal loopholes and pose risks of unjustified restrictions on parental authority (patria potestad), which is a right and duty shared by both parents. However, restoring or reclaiming this authority requires intervention by a specialized judge through lengthy and burdensome legal proceedings. Consequently, the main objective of this study is to assess the recent amendment to the travel authorization regulation. Secondary objectives include identifying the negative consequences of the amendment and proposing specific limits or documentation requirements to safeguard the best interests of the child. The paper concludes that this legislation produces adverse effects due to legal gaps that undermine the principle of the best interests of the child.
Key words: notarized authorization; notaries public; best interests of the child; parental authority; children’s rights; family law.
RESUMO
O presente artigo pretende visibilizar as consequências negativas diante da afetação ao interesse superior das crianças devido à nova regulamentação de autorização de viagem notarial a partir da incorporação de supostos excepcionais, por parte de um único progenitor, uma vez que tais supostos carecem de parâmetros de controle eficiente. Esses se materializam em três supostos; primeiro, existência de doenças ou tratamentos que requerem atenção médica, apresentando laudos médicos; segundo, quando a criança ou o adolescente tiver que estudar no exterior, seja por intercâmbio estudantil ou bolsa de estudos; terceiro, em caso de participação em olimpíadas esportivas ou acadêmicas. Supostos excepcionais que conduzem a vazios legais, assim como também perigo diante da restrição indevida do poder familiar que é um dever e um direito pertencente a ambos os pais, no entanto, para exigir a restituição ou recuperação, requer-se a intervenção do juiz especializado, através de processos judiciais complicados e extensos. Em consequência, o objetivo principal é avaliar a nova modificação da autorização de viagem; além disso, tem-se como objetivos secundários: determinar as consequências negativas que implica a nova modificação e propor limites ou parâmetros especiais com documentação devida para salvaguardar o princípio do interesse superior da criança. Finalmente, chega-se à conclusão de que tal lei gera consequências negativas diante dos vazios legais, vulnerando o princípio do interesse superior da criança.
Palavras-chave: autorização notarial; tabeliães, interesse superior da criança; poder familiar; direitos da criança, direito da família.
Recibido: 4/3/2025 Revisado: 8/4/2025
Aceptado: 19/6/2025 Publicado en línea: 15/7/2025
1. INTRODUCCIÓN
La autorización de viaje de menor en vía notarial ha sido una forma de agilizar los procesos judiciales al permitir que los notarios puedan otorgar permisos en materia no contenciosa según la Ley n.o 26662: Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, publicada el 20 septiembre de 1996, debido a la excesiva carga procesal de los jueces, y la lentitud del sistema judicial, por lo que la intervención de los notarios ha sido de gran utilidad. En ese sentido, el 21 julio de 2000, se implementó la Ley n.o 27337, que aprueba el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en el capítulo VIII, la autorización notarial.
Antes de la vigencia de la Ley n.o 32191, que fue promulgada el 13 diciembre de 2024, se sostuvo que los notarios otorgaban el permiso de salida del país a los niños o adolescentes ya sea solos o acompañados por uno de sus padres, siempre y cuando manifiesten su conformidad con certificación notarial o, en su defecto, en caso de fallecimiento de uno de ellos o si es que los hijos fueran reconocidos por uno de sus padres; solamente se necesitaba el consentimiento del padre sobreviviente, por lo tanto, para efectos de probanza, se dejaba constancia de la partida de defunción o de nacimiento.
No obstante, algunos estudios revelaron problemas respecto al control migratorio frente a este tipo de autorización, tal es el caso de la tesis de Álvarez (2015, p. 11), quien señaló como objetivo general determinar si la regulación de este permiso en el Código de los Niños y Adolescentes para la salida al extranjero dificulta el viaje de niños y adolescentes. Este autor sostuvo como conclusión principal que la incertidumbre de la regulación del permiso consular en el Código de los Niños y Adolescentes les obstruye el viaje, además restringe el ejercicio del derecho al libre tránsito. Siguiendo la misma línea, la tesis de Manrique (2019) advirtió como objetivo general «determinar de qué manera influye la [solicitud] de la autorización de viaje notarial en el control de migraciones de menores en el Centro Binacional de Atención Fronteriza, Tumbes, 2017» (p. vii), y señaló como conclusión que el personal de migraciones necesita tener conocimiento de los procesos, los lineamientos y los procedimientos con la finalidad de aprobar y otorgar viabilidad para la salida del país.
De lo expuesto, se evidenció que si bien es cierto que el Código de los Niños y Adolescentes permite que los notarios autoricen el viaje, el personal de migraciones no estaba capacitado para atender dichas solicitudes, a pesar de contar con certificación notarial, problema que se pudo resolver posteriormente.
Con la dación de la modificación del artículo 111 de dicho código, por un lado, se extiende la competencia notarial, pero por el otro lado se generan diversas interpretaciones, así como también vacíos como por ejemplo qué sucedería si las constancias médicas o de otro tipo, sean simuladas o falsificadas, causaran la restricción indebida de la patria potestad, y para exigir su recuperación se requiriera la utilización de la vía judicial, cuyo procedimiento es engorroso y extenso. En consecuencia, el objetivo principal es evaluar la nueva modificación de la autorización de viaje; asimismo, se tiene como objetivos secundarios: determinar las consecuencias negativas que implica la nueva modificación, y proponer límites o parámetros especiales con documentación debida para salvaguardar el principio del interés superior del niño. Adicionalmente, el método jurídico utilizado parte de un enfoque dogmático-normativo porque se concibe el problema de índole legal por el derecho positivo. En ese sentido, este artículo se justifica al indagar que en la literatura jurídica nacional no existen estudios actuales que se dediquen a revisar y analizar este problema ni tampoco jurisprudencia relevante respecto a que la función notarial se traslada a la vía jurisdiccional porque el legislador, para seguir aliviando la carga procesal de los jueces, no ha observado las consecuencias positivas que pueden ocurrir en el futuro, pues actualmente los notarios se rehúsan a aplicar esta nueva ley por el temor de ser denunciados posteriormente.
