Nuestra legislación interna recoge varios principios y postulados de las normas internacionales reseñadas en los numerales anteriores y los desarrolla adecuándolos en algunos casos a la realidad de nuestro país.
Es así que el tratamiento legislativo de la protección a la mujer lo encontramos disgregado en dos aristas:
Una relacionada con su calidad de tal, es decir, con el hecho de ser mujer, y que contempla la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, por otro lado, la protección contra cualquier forma de violencia; y la otra relacionada con su protección en el empleo, desde el acceso al mismo y la no discriminación, el hostigamiento sexual y acoso laboral, la no discriminación remunerativa, y el tratamiento especial de gestantes y lactantes (que les otorga una serie de derechos y beneficios laborales y la prohibición de la no renovación de sus contratos o de su despido si el motivo del cese es el embarazo o el hecho que la trabajadora esté en período de lactancia).
En ese orden de ideas, a continuación, reseñaremos las normas y las medidas dictadas en el Perú con el objetivo de erradicar la discriminación que se presenta en las relaciones laborales.
Esta norma reafirma el derecho de las mujeres de participar en la vida económica, social y política de nuestro país en igualdad de condiciones que los hombres, garantizando su derecho a un trabajo productivo realizado de manera libre, equitativa, segura, y respetando su dignidad humana.
Para tales efectos se contemplan una serie de lineamientos que debe cumplir el gobierno de nuestro país, que comprenden la incorporación de medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre varones y mujeres, tanto en la etapa previa a su incorporación al mercado laboral (acceso al empleo) como en el desarrollo de la relación laboral, esto es, en la capacitación, promoción, otorgamiento de condiciones de trabajo adecuadas y el derecho a gozar de remuneración idéntica por trabajo de igual valor.
Cabe precisar, con relación a este tema, que, en abril de 2019, por Decreto Supremo n.° 008-2019-MIMP, se aprobó la Política Nacional de Igualdad de Género (PNIG), que tiene entre sus objetivos principales mejorar la eficiencia y la condición adecuada del accionar de las entidades de la Administración pública, en todos los niveles de gobierno, con el objeto de garantizar, a nivel igualitario y sin discriminación, los derechos humanos de las mujeres.
En el punto 1.4 de la indicada política, que versa sobre el diagnóstico, se señala que la discriminación contra las mujeres se basa en una serie de patrones socioculturales discriminatorios -que privilegian lo masculino sobre lo femenino-, con lo que se refuerza la asignación desigual de roles.
Lamentablemente, en nuestro país aún no existe igualdad plena de oportunidades entre hombres y mujeres. Si bien es cierto que las empresas aplican políticas de igualdad de género, estas no son suficientes. Un claro ejemplo de esto se visualiza en la inferior participación de estas últimas en los cargos directivos, el tan conocido «techo cristal», entendido como la limitación oculta que existe en las empresas y que impide el ascenso de las trabajadoras mujeres a cargos de nivel jerárquico. El problema va más allá, ya que incluso cuando se desplazan a algún cargo directivo la brecha sigue manifestándose en temas como el salario que perciben, que es inferior al de los trabajadores varones.
En nuestro país, el tema de la violencia contra la mujer es un tema habitual y de gran prevalencia. Al respecto, cabe señalar que el confinamiento por la pandemia derivada de la COVID-19 coadyuvó a empeorar esta situación.
Perú registra una de las tasas más elevadas de violencia a nivel mundial; «reportes oficiales apuntan que siete de cada diez mujeres adultas han sido víctima de violencia psicológica, física y/o sexual en algún momento de su vida» (
Este es un problema que consideramos tiene, por un lado, un origen social, ya que afecta a grandes sectores de nuestra población y está relacionado con condiciones de la vida en sociedad, y, por otro lado, cultural, ya que los patrones de crianza basados en estereotipos machistas existentes en nuestro país, que consideran a la mujer como el sexo débil, dan también lugar a este tipo de violencia.
A nivel legislativo, en el Texto Único Ordenado de la Ley n.° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, aprobado por Decreto Supremo n.° 004-2020-MIMP, de fecha 4 de septiembre de 2020, se contempla una protección especial para las mujeres en nuestro país frente a cualquier forma de violencia producida en el ámbito público o privado, a efectos de garantizarles una vida libre de violencia y asegurarles el pleno ejercicio de sus derechos.
