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Revista de Derecho Procesal del Trabajo, 7(9), 2024, 231-259
Este artículo se encuentra disponible
en acceso abierto bajo la licencia Creative
Commons Attribution 4.0 International License
Revista de Derecho Procesal del Trabajo
Publicación Especializada del Equipo Técnico Institucional de Implementación
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo del Poder Judicial
Vol. 7, n.
o
9, enero-junio, 2024, 231-259
Publicación semestral. Lima, Perú
ISSN: 2708-9274 (En línea)
DOI: https://doi.org/10.47308/rdpt.v7i9.905
El despido en el periodo de prueba y los
derechos fundamentales del trabajador
Dismissal during the Trial Period and the Fundamental
Rights of the Worker
Demissão durante o período experimental e os direitos
fundamentais do trabalhador
Jaime gerónimo De la cruz
Corte Superior de Justicia de Huánuco
(Huánuco, Perú)
Contacto: jgeronimo@pj.gob.pe
https://orcid.org/0000-0002-9899-7552
RESUMEN
La presente investigación surge ante la necesidad de brindar una
real protección a miles de trabajadores que son despedidos injustifi-
cadamente durante el periodo de prueba, a quienes se vulnera en su
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derecho al trabajo. La justificación e importancia para estudiar el
instituto del periodo de prueba se debe al desinterés legislativo sobre
los derechos fundamentales de un sector vulnerable en el ámbito
laboral, los trabajadores. En esa línea de ideas, el artículo en mención
analiza doctrinaria y jurisprudencialmente la figura del periodo
de prueba con el objetivo de identificar la verdadera naturaleza y
fundamento de este instituto, lo que coadyuvará para determinar en
qué supuestos se constituyen los despidos como arbitrarios durante este
periodo de prueba. La investigación determina que, por regla general,
los despidos dados durante el periodo de prueba se dan a discreción
particular del empleador; sin embargo, tales despidos deben estar en
sujeción a la ley, de lo contrario, estos serán arbitrarios.
Palabras clave: derecho al trabajo; reposición; fraude a la ley; abuso de
derecho; empleador.
Términos de indización: derecho al trabajo; derecho a la justicia;
trabajador (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
This investigation arises from the need to provide real protection
to thousands of workers who are unjustifiably dismissed during the
trial period, whose right to work would be violated. The justification
and importance of the study of the institution of the probationary
period is due to the legislative disinterest in the fundamental rights of
a vulnerable sector in the workplace, the workers. In this line of ideas,
the aforementioned article analyzes doctrinally and jurisprudentially
the figure of the probationary period with the objective of identifying
the true nature and foundation of this institute, which will help
determine under what assumptions dismissals during the probationary
period are constituted as arbitrary. The investigation determines that,
as a general rule, dismissals granted during the trial period are at the
discretion of the employer; however, such dismissals must be subject
to law, otherwise they will be arbitrary.
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El despido en el periodo de prueba y los derechos fundamentales del trabajador
Key words: right to work; substitution; fraud against the law; abuse
of rights; employer.
Indexing terms: right to work; right to justice; worker (Source: Unesco
Thesaurus).
RESUMO
Esta investigação surge da necessidade de proporcionar uma proteção
real a milhares de trabalhadores que são despedidos injusticada-
mente durante o período experimental, cujo direito ao trabalho seria
violado. A justicativa e importância do estudo da instituição do
período probatório deve-se ao desinteresse legislativo pelos direitos
fundamentais de um setor vulnerável no ambiente de trabalho, os
trabalhadores. Nessa linha de ideias, o referido artigo analisa doutri-
naria e jurisprudencialmente a gura do período probatório com o
objetivo de identicar a verdadeira natureza e fundamento deste
instituto, o que ajudará a determinar sob quais pressupostos as
demissões durante o período probatório se constituem como arbitrárias.
A investigação determina que, regra geral, as demissões concedidas
durante o período experimental cam a critério do empregador; no
entanto, tais despedimentos devem estar sujeitos à lei, caso contrário
serão arbitrários.
Palavras-chave: direito ao trabalho; substituição; fraude contra a lei;
abuso de direito; empregador.
Termos de indexação: direito ao trabalho; direito à justiça; trabalhador
(Fonte: Tesauro Unesco).
Recibido: 31/12/2023 Revisado: 06/05/2024
Aceptado: 16/05/2024 Publicado en línea: 30/06/2024
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1. INTRODUCCIÓN
En el ámbito laboral rige una figura de antaño denominada periodo
de prueba, siendo de real importancia su existencia dentro de la
relación laboral, toda vez que está estrechamente relacionada con la
eficacia y vigencia de la relación laboral entre el empleador y trabajador.
Ahora bien, la figura en análisis surge, especialmente, por demanda
del empleador, toda vez que previo a la contratación del personal,
necesitaba evaluar de forma adecuada las habilidades y aptitudes
del nuevo personal con el objetivo de evitar riesgos al momento de
seleccionar y contratar a nuevos trabajadores.
La creación del periodo de prueba en el ámbito laboral tuvo
como objetivo corroborar en el propio escenario de los hechos, si
aquel postulante que podría demostrar diversas habilidades para
responder un examen de conocimiento y entrevista personal podía
de la misma manera tener aquella capacidad dentro de las funciones
laborales. Por tanto, era necesaria la comprobación objetiva sobre la
solvencia que mostraba el postulante en la etapa de contratación en
el puesto de trabajo propiamente, es decir, se pretendía corroborar si
dichas expectativas se podían concretar con los objetivos perseguidos
por la empresa.
El periodo de prueba es una figura regulada desde el año
1928 y lo normal sería que evolucionara con el pasar del tiempo; sin
embargo, las constantes modificaciones sobre la materia evidencian
con total claridad su involución, afirmación que tiene sustento en la
desnaturalización que le dan los empleadores a la esencia verdadera
del periodo de prueba. La situación es tan alarmante que, en la
actualidad, se considera al periodo de prueba como una figura
libérrima y de mero tránsito, que faculta al empleador para prescindir
del trabajador si este no cumple sus expectativas (Mas, 2018, p. 2).