Por último, dentro del artículo se analizará la función del notario, así como también se indagará sobre la autorización notarial, para luego estudiar el principio del interés superior del niño. Una vez analizados los conceptos preliminares, se investigará la problemática que surge de la Ley n.o 32191, para finalmente realizar las conclusiones respectivas.
2. EL ROL DEL NOTARIO EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS Y LA AUTORIZACIÓN NOTARIAL
El origen, las funciones y las características del notario público son desconocidas para la mayoría de las personas, independientemente de que cada día se han visto en la obligación de asistir a una notaría para celebrar determinados actos que requieren la exigencia de ciertos requisitos establecidos por la norma jurídica (Franco y Wilches, 2008, p. 225).
Desde el surgimiento de la escritura, se designó a una persona que supiese escribir para que cumpla algunas atribuciones de carácter religioso, contable, administrativo y tributario. Se le llamó escriba. Este podría ser el antecedente de lo que actualmente se conoce como notario. El escribano formaba parte del Estado, no se trataba de un particular que realizara esas funciones, como lo es hoy el notario en la mayoría de los países. A estos funcionarios en Roma se les conocía como los scribae, los tabularii, los numerarii, los notarii y los epistolares, entre otros nombres. Al ser parte del Estado no contaban con autonomía en sus atribuciones. Posteriormente, surge el tabelión romano, este sí era una persona privada que no formaba parte del Estado, se le encargaba que cuide, guarde y elabore documentos que celebraban las partes. Esto originó que se establezca una regulación con el fin de determinar las funciones y las atribuciones que tenía. Esta figura del tabelión es considerada como el notario en la actualidad. En la Edad Media, bajo el reinado del emperador León VI, el Sabio o el Filósofo, se elaboró el Basilicorum Libri, conocido como el Libro del Perfecto, y se precisaron de manera más detallada los requisitos para que pueda ser nombrado, sus facultades y la creación del Colegio de Notarios. Con el nacimiento de los glosadores, la función y la existencia del notariado evolucionó cada vez más. Es decir, la función del notario se debe a que puedan satisfacer las relaciones jurídicas entre los particulares y de esa manera dar fe de los actos que se realizan en su presencia (Franco y Wilches, 2008, p. 227).
Con el transcurso del tiempo a los notarios no solo se les ha concedido la función de dar fe de los actos jurídicos que se realicen en su presencia; a fin de cooperar con la administración de justicia, se les ha otorgado una función de jurisdicción voluntaria y otros trámites (Franco y Wilches, 2008, p. 229).
Los jueces resuelven un conflicto ya surgido, lo hacen dentro del proceso; los notarios participan antes con el fin de que no surja el conflicto, lo hacen fuera del proceso, como una manera de prevenir los litigios. Los primeros son patólogos, y realizan terapia; los segundos hacen limpieza; entre esos dos se ubican los abogados. «Cuanto más notario, tanto menos juez» (Carnelutti, citado por Caro, 1980, p. 230).
La función del notario en la jurisdicción voluntaria
no implica ese choque de pretensiones, y se trata tan solo de pronunciamientos que competen a los funcionarios del órgano jurisdiccional, pero sin que exista controversia. No existen partes demandante y demandada, ya que por la índole de los asuntos que se tramitan en esas actuaciones solo se puede hacer hablar de interesados. Se dice, igualmente, que en la jurisdicción voluntaria se busca un pronunciamiento del juez con efectos jurídicos para los interesados. [La sentencia no constituye cosa juzgada, el demandado acude de manera voluntaria].
En la jurisdicción voluntaria el juez cumple una función sustancial idéntica a la que cumple el notario u otro oficial público cuando autoriza un acto público, traducido a signos gráficos la voluntad privada que las partes declaran [...] Y de todo ello se infiere que la jurisdicción voluntaria es propiamente actividad administrativa encomendada a los órganos jurisdiccionales. (López, 1997, pp. 99-100)
Los sujetos que intervienen
solicitan la fe pública notarial, [y] automáticamente adoptan la denominación de otorgantes o requirentes, o en un sentido más global como comparecientes.
[…]
Además hay que recordar que los comparecientes son siempre los que intervienen en el otorgamiento de la Escritura con independencia de que sean partes o no [pues quienes comparecen pueden hacerlo por sí mismos y por medio de un poder].
[…]
En relación con […] los sujetos que demandan el servicio jurídico, puede puntualizarse que en el ámbito notarial se admite la comparecencia por sí y la comparecencia por representación, sin objeción de clase alguna […]. (Pérez y Cobas, 2013, pp. 656-657)
Cuando se presenta conflicto de intereses no es recomendable acudir al notario para que arregle la controversia, aunque pueda hacerlo, esa no es su misión. La misión del notario, por ley o por tradición, no es la de mediar o conciliar intereses, pero sí encaminarlos y ponderar de manera justa y equitativa. Por el contrario, la jurisdicción voluntaria está regulada dentro de lo judicial, pero para temas en los que no exista contienda. Esta es una de las diferencias de orden doctrinal más desarrollada por los estudiosos del tema, puesto que se dirige a reconocer y promocionar actos que adolezcan de controversia; es aquella que nace para hacer constar determinados hechos o la realización de actos que tienen que generar consecuencias jurídicas sin que causen perjuicio a otras personas. El carecer de conflicto es la base de la jurisdicción voluntaria. De otro lado, la jurisdicción voluntaria no emite sentencias que adquieren la calidad de cosa juzgada. Por ello, es considerada como un mecanismo autónomo para dar eficacia al derecho privado. Es cierto que debido a la confianza de los operadores jurídicos, se ha permitido que el juez comparta con otros agentes las atribuciones que le eran exclusivas. Es decir, se permite a jueces, secretarios judiciales, notarios, registradores u otros funcionarios designados administrar expedientes de jurisdicción voluntaria (sobre ello se expondrá más adelante). La función de los notarios es personal, cada uno en su notaría se hace responsable de su protocolo: deben conservarse y cuidarse los documentos (se protegen del tiempo, tienen fuerza y valor probatorio), estos se consideran públicos (Pérez y Cobas, 2013, p. 665).
Desde la perspectiva más general, los notarios, en el ejercicio de sus atribuciones, dentro de los requisitos exigidos por ley y dentro de sus competencias, expiden, autorizan, autentican, es decir, dan fe de los documentos, dado que «el notario describe un hecho que se considera cierto y verdadero» (Gonzales, 2015, p. 252). Siguiendo la misma línea, se tiene que «ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos» (Vallet de Goytisolo, 1984, p. 313).
Los notarios en el ejercicio de sus funciones deben actuar respetando la Constitución, es decir, desde el enfoque constitucional, ya que se encuentran autorizados a dar fe de los actos jurídicos, asegurar la legalidad, la verdad y la autenticidad de los instrumentos públicos que formalizan, generar seguridad jurídica por medio de la fe pública que otorgan, respetar la autonomía privada de las partes asegurando que se trata de actos válidos y ejecutables, tienen el deber de ser custodios de la información que se les brinda respetando la confidencialidad, la privacidad y la protección de datos (Arias, 2021, pp. 175-ss.; Baldeón, 2020, pp. 219-ss.).
Es así como los notarios dividen sus instrumentos públicos en dos tipos: protocolares y extraprotocolares. Respecto a los primeros, se documentan en el archivo del notario, en orden cronológico, enumerado y debidamente foliado. El notario debe cuidarlos y conservarlos en buen estado. Estos son documentos públicos. Ejemplo, las escrituras públicas. Y, sobre los segundos, son redactados por un particular en un documento privado y se consigna una constancia o certificado notarial relacionado con el ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma). No se guardan en los archivos del notario, por ende, no los debe conservar ni cuidar. Ejemplo: «las actas y demás certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el protocolo» (Gonzales, 2015, p. 253).
Ahora bien, es necesario acotar que existen diferencias entre escrituras públicas y actas. La escritura pública se refiere a cuando el notario transcribe declaraciones de voluntad por las cuales las partes celebran un determinado acto jurídico. Se debe identificar a las partes, verificar que cuenten con capacidad de ejercicio, que actúen de manera libre, consciente y con voluntad. En cambio, mediante un acta se deja constancia de un hecho real que ha sido constatado por el notario, es decir, es considerado como un documento extraprotocolar (Gonzales, 2015, p. 254).
Las autorizaciones de viaje son actas extraprotocolares expedidas por el notario. Se puede afirmar que se trata de permitir a alguien que realice algún comportamiento o acción; en ese sentido, se faculta a algunos de los padres que, bajo su custodia, puedan viajar con el niño o adolescente al extranjero o dentro del país (Shinno, 2023, p. 348).
Este procedimiento requiere el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley del Notariado, así como en la de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, cuya finalidad es que se obtenga la «Certificación Notarial para el permiso de viajes ya sea dentro o fuera del país» (Balarezo, 2019, p. 32). Es un documento legal que es solicitado cuando el niño viaja fuera o dentro del país. La finalidad es proteger el bienestar y los derechos de los niños, con el fin de asegurar que la salida del país sea legal, segura y con el asentimiento de los padres. Todo esto es con el propósito de evitar cualquier secuestro, tráfico de menores o cualquier circunstancia que ponga en peligro la vida y la integridad de ellos (Quichimbo y Rodríguez, 2023, p. 550).
3. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA AUTORIZACIÓN NOTARIAL
En cuanto a los antecedentes históricos, de acuerdo con Morales (2017):
se ha podido establecer que [recién con] la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en 1989, se introduce un nuevo status jurídico [sic] de la infancia y adolescencia, en la antigüedad los derechos de los [niños y adolescentes] no gozaban de una protección real, un ejemplo lo constituye Roma, donde (…) la patria potestad daba un poder tal al padre que este podía disponer de la vida y futuro de sus hijos, incluso podía decidir si les aceptaba o no como tales.
[Posteriormente, ello fue superado y] como consecuencia se empieza a incentivar el interés por los derechos de los niños, ubicándose su génesis en el Derecho anglosajón y francés. (p. 33)
Asimismo, Aguilar (2018, p. 64) señala que cualquier medida, acción, plan, que gire en torno al niño y al adolescente, debe considerarse en primer lugar, es decir, lo más conveniente para él, a fin de beneficiar su formación; dicho de otro modo, cuando existan varios intereses se preferirá y priorizará el interés del niño y el adolescente para garantizar la supervivencia, el desarrollo y así brindar protección. En consecuencia, cualquier política y acción que se aplique debe ser favorable para este. También se refiere a la exigencia de celeridad en su aplicación con la finalidad de asegurar la decisión futura de los niños (Macedo, 2021, p. 66).
De lo expuesto:
constituye como un principio vinculante para todos aquellos que pretendan tomar decisiones respecto a circunstancias en las que deban resolverse conflictos que afecten a niños, niñas o adolescentes. En ese sentido, se consagra como un principio inspirador, que sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona, donde priman los intereses del niño; lo que implica que, este principio favorece la protección de los derechos del niño y, el lugar central que ocupa en la Convención constituye un valioso aporte a la ideología de los derechos del niño.
[…]
Por lo tanto, corresponderá a los Estados velar en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas relativas a los niños, así como en cualquier conflicto en la [sic] que se vea involucrado, y también tener la atención prioritaria al interés superior del niño para que sea una consideración primordial. (Shinno, 2023, p. 356)
El interés superior del niño es la premisa fundamental de la doctrina de la protección integral; expresado de otro modo, es la base para la interpretación y la aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes.
En ese orden de ideas, establece que ante algún menoscabo frente al supuesto interés de un adulto sobre el del niño, prevalece el de este último:
esto se da por la necesidad de defender los derechos de quien no puede ejercerlos personalmente por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante alguna lesión a sus derechos; de esa forma, el análisis de una controversia constitucional de los derechos del niño debe realizarse a raíz del interés superior del niño, niña y del adolescente, principio asignado de fuerza normativa, que, en la presente unidad de análisis debe ser concebido como punto de interpretación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Ahora bien, en cuanto al tratamiento legislativo, este principio se encuentra establecido en el artículo 3, inciso 1, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño del año 1989. Asimismo, encuentra su regulación en el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, donde señala la protección especial a niños y adolescentes, y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
En resumidas cuentas, este principio busca garantizar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, que estos sean satisfechos plenamente por los niños y los adolescentes, y que coadyuven al crecimiento de su personalidad. Busca la plena satisfacción de sus derechos (Estrada, 2015, p. 162).