Sin embargo, durante el periodo de prueba las facultades propias
del empleador están supeditadas a ciertos límites (Bances, 2022, p. 8),
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razón por la que no puede simplemente prescindir de un trabajador
porque no cumplió sus expectativas, sino que el criterio adoptado por
el empleador respecto del trabajador debe guardar estrecha relación
con la ley laboral; en caso contario, tal despido devendrá en ilegal.
En la práctica se observa que pese al mal uso del periodo de
prueba que da el empleador en perjuicio de su trabajador, es poco
el interés en cuestionar la inexistencia de un minucioso análisis al
interior del periodo de prueba, excepto cuando recién se incurre en
graves irregularidades o cuando ya no se puede obviar los hechos,
como vienen a ser los supuestos de discriminación o la afectación de
los derechos fundamentales. Sin embargo, pese a tales supuestos, se
evidencia que a pesar de haberse dado un trato discriminatorio dentro
del periodo de prueba:
el TC ha exigido previamente haber superado previamente el
periodo de prueba, para atender el pedido de trato discrimi-
natorio. Para terminar de empeorar el asunto, un sector de la
doctrina y la jurisprudencia laboral del país, siguen atizando
esta incertidumbre, con sus disimiles criterios que han llegado
incluso al ámbito mediático. (Mas, 2018, p. 2)
Por un lado, están aquellos que reafirman el carácter libérrimo
de esta figura laboral, que por su propia característica no puede
existir sanción alguna, menos aún de carácter indemnizatorio, toda
vez que desnaturaliza su esencia misma; otros, en cambio, dando
entrada a la esencia evaluativa del periodo de prueba, llegaron a aplicar
medidas restitutorias y resarcitorias en los supuestos de fraude y abuso
del derecho.
Ante esta problemática de inseguridad laboral que se genera
durante el periodo de prueba, se hace necesario realizar una exhaustiva
revisión sobre los límites que tiene el empleador para despedir al
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trabajador, estudio que servirá, de forma alguna, para frenar los cons-
tantes abusos en contra de los trabajadores que ven trastocados sus
derechos fundamentales.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA
Según Pérez (1960), esta figura conlleva una serie de problemas jurí-
dicos, entre ellos el vinculado con la determinación de su naturaleza.
Para algunos autores esta cuestión jurídica califica como un precon-
trato; para otros, como contrato preliminar o contrato preparatorio;
otros lo consideran como un contrato de condición suspensiva; y,
finalmente, algunos afirman que se trata de un contrato de condición
resolutoria (p. 146).
Por su parte Carro (1985), en esa misma línea de ideas, indica
que existen diferentes perspectivas en cuanto a su naturaleza, las cuales
se detallan de la siguiente forma: a) Todavía no se ha dado el verda-
dero contrato laboral, por lo que nos encontramos ante un periodo
precontractual, es decir, es un precontrato, el cual tiene su propio
régimen jurídico y específico. b) El contrato está sujeto a una condi-
ción suspensiva negativa, pero así nació desde el primer momento por
lo cual se trataría de un contrato con condición suspensiva; mientras
el contrato se encuentre vigente y no exista una declaración que
extinga la relación, este produce efectos plenos, los cuales se encuen-
tran pendientes durante la vigencia del periodo. c) Es una condición
resolutoria, debido a que el contrato existe desde el primer momento;
sin embargo, se encuentra sujeto a una condición resolutoria
positiva, ocurrida la manifestación de voluntad, el vínculo desaparece
(pp. 260-261).
Cabanellas (1968) de manera muy didáctica plantea una varie-
dad de teorías, las cuales se detallan de la siguiente forma:
a) Que se trata de un contrato autónomo y, por ende, posee
existencia propia, pese a tratarse de un vínculo de prueba y
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el otro definitivo, por lo que no es correcto confundir estos
dos contratos como uno solo.
b) Que se trata de un precontrato, toda vez que una o las dos
partes dan su compromiso de celebrar el contrato principal
en el futuro. No existen dos contratos, sino únicamente un
vínculo, máxime, si se toma en cuenta que el trabajador
posee una sola antigüedad y no dos, debido a que el segundo
contrato es absorbido por el más antiguo, lo que le daría un
carácter provisional.
c) Que se trata de un contrato de trabajo especial, esta idea
parte de una conclusión verdadera si se acepta la existencia
de un contrato autónomo denominado trabajo a prueba;
sin embargo, queda desvirtuado si se admite únicamente un
periodo, plazo o un solo acuerdo de prueba en el contrato,
condición para el trabajo general y especial.
d) Que se trata de un contrato de duración definida, toda
vez que se encuentra definido previamente por las partes;
sin embargo, aquello queda desvirtuado, ya que ese plazo
preestablecido es susceptible de reducción a un lapso inferior
que el autorizado por ley. Si una de las partes estima que ya
ha sido suficiente la prueba, puede rescindir el contrato tan
pronto como lo considere conveniente.
e) Que se trata de un contrato condicional del trabajo, siendo
esta teoría la más recibida, la cual divide a los especialistas
en derecho laboral en dos sectores: los que la consideran
como condición suspensiva y quienes la consideran como
resolutoria. La primera posición es cuestionada, ya que no
puede tratarse de una condición suspensiva, pues en este caso
se esperaría el cumplimiento de la condición para que nazca
la obligación; sin embargo, en el periodo de prueba ya se
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pueden evidenciar prestaciones recíprocas desde un primer
momento. Es por ello que resulta más ilustrativa la idea
de que se trata de una condición resolutoria del contrato
de trabajo, pues a este tipo de contrato, la resolución de
derechos adquiridos en el inicio del vínculo laboral está
sujeta a hechos inciertos y futuros. Estas condiciones son
las que determinarán la extinción de la obligación. El hecho
futuro tiene dos aspectos: el primero, en que el emplea-
dor no quede satisfecho con los servicios recibidos por
parte del trabajador; y, el segundo, en que las expectativas
del trabajador no hayan sido cubiertas por el empleador
(pp. 489-490).