Según Ravetllat Ballesté y Pinochet Olave (2015), citados por Mondaca Miranda y Astullido Meza (2020, p. 906), puede entenderse como una «cláusula general», es una noción indeterminada, es decir, se considera un concepto indeterminado, para que sea efectivo remite al sujeto con el momento en que debe aplicarse la norma.
En el ámbito jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, acorde con el Expediente n.o 02079-2009-PHC/TC, interpreta los alcances del principio del interés superior del niño y del adolescente como el presupuesto de interpretación constitucional que en su fundamento trece ha señalado:
el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente.
En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia n.o 021322008-PA/TC, precisó que este principio encuentra su contenido constitucional en el artículo 4 de la norma fundamental en cuanto establece que «La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente» (Pleno. Sentencia 351/2023, considerando 16).
4. LEY N.o 32191: MODIFICACIÓN A LA AUTORIZACIÓN NOTARIAL
El 13 diciembre de 2024 se promulgó la Ley n.o 32191 con la finalidad de extender la potestad de los notarios en autorizar el viaje de todo niño o adolescente fuera del país por uno de sus padres, sin requerir el consentimiento del otro, en los siguientes supuestos:
4.1. Enfermedad
A título ilustrativo, este supuesto se encuentra vinculado con el derecho a la salud que, según Carrazana (2002, p. 1), no solamente engloba estar bien físicamente, es decir, la ausencia de enfermedades, sino que es el resultado de un complemento en el cual interactúan los aspectos sociales, políticos, biológicos que permiten el desarrollo de las capacidades humanas como un ser social e individual. En suma, se parte por entender que la salud es el conjunto de todos los aspectos que involucran al ser humano.
Siguiendo en la misma línea, Chanamé (2023, p. 249) refiere que el derecho a la salud abarca libertades y derechos. Respecto del primero, se tiene la libertad sexual, derecho a no padecer enfermedades, a no ser sometido a torturas; sobre lo segundo, se encuentra el sistema de protección de la salud para que todas las personas gocen el nivel más alto de salud. Por lo tanto, el Estado peruano tiene el deber de brindar un sistema de protección de salud para todos.
Del mismo modo, Medina (2018a, p. 180) señala que la salud es considerada un elemento importante para que niños y adolescentes gocen de una vida sana y sin riesgos; por ende, no se puede concebir la idea de que la salud es un concepto cerrado al encasillarlo al aspecto físico, dado que contempla diferentes conductas con las cuales el ser humano se desarrolla en distintos ambientes, como el personal, el familiar, etc.
La Observación General n.o 15 (2013, p. 8) refleja que todo niño y adolescente tiene derecho a acceder a los servicios sanitarios de calidad para la rehabilitación en caso de enfermedades. Entonces, cuando se trata de sanidad primaria, se debe ofrecer servicios suficientes que sean alcanzables para la población infantil; por ende, los programas deben tener iniciativas eficaces para el tratamiento de todo tipo de enfermedades.
De lo expuesto, el derecho de salud se manifiesta de diversas maneras que involucran el desarrollo emocional del niño y el adolescente, es por ello que los notarios públicos, en aplicación del principio del interés superior del niño, autorizan el viaje.
No obstante, la Ley n.o 32191 exhorta a que los notarios autoricen el viaje basándose en el consentimiento de uno de los padres, cuando existan enfermedades de índole crónica, que se rehúse al tratamiento o este sea insuficiente en el territorio peruano. Para ello, se debe presentar, ante cualquier notaría, el informe emitido por el médico tratante, independientemente de si labora en una institución pública o privada; debe detallarse la complejidad de la enfermedad, el pronóstico del tratamiento, además de presentar el historial clínico y los exámenes realizados. Cabe resaltar que dicho informe deberá señalar la calidad de la emergencia y encontrarse debidamente firmado por el médico y el jefe del servicio.
4.2. Estudios en el extranjero
Desde la perspectiva más general, este supuesto se colige del derecho a la educación que, de conformidad con Wong (2018, p. 158), establece como un derecho fundamental para el desarrollo integral de todo niño y adolescente que no solo implica a la enseñanza que brindan los profesores en instituciones públicas o privadas, sino aquella que parte del hogar, donde los padres inculcan a sus hijos valores, principios y costumbres. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar una educación gratuita a todo aquel que tenga limitaciones económicas, es por ello que se proponen planes, políticas y acciones que toman en cuenta el interés superior del niño con el propósito de que accedan a una educación de calidad.
De la misma forma, Bermúdez (2018, p. 163) sostiene que la educación es una garantía de índole social para que la persona pueda realizarse, vale decir, forjar su identidad personal y cultural con la finalidad de que en el futuro pueda lograr el pleno ejercicio de la ciudadanía; por ende, no solo abarca el interés individual, sino que trasciende a la sociedad en general.
La Observación General n.o 1 (2001, p. 2) sustenta que la educación permite preparar al niño para la vida cotidiana, sobre todo fortalecer la capacidad de disfrutar de todos sus derechos y promover los valores. Es así como el objetivo es habilitar al niño para que desarrolle su aprendizaje, sus aptitudes, su dignidad, su autoestima y su confianza en sí mismo; en consecuencia, la educación no se encierra en la escolarización, sino que engloba varios aspectos vitales y procesos de aprendizaje con la finalidad de que el niño desarrolle su personalidad.
Ahora bien, trasladándose a la Ley n.o 32191, el notario podrá autorizar el viaje al exterior con el consentimiento de uno de los padres cuando sea materia de estudios, ya sea para participar en un programa de intercambio estudiantil o si ha postulado a una beca completa de estudios, por lo que se debe presentar la constancia de admisión o matrícula del centro educativo, además, el tiempo de duración y la malla curricular.
4.3. Olimpiadas académicas o deportivas
Este supuesto se encuentra relacionado con el derecho al deporte. En palabras de Medina (2018b, p. 178), tanto el deporte, la cultura y la recreación son pilares que sostienen el desarrollo holístico del niño y el adolescente, ya que reconoce su propia identidad, motivo por el cual «el deporte le va dando templanza y fortaleza y le permite asimilar derrotas y los triunfos; cualquier deporte tiene ese objetivo, es decir, el Estado debe promover la diversidad deportiva para atender las variopintas necesidades e intereses» (Medina, 2018b, p. 179).
La Observación General n.o 17 (2013, p. 5) advierte que el deporte se encuentra vinculado con las actividades recreativas que involucran la participación en música, arte, clubes, deportes, entre otros, porque son experiencias que han sido elegidas de manera voluntaria por el niño con el propósito de satisfacer sus necesidades.
De otro lado, trasladándose a la Ley n.o 32191, infiere que los notarios pueden autorizar el viaje al exterior, con el consentimiento de uno de los padres, cuando el niño o el adolescente represente al país para participar en olimpiadas académicas o competencias deportivas. Para que sea efectivo, se deben presentar documentos que acrediten la representación o invitación a dicha competencia, validada por el área académica o deportiva, así como también el tiempo y el lugar donde se desarrollará.
En el penúltimo párrafo de dicha ley, se señala que en caso de disentimiento de uno de los padres, se resolverá en la vía judicial según lo dispuesto en el artículo 112 del presente código; sin embargo, se ha observado que estos supuestos presentan vacíos legales, los cuales se desarrollarán a continuación.
Antes de ingresar a las consecuencias negativas que se han encontrado, es necesario recalcar los efectos positivos de la reforma:
Descongestión judicial: alivio a la carga procesal que ostentan los jueces especializados, ya que los notarios tienen la potestad de pronunciarse en asuntos no contenciosos.
Celeridad en los trámites: los notarios, al asumir esta carga, resuelven lo más pronto posible, dentro de dos meses de presentada la solicitud.
Protección de derechos de los niños y los adolescentes: los notarios, al resolver de manera rápida, permiten que los derechos de libre tránsito, recreación y juego se efectivicen, ante la urgencia del trámite, principalmente si se está ante casos de salud o representación internacional.
5. CONSECUENCIAS NEGATIVAS EN TORNO A LA LEY N.o 32191
Se ha observado que esta ley genera consecuencias negativas, dado que el último párrafo del artículo 111 del presente código señala que, en caso de discrepancia, se deberá recurrir a lo referido en el artículo 112, es decir, a la autorización de viaje en vía judicial en la que el juez especializado de familia, a través del proceso no contencioso, es competente. Sin embargo, genera incertidumbre por lo siguiente:
En caso de enfermedad, actividades deportivas o estudios académicos realizados en el extranjero, si uno de los padres autoriza el viaje, y presenta los documentos que señala la ley, pero el otro progenitor manifiesta su disconformidad, la pregunta que surge es ¿en caso de discrepancia se debe discutir en la vía judicial aplicando el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes, tal y como precisa el penúltimo párrafo de dicha ley?
La ley señala, en los supuestos mencionados, la frase: «puede ser autorizado por uno de los padres», lo que genera diversas interpretaciones, pues cabe la posibilidad de discrepancia entre los padres, para luego resolverlo en la vía judicial; por lo tanto, se indica que se debe modificar dicha frase para evitar conflictos en la interpretación.
A continuación, se va a disgregar en otras contradicciones en torno a la modificación de la autorización notarial que se desarrollará en los siguientes acápites.
5.1. Restricción a la patria potestad
Para comenzar, es necesario indagar sobre el contenido de la patria potestad con el objetivo de establecer en qué casos se puede restringir de manera indebida.
La patria potestad consiste en aquel conjunto de obligaciones, derechos y deberes que tienen la madre y el padre para cuidar íntegramente de la persona, así como de los bienes de sus hijos, cuya finalidad es protegerlos y formarlos desde antes de nacer hasta que alcancen los dieciocho años, o excepcionalmente cuando se encuentren incursos en lo indicado por los incisos del artículo 46 del Código Civil.
Empleando las palabras de Santos (2021, p. 520), los deberes y los derechos de la patria potestad no solo corresponden a los padres, sino también a los hijos, en dos dimensiones: respecto de los padres, buscan el desarrollo y el crecimiento de sus hijos; en cuanto a los hijos, estos perciben el apoyo, el sustento, el amparo, la protección, la educación, entre otros. Asimismo, también a los hijos les corresponde el respeto hacia sus padres.
En ese sentido, los dos progenitores asumen el derecho de proteger, cuidar y velar por sus hijos, tanto en su cuidado personal como al representarlos en los actos que realicen y en la administración de sus bienes. De esta manera, el niño y el adolescente se desarrollarán en lo físico, psicológico, moral y social, etc., además, implica el ejercicio conjunto de la patria potestad de los padres respecto de sus hijos, como lo regula el artículo 419 del Código Civil cuando medie el matrimonio. Sin embargo, en caso de separación o disolución del vínculo matrimonial, uno de ellos mantiene la vigencia, mientras que el otro queda suspendido de la patria potestad, de acuerdo con el artículo 420 del código sustantivo; y, en caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad recae en ambos progenitores que hayan reconocido al hijo o sino en el progenitor que lo reconoció, tal y como lo dispone el artículo 421 de dicho código. No obstante, si uno de ellos queda suspendido de la patria potestad, el otro tendrá el derecho a las visitas, dado que el artículo 422 permite el desarrollo de las relaciones personales respecto de sus hijos.
Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño destaca la función protectora de la patria potestad al establecer que se ejerce en beneficio de los hijos, es decir, en principio ambos padres asumen la obligación común respecto al desarrollo, la educación y la formación de sus hijos, y se especifica que la preocupación principal es el interés superior del niño.
En el ámbito nacional, se puede comprobar que la patria potestad se encuentra establecida en el artículo 418 del Código Civil, allí se señala que son los padres quienes tienen el deber y el derecho de cuidar a sus hijos y también de administrar sus bienes.
Ahora bien, siguiendo con el contenido de la patria potestad, puede decaer y culminar de manera definitiva, ya sea por actos naturales cuando el adolescente cumple la mayoría de edad o por muerte de uno de los padres o del hijo. Así como también culmina por actos que realizan los progenitores en agravio de sus hijos, dichos actos se encuentran regulados en el artículo 461 del Código Civil, en concordancia con el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes; de igual modo en casos como haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de los hijos, abandono de hogar, o ser reincidente en los actos cometidos.