Lo anterior concuerda con lo señalado por De la Cueva (1964),
cuando detalla que dicha condición se refiere a la atribución que
posee el empresario de decidir sobre la capacidad del trabajador, de
forma que si sucede la decisión negativa, se entenderá por cumplida
la condición y se disolverá la relación contractual (p. 767).
Si la condición se encuentra pendiente, los efectos que produce
la obligación son los mismos que en el contexto en donde no se
hubiera pactado la condición; si después de cumplido el tiempo de
prueba se siguen prestando servicios por parte del trabajador, se tendrá
como si dichas condiciones no hubieran existido; por esta razón, los
derechos adquiridos por el trabajador serán irrevocablemente firmes
(Mas, 2018, p. 55).
3. FUNDAMENTO DEL PERIODO DE PRUEBA
a) Diligencia en la contratación
El tema hace mención a la llamada diligencia in contrahendo mediante
la cual el periodo de prueba tiene como propósito la verificación de las
capacidades del trabajador que propiciaron su contratación; aunque
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esta justificación podría darse de manera relativa por la disponibilidad
de diversos instrumentos que facilitarían prever (o remediar) algún
error que pudiera propiciar el acuerdo de voluntades, por lo cual sería
innecesaria la relajación de los presupuestos del despido al inicio del
vínculo laboral.
Lo mencionado precedentemente es válido solo si se prueba
que la diligencia in contrahendo o la acción de anulación no resulta
siempre eficaz o suficiente para contrarrestar el error in qualitae en el
contrato laboral, estando sujeto a las siguientes etapas: i) Descripción
de cómo a lo largo del tiempo han variado los procesos productivos
y la estructuración en las empresas que determinan el contenido y
explican cuáles son las cualidades que deben poseer los trabajadores
en este sistema industrial actual; y ii) la indicación de las eventuales
limitaciones de las técnicas comunes de prevención o corrección del
error sobre la aptitud en el contrato de trabajo (Martín, 1976, p. 125).
En ese sentido, las técnicas ordinarias para prevenir o corregir
el error sobre la capacidad de los trabajadores en el contrato laboral
poseen una serie de limitaciones; esto en virtud de que los resultados
de los exámenes realizados al momento de postular a un puesto de
trabajo pueden ser imprecisos, máxime si se tratan de puestos de trabajo
donde el trabajador debe poseer diversas cualidades (Flores, 2023,
p. 19). En determinadas organizaciones de negocio prima la importancia
de las capacidades y es un criterio de ponderación relativa (como en el
caso de un puesto de gerencia). Como consecuencia, no es posible que el
empleador conozca si un trabajador es idóneo para el puesto de trabajo
sin antes cerciorarse de que este posee las capacidades necesarias para
desempeñarse dentro del puesto.
b) Conservación del negocio
Asquerino (2015) desde su teoría encuentra justificación al periodo de
prueba, que a su vez encuentra apoyo en el principio de conservación
del negocio, el cual parte del supuesto de controversias en la relación
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laboral y la forma en cómo las normativas han ofrecido soluciones
en cada momento (p. 50). En ese sentido, se ha observado cómo el
derecho de trabajo, a diferencia del derecho civil, ha dispuesto normas
que han buscado reducir la desigualdad que existe entre el empleador
y el trabajador, estipulando normas que favorezcan a estos últimos.
Respecto de la finalización del vínculo laboral, se puede eviden-
ciar que el legislador ha buscado dar mayores beneficios a la parte más
débil como es el trabajador, prohibiendo el despido sin causa a través
del principio de estabilidad en un puesto de trabajo, así como algunas
presunciones encaminadas a proteger la estabilidad en el empleo (como
el plazo indefinido del vínculo). Según Asquerino (2005):
La capacidad que se le brinda al empresario de extinguir el
contrato de manera unilateral se limita específicamente a la
protección de los intereses patrimoniales del empresario
vinculados a los principios de libertad contractual y de libre
iniciativa económica, es decir, que esta capacidad se puede
restringir, condicionar, o incluso eliminar, si se confronta a
otros intereses jurídicos que posean especial atención por el
ordenamiento jurídico. Esto ocurre pues, cuando entra en
conflicto con el interés del trabajador en la conservación de su
puesto de trabajo. (p. 52)
Por tanto, si el empleador desea realizar algún acto con el
objetivo de culminar el vínculo laboral, debe hacerlo observando
el principio de causalidad del despido, entendiéndose que el despido,
sea cual sea su índole, debe poseer una causa vinculada a las aptitudes
o la conducta del trabajador; sin embargo, durante la etapa objeto de
estudio no se aplicaría esto, debido a que en esta etapa cualquiera de
las partes, tanto el empleador como el trabajador, puede terminar con
la relación de trabajo sin que deba justificar esto (Asquerino, 2015,
p. 409); no obstante, esta última premisa posee limitaciones.
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Consideramos que esta teoría tiene un criterio suficientemente
razonable en virtud de que el Estado, en su búsqueda de conseguir
el equilibrio entre el empleador y el trabajador (al menos en la teoría),
controla el poder del empleador al limitar la arbitrariedad de sus
decisiones (Flores, 2023, pp. 20-21). Sin perjuicio de ello, también se
debe tomar en cuenta que no se puede dar la misma estabilidad laboral
al inicio de la relación de trabajo que durante todo el vínculo laboral,
pues esto resultaría perjudicial para el empresario, ya que se hallaría
en desventaja al tener la obligación de mantener en su empresa a un
trabajador que, desde que se inició la relación de trabajo, no cuenta
con las aptitudes que el puesto de trabajo requiere.
c) El periodo de prueba como medio de satisfacción de
interés
Es evidente que desde que se inicia la relación de trabajo, tanto el
empleador como el trabajador querrán conocer cómo se desarrollará
la prestación; en ese sentido, el trabajador tendrá interés en conocer
si el empleador es puntual en los pagos, el ambiente donde laborará,
la carga laboral, si sus jefes le brindarán un buen trato, etc., así como
el empresario tendrá interés en conocer si este trabajador es el idóneo
para el puesto, por lo que observará el ritmo de trabajo, si puede
trabajar bajo presión, su proactividad, y también podrá verificar si
el trabajador posee las capacidades que el puesto requiere (Flores,
2023, p. 24).
Empero, será el trabajador el más interesado en conservar su
puesto laboral, ya que gracias a este obtiene ingresos para él y su familia
por lo que durante el periodo de prueba deberá demostrar a plenitud
todas sus aptitudes con la finalidad de que el empleador continúe
con la relación laboral en el futuro y no extinga dicho vínculo, pues
está facultado para hacerlo si es necesario. En la realidad se observa
que los contratos de trabajo poseen periodos de prueba a solicitud
del empleador; este tópico fue atendido por el legislador debido a
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la necesidad que tienen los empleadores de verificar que la persona
que contratan cumpla con las aptitudes requeridas para el puesto;
por el contrario, el trabajador puede decidir no continuar laborando
en cualquier momento, sin necesidad de brindar explicación alguna
(Asquerino, 2015, p. 53).
En la misma línea de ideas, Aparicio (2013) menciona que el
objetivo de dicho periodo es el «que brinda conocimiento a ambas
partes para que estas puedan valorar recíprocamente sus aptitudes
personales y profesionales y, de esta manera, después de la experimen-
tación, decidan si desean continuar el vínculo» (p. 24), cumpliéndose
así dos objetivos: en primer lugar, desde la óptica del empleador,
comprobar las capacidades del trabajador en función de su desempe-
ño dentro del trabajo; en segundo lugar, desde la óptica del trabajador,
saber si se adapta a las labores propias del cargo y, de la misma
forma, conocer si este cumple con sus expectativas (García y Pedrosa,
2014, p. 371).
Para el trabajador solo basta presentar su renuncia para terminar
su relación laboral y lo puede hacer en cualquier momento del vínculo
(precisemos que, durante este periodo, la normativa no ha manifestado
de forma expresa que sea necesario dar un preaviso). En virtud de
ello, al iniciar el vínculo laboral se privilegiará al trabajador, como
en el caso de que exista acuerdo de ambas partes para aplicar alguna
carga al trabajador cuando este quiera ejecutar su derecho a retirarse
del puesto trabajo, como podría darse en un pacto de permanencia;
o en el caso de trabajadores (generalmente ejecutivos de importantes
corporaciones) que pactan la percepción de exorbitantes sumas de
dinero en el supuesto de que la empresa decidiera prescindir de sus
servicios antes de cierto plazo de tiempo (lo que se denominada como
Golden Parachute). En ese sentido, el trabajador puede terminar con
la relación laboral en cualquier momento y no está obligado a dar un
previo aviso.
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4. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERIODO DE
PRUEBA
4.1. El derecho al trabajo
Al referirnos sobre el derecho al trabajo, en principio, debemos
diferenciar dos circunstancias: en primer lugar, el derecho al acceso al
trabajo y, en segundo lugar, el derecho a conservar el trabajo. Respecto
al primero, se trata de una norma que rige en una política social; sin
embargo, cuando nos referimos al derecho de conservar el trabajo, se
entiende como aquel derecho que deriva de un contrato de trabajo
que no puede ser vulnerado por el empleador, salvo si existe causa
que justifique tal decisión, basada ya sea en su conducta, capacidad
o necesidades de funcionamiento propias de la empresa. En esa línea
de ideas, corresponde al legislador fijar aquellas causas justas que, de
forma fija, permitan culminar el vínculo de trabajo; por tanto, fijar en
la ley las causas de término es lo que permite hacer prevalecer el derecho
a seguir conservando el trabajo o, en su defecto, a ser indemnizado
(Marcenaro, 2009, p. 34).
En conclusión, el derecho antes alegado exige del legislador
intervenir, como parte de sus funciones o deberes, en los contratos
de trabajo, ordenando o exigiendo que no se culmine la relación
laboral, salvo que exista una causa razonable. En el caso de que no se
evidencie la existencia de un motivo válido, se tendrá que imponer
una sanción y una consecuencia que bien puede ser la reposición o una
indemnización a favor del perjudicado.
Los motivos de la necesidad de proteger el derecho del trabajo
se derivan, fundamentalmente, de la subsistencia propia de los ciuda-
danos, toda vez que a través del ejercicio de este derecho pueden cubrir
sus distintas necesidades mediante una compensación económica por
el trabajo que realizan. En esa línea de ideas, este derecho también debe
primar no solamente en un contrato laboral definido, sino también
en el periodo de prueba, toda vez que este viene a ser el comienzo
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de una relación laboral duradera y, por tanto, la no continuación del
vínculo laboral debe responder a causas justas, y en caso de evidenciar
la afectación de algún derecho fundamental durante el periodo de
prueba tendrá que operar el mecanismo legal.
4.2. Derecho a la igualdad y no discriminación
El principio de igualdad prescrito en todas las instancias jurídicas de
derechos humanos es de real importancia y significancia en el derecho
del trabajo toda vez que la relación laboral es quizá la más expuesta
a actos de discriminación. Por esta razón, el reconocimiento de este
principio tiene importancia jurídica en esta disciplina, así cuando se
evidencian tratos diferenciadores de trato en casos iguales o semejantes,
o cuando tratándose de casos diferentes se prescriben condiciones
desproporcionadas.