Es menester indicar que el Código de los Niños y Adolescentes engloba todas las causales de privación y suspensión en una sola categoría denominada: «suspensión de la patria potestad», donde los padres, los ascendientes, los hermanos o cualquier persona que tenga legítimo interés puede solicitar la pérdida o la suspensión, según lo dispuesto en el artículo 79 del mismo código. El trámite se realiza ante el juez especializado de familia en proceso único donde el fiscal de familia interviene, puesto que tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y las garantías del niño y del adolescente y defender a la familia. En conclusión, si uno de los padres o ambos se encuentran suspendidos de la patria potestad o se hubiera privado de esta, no significa que van a desatenderse de sus obligaciones paterno-filiales, de conformidad con el artículo 470 del Código Civil.
Por último, el artículo 471 del Código Civil establece que, en caso de suspensión o privación de la patria potestad de los padres, pueden solicitar la restitución cuando cesen las causas que la determinaron. Para ello se requiere ante el juez de familia en el proceso único una vez que hayan transcurrido tres años de cumplida la sentencia correspondiente; no obstante, el juez podrá restituir la patria potestad total o parcial, privilegiando el principio del interés superior del niño. Por otro lado, en caso de pérdida de la patria potestad si el padre o la madre ha sido condenado por delitos dolosos, no podrán solicitar la restitución, ya que se han cometido delitos en agravio de los hijos; nuevamente se prioriza el principio del interés superior del niño.
Una vez analizado el contenido de la patria potestad y trasladándose a la modificación de la autorización notarial, se pueden generar restricciones en los siguientes supuestos:
Cuando uno de los padres presente toda la documentación requerida al notario para autorizar el viaje del niño o el adolescente al exterior, en caso de enfermedad, puede suceder que esta sea falsificada, es decir, que las firmas sean falsas o que el médico no es el tratante sino un externo a quien se le ha pagado para obtener su firma.
En el caso de estudios en el extranjero, los requisitos que apunta esta ley no son consistentes, ya que solo se exige la presentación de la constancia de admisión o matrícula del centro de estudios, en vez de requerir una carta oficial de la propia institución con firma y sello originales aceptando la admisión del niño o el adolescente, el recibo de pago, entre otros documentos fehacientes.
En el caso de que el niño o el adolescente requiera viajar al exterior para participar en olimpiadas o competencias deportivas, la documentación presentada puede ser falsificada, no solo la firma, sino también el sello del sector académico.
En suma, habrá restricción a la patria potestad cuando no se ajusta a lo dispuesto por el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes, dado que estos cuerpos normativos establecen incisos taxativos para los casos de suspensión, pérdida y privación de la patria potestad. Por ello la restricción que se está analizando es indebida, pues uno de los padres, para que el notario autorice la salida al extranjero del niño o el adolescente, presenta documentos falsificados con el objetivo de residir en el país extranjero, sin el conocimiento y la manifestación de voluntad del otro progenitor. En ese sentido, para solicitar la recuperación de la patria potestad, se debe acudir a la vía judicial, proceso que puede ser engorroso y demorar años. Siguiendo la misma línea, no existe un reglamento donde se fijen parámetros o garantías suficientes para evitar el traslado o la retención ilícita, por lo que el decano del Colegio de Notarios de Lima, Edgardo Hopkins Torres, en su informe de gestión (2024, p. 22) señaló como principal problema de la ley la afectación del ejercicio de la patria potestad del padre o la madre que no intervino en la autorización notarial, que corresponde a ambos padres. Tampoco se considera si ambos ejercen la patria potestad o si solo uno de los padres cuenta con la tenencia. Es decir, regula de la misma manera supuestos desiguales. Por lo tanto, carece de un procedimiento que permita escuchar, cuando corresponda, la opinión del niño o el adolescente. Además, se otorga la potestad legal de autorizar el viaje al exterior sin contar con la opinión del otro padre, desnaturalizando la función notarial —no lo corresponden procesos donde existe actividad probatoria—, pues dicho rol le debe corresponder a los jueces. Al respecto, el Congreso ha hecho caso omiso a las observaciones sustentadas en el debate parlamentario; es por ello que se exige su modificación o su derogación, ya que no solo perjudica el interés superior del niño, sino que desprotege a los notarios ante las denuncias que puedan recibir en su contra.
5.2. Vulneración al principio del interés superior del niño
Ahora bien, otro problema que se suscita a raíz de la modificación de la autorización notarial es cómo se vulnera el principio del interés superior del niño, ya que el objetivo es garantizar el efectivo y pleno disfrute de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo integral del niño, es decir, implica el desarrollo físico, moral, espiritual, psicológico, mental y social de este; no obstante, existen peligros o riesgos que pueden menoscabar este principio, los cuales serán analizados en párrafos posteriores.
Es importante mencionar que la Observación General n.o 14 (2013, p. 4), aprobada por el Comité, subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: en primer lugar, es un derecho sustantivo porque es tomado como una consideración primordial al momento de ponderar intereses diferentes para la toma de decisiones, donde se priorizará el interés superior del niño; en segundo lugar, es un principio interpretativo porque en caso de que una norma jurídica contemple diferentes interpretaciones, se elegirá aquella que satisfaga de forma efectiva este interés; y, en tercer lugar, es una norma de procedimiento, pues a la hora de tomar decisiones que afecten a los niños, independientemente de la situación en que se encuentren, el proceso de toma decisiones deberá incluir una estimación de posibles consecuencias respecto de la decisión en estos.
Siguiendo la misma línea, en el año 2016 se promulgó la Ley n.o 30466, que establece límites y garantías procesales para considerar primordialmente el interés superior del niño, el artículo 2 reconoce que es un principio, un derecho y una norma de procedimiento, tomando como referencia esta observación general en cuanto a las garantías y los parámetros procesales. De otro lado, se promulgó el reglamento de esta ley, que reconoce planes, diseño de políticas públicas y medidas legislativas para asegurar los derechos de los niños y los adolescentes.