Se trasgredirá el principio de igualdad en los casos donde no
se evidencian razones justificadas para tratos diferenciadores. El trato
excepcional se justificará y no violará tal principio si se otorga de
acuerdo con las características particulares y propias del trabajador,
tal como puede ser su capacidad, especialidad, esfuerzo, dedicación
u otros aspectos. Se suele afirmar en la doctrina que no existe mayor
desigualdad que la de igual trato a desiguales. Es por ello que en
la relación laboral existe una especial dificultad: la justa igualdad
de los iguales y la justa diferenciación de los desiguales (Marcenaro,
2009, p. 43).
En esa línea de ideas es importante afirmar que el principio de
igualdad no prohíbe un trato diferenciado, lo que prohíbe, a todas luces,
es un trato discriminatorio basado en motivos arbitrarios o subjetivos.
En consecuencia, si en determinado caso, dos o más trabajadores se
exponen a situaciones que de forma objetiva son disímiles, no estaría
prohibido un trato desigual entre ellos, toda vez que en tal caso se
quiebra la paridad que sirve de sustento para la aplicación del principio
de igualdad (Boza, 1994, p. 36).
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5. SUPUESTOS DE DESPIDO NULO
a) Discriminación
El artículo 29 de la LPCL, en su inciso d) establece que cuando la razón
del despido corresponda a un acto de discriminación, sin importar de
qué índole sea esta discriminación, el despido devendrá en nulo; es
decir, en este supuesto para declarar la nulidad del despido se toman
en cuenta todos los tipos de discriminación mencionados expresa-
mente en el artículo 2 de nuestra Carta Magna (Flores, 2023, p. 95).
En conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional de
Colombia, dentro del periodo de prueba, si bien el empleador posee
la facultad discrecional para terminar el contrato unilateralmente,
esta facultad no debe ser empleada como instrumento para ejercer
la arbitrariedad, sino más bien debe fundarse tal como lo establece
la normativa respectiva, en la insuficiencia de las capacidades que se
requieren del trabajador para desempeñarse en la actividad encargada
(Sentencia T-978/04).
A su vez, el Poder Judicial de Argentina señala que si bien el
ordenamiento jurídico regula el periodo de prueba como la capacidad
que poseen los empleadores para romper el vínculo con el trabajador,
en virtud de que la contratación definitiva de este no sería conveniente
para la empresa por no reunir las capacidades necesarias para el
puesto, es necesario precisar que no se puede utilizar esta atribución
de manera arbitraria. No está permitido por la norma y, en todo caso,
las atribuciones concedidas al empleador se encuentran limitadas por
normativas constitucionales, supralegales y tratados internacionales
que tutelan los derechos de los trabajadores y, a su vez, prohíben la
discriminación hacia ellos. En ese sentido, las facultades y atribuciones
que posee el empleador se verán limitadas por el principio de no
discriminación, constituyéndose en un muro inquebrantable para los
poderes que le fueron concedidos y, tal como indica el Tribunal más
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alto, cuando los derechos económicos como la estructuración de una
compañía se confronten con derechos de contenido social como el
derecho al trabajo y todas sus formas de protección el conflicto debe
solucionarse brindándole preferencia a los derechos de índole social,
ya que así lo exigen los principios que establecen una sociedad justa
(Expediente n.
o
CNT 46928/2012/CA1).
Mediante la Sentencia del Tribunal Supremo de España se señala
que mientras el periodo se encuentre vigente, el empleador puede
terminar con el vínculo laboral sin la necesidad de expresar la causa
que lo ha llevado a esa decisión; esto en virtud de que toda motivación
es puramente subjetiva de la persona que la toma «excepto si tal
decisión está fundada en un acto de discriminación, o va en contra
de algún otro derecho fundamental» y, del mismo modo, la sentencia
menciona que si durante el periodo de prueba se decide terminar
con la relación laboral, esto no equivale a un despido el cual deba
motivarse, puesto que en dicho periodo cualquiera de las partes se
encuentran atribuidas para terminar la relación laboral (Recurso de
Casación n.
o
2584/2007).
Realizando un análisis sobre el despido a causa del descanso
médico, aquello divide a las instancias internacionales. Por un lado,
están aquellos que sostienen que el despido que se da mientras el
trabajador está en descanso médico será legal, siempre y cuando
el trabajador no logre acreditar la vulneración de sus derechos
fundamentales. Por otra parte, están aquellos que sostienen que el
despido será inconstitucional, siempre y cuando el accidente se haya
producido en horas de trabajo.
b) El embarazo como forma de discriminación
Conforme al contenido del inciso e) del artículo 29 de la LPCL, el
despido es nulo cuando este se da por razón del embarazo, el parto y
sus efectos, comprendiendo todos los meses que la mujer se encuentre
gestando y hasta 90 días después del parto. Si el empleador no precisa
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una causa justa para el despido, se entenderá que este se dio por motivo
del embarazo, nacimiento o sus efectos.
En ese sentido, el artículo mencionado establece que es aplicable
el inciso siempre y cuando la trabajadora haya notificado sobre su
embarazo al empleador con anterioridad al despido, sin perjuicio de
debilitar la atribución que tiene el empleador de terminar el vínculo
por causa justa. El despido es nulo en el único supuesto de que se
aplique la llamada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo
al empleador demostrar que el cese laboral no estuvo motivado por
la gestación, el nacimiento o sus efectos. De esta manera, el artículo
23 de nuestra Carta Magna queda concretado, pues dicho precepto
establece la protección especial a la madre que trabaja.
Queremos hacer énfasis respecto del requisito de la comuni-
cación previa al empleador sobre la condición de embarazo de la
trabajadora; cabe decir, en principio, que la doctrina no es pacífica.
Una parte de la doctrina afirma que la comunicación documental al
empleador sobre el estado de embarazo, de forma excepcional, no será
necesaria cuando la gestación sea evidente, es decir, la notificación
de gestación se dará únicamente cuando el estado de embarazo no
sea evidente; en consecuencia, el despido de la trabajadora gestante
será nulo si de la sola percepción se puede inferir su condición actual.
En cambio, otro sector sostiene que es de suma importancia y
necesidad la comunicación al empleador sobre el estado actual de
la trabajadora, ya sea por cualquier medio válido (Casación laboral
n.
o
30535-2019/Lima).
El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la
Constitución, decretó: «En lo referente a la necesidad de comunicar
al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que
otorga la Constitución, esta ya no es exigible, desde que el Perú ratificó
el Convenio 183 de la OIT, sobre protección de la maternidad, el cual
es aplicable al derecho nacional» (Expediente n.
o
2748-2021-PA/TC).
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Jaime Gerónimo De la Cruz
El artículo octavo del referido convenio refiere: «se prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada»; en otras
palabras, dicha prohibición no está supeditada a comunicación
previa, basta que la trabajadora gestante corrobore que se encuentra
en dicho estado para que prime una suerte de fuero maternal, que
prohíbe al empleador dar término del contrato de trabajo unilateral-
mente, ya sea por motivos de despedido o por la no renovación del
contrato temporal.
En esa línea de ideas, según el Tribunal Constitucional, sobre
la base del artículo 23 de la Carta Magna, con el objetivo de brindar
especial tutela a la trabajadora gestante, concluye que: «el despido
sufrido por la demandante fue un despido nulo, encubierto de un
contrato civil pactado en fraude de ley, que tuvo como causa su estado
de embarazo, ya que el empleador no ha demostrado la existencia de
una causa distinta para poner fin a la relación laboral».
La Corte Suprema a fin de evitar irregularidades en perjuicio
de una trabajadora en estado de gestación establece como doctrina
jurisprudencial respecto de la figura del periodo de prueba en los
supuestos de nulidad del despido por maternidad las siguientes reglas:
1. Se presume que el despido ha tenido como móvil el embarazo
cuando se produce durante el periodo de gestación o dentro
de los noventa (90) días posteriores al parto. 2. No resul-
ta necesario que la trabajadora comunique al empleador
por escrito su condición de gestante. 3. El empleador tiene
la carga de la prueba de la causa justa de despido cuando
este se produzca durante el periodo de gestación o dentro
de los noventa (90) días posteriores al parto. 4. En el caso
de trabajadoras gestantes despedidas durante el periodo de
prueba, sin que exista una causa justa, se presume que el
móvil del despido ha sido el embarazo. (Casación laboral
n.
o
30535-2019/Lima)
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El despido en el periodo de prueba y los derechos fundamentales del trabajador
Entonces, se puede evidenciar que nuestras máximas autorida-
des del ordenamiento jurídico brindan una especial protección a las
trabajadoras en estado de gestación a fin de no vulnerar los derechos
fundamentales que les confiere la Constitución, revalidando así las
garantías y los derechos que tutela un Estado respetuoso de los dere-
chos fundamentales de las personas.
c) Libertad sindical
Conforme con lo expresado en los incisos a) y b) del artículo 29 de
la LPCL, devendrá en nulo el despido cuando la razón se deba a
cualquier forma de participación de un trabajador en un sindicato.
Esta causal podría aplicarse durante el periodo de prueba
cuando se ha contratado al trabajador de manera reciente y este se
haya afiliado a un sindicato establecido en su centro de labores o que
si durante la vigencia de dicho periodo sea partícipe de las actividades
del grupo al cual se afilió. Otro supuesto es si dentro de la vigencia
de este periodo se rompe el vínculo laboral con el trabajador que
recientemente ha sido contratado por haber sido elegido para ocupar
una dirigencia dentro de la organización sindical.
Tal como sucede en el supuesto de despido por discriminación,
es el trabajador el encargado de probar que su cese se debió a la afilia-
ción, su designación como dirigente o su participación en actividades
de tipo sindical.
Ejemplifiquemos este supuesto: el Tribunal Constitucional indica
que el despido del demandante (quien ocupaba el puesto de Supervisor
de Planeamiento y Almacén) se realizó con el argumento de que era
un empleado de confianza, despido que se realizó pocos días después
de haber conformado un sindicato. El máximo intérprete de nuestra
Carta Magna indica que, de acuerdo con la revisión de los hechos en
cuestión, la conformación de dicha organización es con anterioridad al
despido; además de que se despidió a otros trabajadores pertenecientes
a la misma organización (Expediente n.
o
00221-2015-PA/TC).
250
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Jaime Gerónimo De la Cruz
d) Tutela judicial efectiva
Por último, conforme con lo estipulado por el inciso c) del artículo 29
de la LPCL, los despidos serán nulos cuando el motivo sea por quejar
o ser participe en un proceso seguido contra el empleador ante la
autoridad competente, excepto si se trata de una falta grave establecida
en el inciso f) del artículo 25.
Tal como sucede en los supuestos de despido por discrimina-
ción y despido por inobservancia de la libertad sindical, corresponde
al trabajador probar que se extinguió la relación laboral por haber
quejado al empleador ante la autoridad correspondiente.
Las demandas de esta índole suelen ser rechazadas por el Poder
Judicial o el Tribunal Constitucional por el simple hecho de que se
dio fin al vínculo laboral al inicio de la relación (periodo de prueba)
(Flores, 2023, p. 104).
Así también, se debe considerar que no es muy frecuente esta
causal, ya que durante el periodo de prueba no será usual que el
trabajador se queje de su propio empleador sabiendo que este puede
finalizar la relación laboral en cualquier instante. Podrían ser una
excepción los puestos que existen en las entidades públicas, donde se
accede por medio de un concurso público, siendo que la permanencia
dentro de su puesto sí estaría protegida, ya que usualmente estos
puestos son, desde el inicio, un contrato a plazo indefinido, salvo en
el sector privado.