En consecuencia, trasladándose a la autorización notarial, en el reglamento de la Ley n.o 30466, el artículo 9, inciso 4, dispone que las entidades públicas y privadas tienen el deber de garantizar el bienestar de ellos, así como evaluar su seguridad y su integridad. No obstante, los notarios públicos se rehúsan a hacer efectiva la Ley n.o 32191 al considerarla defectuosa, ya que menoscaba este principio al no brindar protección ni garantías especiales para que el niño o el adolescente pueda retornar a su país de origen y permite que se utilicen pretextos con la finalidad de la comisión de delitos. Adicionalmente, con esta ley no se está evaluando la posibilidad de riesgos y desprotección, daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad.
De igual forma, se tiene el artículo 10, inciso 2, que exige a las autoridades o los responsables de la toma de decisiones provenientes de las entidades, dictar medidas que podrán ser revisadas o ajustadas en asuntos concernientes a niños y adolescentes; sin embargo, hasta la fecha no existe reglamento alguno donde se coloquen medidas, planes, garantías o parámetros para evitar los peligros que pueda acarrear esta modificación.
Por todo lo expuesto, ante los vacíos legales y las consecuencias negativas que surgen con la modificación existe vulneración al principio del interés superior del niño, ya que no hay garantías suficientes para que el niño o el adolescente pueda retornar a su país de origen, además se ha hecho caso omiso al reglamento de la Ley n.o 30466.
6. LEGISLACIÓN COMPARADA EN LA AUTORIZACIÓN DE VIAJE
Siguiendo a Shinno (2025, pp. 113-117), se procederá a desarrollar cómo se encuentra regulada la autorización de viaje en Costa Rica, El Salvador, Colombia, Venezuela y la Unión Europea.
6.1. Costa Rica
Se encuentra vigente desde julio de 2011 el Reglamento para la Aplicación de la Ley General de Migración y Extranjería Ley n.o 8764 a las Personas Menores de Edad. Tiene por finalidad regular la permanencia y el ingreso al país de los niños y los adolescentes. Según el reglamento, la salida del país debe acreditarse por quienes ostenten la patria potestad o la representación judicial o administrativa. También pueden solicitar permisos de manera temporal, que serán concedidos por la Dirección General, con una vigencia de treinta días y pueden utilizarse en varias oportunidades. Generalmente, estos permisos son tramitados ante la Dirección General de Migración y Extranjería o en sedes regionales. Cuando entre los padres existe conflicto para el permiso y alguno de ellos no permita que el niño o el adolescente salga del país, estos supuestos serán resueltos ante los jueces de familia pertenecientes a la competencia territorial donde se ubica el niño o el adolescente.
6.2. El Salvador
Desde marzo de 2008, se encuentra vigente la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto n.o 839, conocida como ley «Lepina». Establece dos clases de permiso de salida: ante el notario y ante el juez. La notarial: cuando los niños y los adolescentes viajen fuera del país deben ir acompañados por uno de sus padres; en tal virtud, se necesita de una autorización por acta notarial o un documento autorizado por el procurador general de la República, cuya validez máxima es de un año. La judicial: para supuestos en que la negación no sea justificada por uno de los padres, el juez de familia, a través de un proceso abreviado, resolverá teniendo en cuenta el material probatorio, respetando sus intereses superiores.
6.3. Colombia
Desde el 6 de diciembre de 1995 rige el Decreto n.o 2150, el cual señala que los niños y los adolescentes nacidos en Colombia solo pueden salir en compañía de sus padres. Existen dos formas para conceder el permiso. Una por medio de una escritura pública en la que los padres autorizarán la salida cuando salga solo o con un tercero. La otra forma, por medio de la vía judicial, para conflictos de autoridad parental cuando uno de los padres no se encuentra conforme con la salida del niño o el adolescente.
6.4. Venezuela
En el año 2000 entró en vigor la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conocida como LOPNNA, que fue modificada en el 2015. Según el artículo 391 los niños y los adolescentes pueden trasladarse dentro del país ya sea en compañía de sus representantes, responsables o con sus padres. Respecto a salir del país, el artículo 392 dispone que deberían ir en compañía de ambos o uno de ellos, siempre que cuenten con la autorización en documento auténtico expedido por el otro. El juez podría intervenir en el supuesto de que uno de ellos se niegue a conceder el permiso y resolverá respetando el principio del interés superior de los niños y los adolescentes.
6.5. España y la Unión Europea
Se regula el cruce de las personas por las fronteras de toda la Unión Europea, es decir, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, mediante el Código de Fronteras Schengen. Respecto a los niños y los adolescentes, se regula a la guardia de fronteras, que prestará especial atención a estos cuando viajen de un país en compañía o no de sus padres. Los padres pueden conceder el permiso presentando la autorización a un puesto de guardia. Ese documento se considera válido solo una vez, en tal virtud, cada vez que viajen se debe presentar una nueva autorización.
De lo señalado, se puede advertir que en Latinoamérica como en la Unión Europea las autorizaciones de viaje se tramitan tanto por la vía notarial como en la vía judicial, sobre todo cuando no existe acuerdo entre los padres.