6. SUPUESTOS DE FRAUDE DE LEY Y ABUSO DE
DERECHO
Dejando de lado la nulidad en la que recaen los despidos que se
realizan durante el periodo de prueba, hay otros casos en los cuales
queda prohibido el empleo del periodo de prueba con el fin de
cometer actos arbitrarios, apoyándose de los beneficios que posee el
251
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El despido en el periodo de prueba y los derechos fundamentales del trabajador
empleador en la fase inicial de cualquier vínculo laboral (Flores,
2023, p. 107). Estamos hablando del fraude a la ley y el abuso de
derecho, los cuales pueden darse aprovechándose de la figura del
periodo de prueba.
En referencia al fraude de la norma, Treviño (2020) menciona
que para la existencia de fraude se debe utilizar una norma específica
con la finalidad de evitar otra norma del mismo orden jurídico; en
la esencia y la naturaleza propia del fraude de la ley se encuentra la
creación de una aparente realidad que lleva por objetivo conseguir
propósitos que no se permitirían en la realidad legítima. En otras
palabras, se trata de un acto doloso que emplea indebidamente una
norma del ordenamiento jurídico para obtener un resultado contrario
a la ley, no debiéndose confundir con una simple infracción o incum-
plimiento de una norma (p. 152).
Poniendo en práctica lo comentado dentro del periodo de
prueba, suelen presentarse situaciones en que, por ejemplo, se realice
un tiempo de prueba dentro de actividades que no fueron escogidas
por el trabajador y que, justamente, ello sirva como fundamento
para cesarlo; o cuando empleando la figura del periodo de prueba, se
extingue el vínculo laboral de un trabajador que ha sido reincorpo-
rado a una plaza igual u homogénea a la que ya había ocupado con
anterioridad (por haber renunciado, haber sido despedido, entre
otros). Revisemos cada una de estas situaciones:
a) Fraude a la ley basándose en la calicación de conanza o
de dirección con el n de ampliar el tiempo de prueba
Una de las formas de defraudar la ley es usando el periodo de prueba.
Se origina al calificar indebidamente a un trabajador «de confianza»
cuan do en realidad este ejerce labores de carácter ordinario para
extinguir el vínculo antes de que termine el plazo. Por ejemplo, si un
trabajador es contratado para desempeñarse en la plaza de auxiliar de
almacén (puesto donde el tiempo de prueba no excede los 3 meses), y lo
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Jaime Gerónimo De la Cruz
denominan como «trabajador de confianza», estableciendo el tiempo
de 6 meses como periodo de prueba, y lo cesan al pasar más de 3
meses, pero sin cumplir los 6, refiriendo que la prueba no fue superada
por el trabajador (Flores, 2023, p. 109).
El Tribunal Constitucional resolvió un caso similar; el recu-
rrente demandó a la SUNAT a través de un proceso de amparo, debido
a que la Entidad lo cesó por no haber superado los 4 meses de prueba.
Sin embargo, aquello carecía de sustento, deviniendo la causal en
fraudulenta e injustificada, puesto que en el presente caso el actor sí
logró superar el periodo de prueba; por tanto, aquel, al momento del
cese, se encontraba tutelado contra el despido arbitrario (Expediente
n.
o
00231-2012-PA/TC).
Un criterio parecido se puede observar en el pronunciamiento
de la Corte Suprema; se ordenó que se reponga al recurrente al que
despidieron antes de cumplir un año de labor, refiriendo que se le
contrató para un cargo de dirección (jefe del OCI), cuando en realidad
su puesto fue el de auditor (el tiempo de prueba no debía exceder
los 6 meses). En esa línea de ideas, se señaló que no es conforme con
la ley que la Contraloría General de la República trate de justificar
el rompimiento de la relación laboral alegando que el demandante
no pasó la evaluación dentro del periodo sometido a prueba, puesto
que, como auditor, el demandante sí superó la prueba y sobrepasó el
tiempo establecido para dicho puesto, laborando por el tiempo de 11
meses y 12 días (Casación laboral n.
o
5252-2014-Lima).
b) Fraude a la ley por disponer el periodo de prueba al
trabajador reincorporado
Esta situación se puede dar en casos en los que el empleador extingue
la relación laboral con el trabajador alegando que este no superó el
periodo de prueba, cuando en realidad dicho tiempo de prueba ya fue
superado de manera precedente en una anterior relación de trabajo
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El despido en el periodo de prueba y los derechos fundamentales del trabajador
o antes de la culminación de la relación laboral invalidada por la
autoridad judicial (Flores, 2023, p. 110).
Tal supuesto se origina, por ejemplo, cuando se recontrata al
trabajador para un puesto igual o similar al que habría ejercido antes
de la extinción de la primera relación de trabajo (con la condición de
que no haya superado tres años desde el cese) o cuando se reincorpora
al trabajador a su puesto de labores después de una decisión judicial o
mandato legal que señala su reposición.
Existe un caso resuelto por el Tribunal Constitucional que
ejemplifica la primera situación, siendo el amparo presentado por la
recurrente en contra de la Municipalidad Distrital de Miraflores, el cual
fue rechazado por el máximo intérprete de la Constitución, fundándose
en que las labores que ejercía la recurrente a partir de su reingreso eran
distintas de las realizadas en la anterior relación laboral (conforme a lo
establecido en el artículo 16 del RLFE). De esta manera, el Tribunal
Constitucional declaró improcedente pese a que la recurren te refiere
que el periodo de prueba ya fue superado, debido a que se encontraba
laborando desde el año 2007; sin embargo, cabe precisar dos aspectos
muy importantes: en primer lugar, lo alegado por la recurrente no fue
probado y, en segundo lugar, que ella misma reconoció que, antes del
mes de octubre del año 2010, sus labores consistían solamente en vigilar
el área de vestimentas de la piscina municipal, labor diferente de cajera
del mismo centro de labores, función que desempeñó pasando el mes de
octubre del año 2010. Por ende, se precisa la aplicación del artículo 16
del Decreto Supremo n.
o
001-96-TR, que estipula que en los casos de
una suspensión del contrato laboral o el reingreso del trabajador no se
tomará en cuenta el tiempo laborado anteriormente, siempre y cuando
se trató de un puesto notoriamente distinto del actual (Expediente
n.
o
01615-2012-PA/TC).
En cuanto al segundo supuesto, el Tribunal Constitucional
consideró que la figura del periodo de prueba no es susceptible para
254
Revista de Derecho Procesal del Trabajo, 7(9), 2024, 231-259
Jaime Gerónimo De la Cruz
aquellos trabajadores que son repuestos por mandato legal (Ley
n.
o
27803), toda vez que el periodo de prueba significa la existencia de
un contrato laboral; sin embargo, en el caso citado, el vínculo de trabajo
se originó por un mandato legal, donde el acceso a un puesto laboral
no es por las aptitudes personales, sino por el simple cumplimiento
de requisitos legales preestablecidos, siendo ellos: la disponibilidad de
plazas y la inscripción al Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente; por tanto, tal reincorporación no está supeditada
a algún resultado de calificación de un examen o curso. En el caso
materia de análisis, la calificación de reincorporación del trabajador se
ha ventilado con anterioridad a la reinstauración del vínculo de trabajo
(Expediente n.
o
00891-2007-PA/TC).
Sin embargo, se tiene que señalar que el fraude a la ley está
incluido en los casos de protección, pero no por ser considerados
como despidos realizados durante el periodo de prueba, sino porque se
utiliza tal periodo de prueba para dar por finalizada la relación laboral
que se entiende que es permanente o que debería estar vigente hasta la
finalización del contrato.
En consecuencia, cuando se declara la validez de la norma no
considerada en perjuicio de la defraudada, no estamos ante un caso
de despido en periodo de prueba (a diferencia de los casos de despido
nulo), sino que estamos ante despidos incausados (toda vez que se
habría dado fuera del lapso de vigencia del periodo de prueba), a través
del cual se lesiona el derecho al trabajo (en su etapa de conservación).
Por tanto, de corroborarse que se hayan dado despidos que configuren
dentro de los casos de fraude a la ley, se optará por la tutela restitutoria
exigida por el juez (Flores, 2023, p. 113).
7. CONCLUSIONES
La figura del periodo de prueba viene a constituirse como un
mecanismo de eminente importancia, toda vez que guarda relación
direc ta con el éxito de la relación laboral entre el empleador y trabajador.
255
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El despido en el periodo de prueba y los derechos fundamentales del trabajador
El mecanismo en estudio nace con fines estrictamente evaluativos a
iniciativa del empleador, lo que motiva su exigencia en la posibilidad
de evaluar previamente al trabajador antes de su contratación, situación
en la que podrá evaluar si las capacidades y aptitudes que mostró el
trabajador en la evaluación para su contratación guardan relación con
el momento en que es puesto a trabajar. Sin embargo, el periodo de
prueba no es simplemente favorable para el empleador, sino, además,
para el propio trabajador, toda vez que podrá evaluar si verdadera-
mente le conviene el trabajo al que está postulando, porque tiene la
posibilidad de evaluar diversos aspectos: el ambiente laboral, la carga
laboral, el trato del empleador con sus trabajadores, entre otros aspectos.
Ahora bien, los despidos que se pueden dar durante el periodo de
prueba deben ser estrictamente causalizados, es decir, casos en los que
el trabajador no superó la evaluación objetiva del empleador. Frente a
este despido —facultad del empleador en la posibilidad de extinguir
la relación laboral con el trabajador—, indudablemente, debe estar
regido por determinados límites a fin de evitar aquellos despidos por
causas injustificadas.
El empleador podrá extinguir el vínculo laboral en el
periodo de prueba solamente cuando exista un resultado negativo
sobre la evaluación objetiva del trabajador, es decir, por la carencia
de habilidades y aptitudes requeridas para el puesto de trabajo,
constituyéndose esto como límite a la facultad extensiva que tiene
el empleador al momento de dar por finalizado el vínculo laboral, lo
que permitirá aminorar los despidos incausados, los fraudes a la ley
y el abuso de derecho.
En consecuencia, para un adecuado despido acorde con la ley, el
empleador al momento de evaluar al trabajador durante el periodo de
prueba debe considerar los siguientes aspectos: habilidad, adaptación
al ambiente laboral y virtudes. En el supuesto de que el empleador no
haya considerado estos criterios, o demás que considere necesarios,
el despido devendrá en injustificado. Tales criterios se constituyen
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Jaime Gerónimo De la Cruz
importantes al momento en que se analice y valore el despido en
contra del trabajador, además que servirá a la autoridad administrativa
en su labor de fiscalizador en el caso de que se demuestre que el
despido durante el periodo de trabajo se realizó por los respectivos
actos resarcitorios y restitutorios.
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de interés
El autor declara no tener conflicto de interés.
Contribución de autoría
La contribución del autor se basó en el análisis e interpretación de
datos para el trabajo; en la redacción del trabajo y su revisión crítica; y
en la aprobación final de la versión que se publicará.
Biografía del autor
Jaime Gerónimo De la Cruz es abogado, graduado y titulado en la
Universidad Nacional Hermilio Valdizán; magíster en Derecho Civil y
Comercial, con grado de doctor en Derecho en la misma universidad.
En el 2023, publicó el artículo «El compliance penal: un mecanismo
que ayuda a la prevención de la corrupción en las contrataciones del
Estado». Es autor de artículos en materias de derecho penal y procesal
penal, y colaborador en diferentes revistas jurídicas de prestigio, entre
las cuales se encuentran la Revista Oficial del Poder Judicial y Ius Vocatio.
Correspondencia
jgeronimo@pj.gob.pe