7. LA NUEVA MODIFICACIÓN DE LA LEY N.o 32191
Con la finalidad de evitar los vacíos legales que genera esta ley, se propone modificar la autorización notarial ubicada en el artículo 111 del Código de los Niños y Adolescentes de la siguiente manera:
Tabla 1
La Ley n.o 32191 y su propuesta de modificación
Ley n.o 32191 |
Propuesta de modificación de la Ley n.o 32191 |
Artículo 111.- Autorización notarial Para el viaje de niños, niñas o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la del nacimiento correspondiente. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera atención médica en el extranjero a causa de alguna enfermedad compleja o rara sin tratamiento o con tratamiento insuficiente en el Perú, puede ser autorizado por uno de los padres, quien debe presentar ante el notario el informe emitido por el médico tratante de alguna institución nacional pública o privada en el que se precise la complejidad de la enfermedad y, de ser el caso, el pronóstico del tratamiento, el tratamiento que requiere y el tiempo de duración de este y copia de la historia clínica, así como los exámenes de apoyo del diagnóstico realizados. En el informe médico, debe señalarse el carácter de emergencia de la solicitud, firmada por el médico tratante y por el jefe del servicio de emergencia del centro médico asistencial. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera autorización para realizar un viaje por estudios al extranjero, puede ser autorizado solo por el padre o la madre en dos supuestos: por participación en un programa de intercambio estudiantil o a razón de la obtención de una beca completa de estudios. En ambos supuestos, se debe prestar ante el notario la constancia de admisión o matrícula del centro de estudios, la cual debe contener el tiempo de duración y la malla curricular. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera autorización para viajar en representación del país a olimpiadas académicas o competencias deportivas en el extranjero, se deben presentar los documentos que acrediten la representación o la invitación a la competencia o evento internacional validado por el sector académico o deportivo autorizando la representación, así como el tiempo de duración y el lugar en el cual se desarrollará. De existir disentimiento de uno de los padres, este será tratado de conformidad con el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes. En caso de que el viaje se realice dentro del Perú, bastará la autorización de uno de los padres. |
Artículo 111.- Autorización notarial Para el viaje de niños, niñas o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la del nacimiento correspondiente. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera atención médica en el extranjero a causa de alguna enfermedad compleja o rara sin tratamiento o con tratamiento insuficiente en el Perú, se debe presentar ante el notario el informe emitido por el médico tratante de alguna institución nacional pública o privada en el que se precise la complejidad de la enfermedad, de ser el caso, el pronóstico del tratamiento, el tratamiento que requiere y el tiempo de duración de este y copia de la historia clínica, así como los exámenes de apoyo del diagnóstico realizados. En el informe médico, debe señalarse el carácter de emergencia de la solicitud, firmada por el médico tratante y por el jefe del servicio de emergencia del centro médico asistencial. Este debe ser original, con el sello del médico y ser sometido a peritaje [énfasis añadido]. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera autorización para realizar un viaje por estudios al extranjero, esta puede presentarse en dos supuestos: por participación en un programa de intercambio estudiantil o a razón de la obtención de una beca completa de estudios. En ambos supuestos, se debe prestar ante el notario la constancia de admisión o matrícula del centro de estudios, la cual debe contener el tiempo de duración y la malla curricular. La constancia debe ser original con el sello de la institución y ser sometida a peritaje [énfasis añadido]. En caso de que el niño, niña o adolescente requiera autorización para viajar en representación del país a olimpiadas académicas o competencias deportivas en el extranjero, se deben presentar los documentos que acrediten la representación o la invitación a la competencia o evento internacional validado por el sector académico o deportivo autorizando la representación, así como el tiempo de duración y el lugar en el cual se desarrollará. Los documentos deben ser originales con el sello de la institución y sometidos a peritaje [énfasis añadido]. De existir disentimiento de uno de los padres, este será tratado de conformidad con el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes. En caso de que el viaje se realice dentro del Perú, bastará la autorización de uno de los padres. |
Con esta propuesta de solución, se evitarán las simulaciones o los fraudes en las pruebas, por lo que se debe establecer de alguna manera que se presenten informes o certificados originales, visados o emitidos por la entidad respectiva. Adicionalmente, debe reglamentarse la ley para colocar mecanismos o parámetros con el objetivo de impedir los peligros que esta ley pueda ocasionar. Ahora bien, ante la exigencia de que los informes presentados sean originales, visados y sometidos a peritaje, se recomienda que los costos del peritaje sean asumidos por el Estado, de esa manera la propuesta tendrá mayor viabilidad.
8. CONCLUSIONES
Se evaluó la nueva modificación de la autorización de viaje ante los vacíos legales que propicia la afectación al interés superior del niño.
Se determinaron las consecuencias negativas que implica la nueva modificación a la autorización de viaje notarial, pues deja en desprotección no solo a los niños y los adolescentes, sino también a los notarios.
Se propusieron límites o parámetros especiales para la modificación de la ley con la finalidad de que se presente la documentación debida y así salvaguardar el principio del interés superior del niño.
La autorización de viaje de los niños y los adolescentes se realiza con el objetivo de asegurar que su salida del país sea segura, legal y cuente con el asentimiento de los padres.
A los notarios se les atribuye la función de emitir las autorizaciones de viaje para evitar demoras judiciales.
La promulgación de la Ley n.o 32191 ha generado la existencia de vacíos legales, consecuencias negativas y varias interpretaciones. Ello ha causado problemas en su aplicación porque vulnera la patria potestad, el derecho del niño a no ser separado de su familia, el derecho a la opinión y a ser oído, por lo que transgrede el interés superior del niño y el adolescente.
Con la promulgación de la ley se deja sin protección a los notarios, pues se les obliga a asumir roles que pertenecen a la función jurisdiccional, vale decir, deben evaluar documentos obviando la intervención del padre o la madre solicitante.
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Pleno. Sentencia 351/2023 (2023). Tribunal Constitucional (29 de agosto de 2023).
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
Las autoras declaran no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra: selección de fuentes bibliográficas, análisis e interpretación de datos para el trabajo y aprobación de la versión que se publicará.
Beatriz Angelica Franciskovic Ingunza: selección de fuentes bibliográficas, concepción, redacción del trabajo y aprobación de la versión que se publicará.
Biografía de las autoras
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra es abogada titulada por la Universidad de Lima en el 2012. Maestra en Derecho Civil, con mención en Derecho de Familia, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón en el año 2015. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año 2024. En la actualidad, es miembro de la Comisión Consultiva de los Derechos del Niño y Adolescente por el Colegio de Abogados de Lima. Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones, Investigación Jurídica y el Seminario de Investigación en la Universidad de Lima y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Autora de artículos, libros y capítulos de libros en materias de derecho de familia y de investigación.
Beatriz Angelica Franciskovic Ingunza es abogada titulada por la Universidad de San Martín de Porres en 1993. Maestra en Derecho Civil por la Universidad de San Martín de Porres en el año 2017. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año 2024. Profesora investigadora de la Universidad Científica del Sur. Autora de artículos jurídicos en revistas científicas. Columnista de «Aproximaciones al derecho animal» en el portal Ius 360 de Ius et Veritas de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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