En el artículo 5 de la norma bajo comentario se define a la violencia contra las mujeres como
cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, pudiendo darse dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, así como en la comunidad comprendiendo en este último caso, entre otros, el tema del acoso sexual en el lugar de trabajo (
Asimismo, en su artículo 11 se precisa, de manera específica, que las mujeres y los hombres que trabajan y que son víctima de violencia en los términos contemplados en la ley bajo comentario tienen los siguientes derechos:
A no sufrir despido por causas relacionadas a dichos actos de violencia. Al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente. A la justificación de las inasistencias y tardanzas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no pueden exceder de cinco días laborables en un período de treinta días calendario o más de quince días laborables en un período de ciento ochenta días calendario […]. A la suspensión de la relación laboral. El juez a cargo del proceso puede, a pedido de la víctima y atendiendo a la gravedad de la situación, conceder hasta cinco meses consecutivos de suspensión de la relación laboral sin goce de remuneraciones.
Por su parte, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) es la entidad gubernamental encargada del diseño y la ejecución de políticas publicadas destinadas a prevenir y erradicar, entre otros, la violencia de género contra la mujer en nuestro país. Sin embargo, pese a las acciones que viene realizando esta cartera, estas aún resultan insuficientes para detener o disminuir este tipo de violencia.
Uno de los principales problemas que se evidenciaba desde hace muchos años en el mercado laboral peruano es el hecho de que los empleadores, al momento de ofrecer sus puestos de empleos disponibles, precisaban que estos debían ser ocupados por trabajadores varones. Con ello se les negaba a las mujeres la oportunidad de demostrar sus capacidades, habilidades y, en algunos casos, experiencia para desempeñarse laboralmente. Y es que desde siempre ha existido la creencia de que las mujeres no pueden desempeñar labores en determinados puestos, sobre la base del desfasado estereotipo de ser el sexo débil.
Es en este contexto, y ante la existencia de una evidente discriminación, que se promulga la Ley n.° 26772, Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. En esta norma se precisa que las ofertas de empleo en nuestro país no pueden contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, basado, entre otros, en el sexo de los postulantes.
Con la dación de esta norma se reguló dicho tema y las empresas de acuerdo a ley están prohibidas de efectuar convocatorias de empleo discriminatorias. Tal como se precisa en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo n.° 019-2006-TR, es considerada una infracción muy grave en materia de empleo y colocación
la publicidad y realización, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo discriminatorias, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole (artículo 31.3).
Al respecto, cabe señalar que lamentablemente en algunos casos se evidencia que las ofertas de empleo solo buscarían cumplir formalmente con el mandato normativo antes reseñado, ya que, pasada la etapa del proceso de selección de postulantes, la discriminación se hace presente al momento de la elección del trabajador que va a ser contratado, lo que resulta difícil de fiscalizar.
La Ley n.° 26772 considera también una práctica discriminatoria el hecho de que una empresa otorgue un trato salarial diferente a hombres y mujeres que cumplan los mismos requisitos de acceso al empleo y que desarrollen las mismas labores, lo que guarda relación con los alcances que se desarrollan en el numeral siguiente.
En concordancia con el mandato establecido en nuestra Constitución respecto a la igualdad de oportunidades sin discriminación en las relaciones laborales, así como del lineamiento de idéntico ingreso por trabajo de igual valor consagrado en la Ley n.° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, se promulgó la Ley n.° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, cuyo artículo 1 prohíbe «la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, mediante la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo».
En este contexto, se señalan como facultades del empleador, siempre que no incurra en discriminación directa o indirecta por motivo de sexo (salvo que los puestos no sean iguales y/o no tengan el mismo valor), las siguientes:
establecer sus políticas remunerativas; fijar los requisitos para la percepción de la remuneración o beneficios de cualquier otra índole; y determinar sus montos.
En la norma bajo comentario se precisa, asimismo, que el empleador debe asegurarse de que en sus planes de formación profesional y de desarrollo de capacidades laborales de sus trabajadores se garantice la igualdad entre mujeres y hombres.
Encontramos, también, otra referencia respecto a este tema en el artículo 2 de la Ley n.° 26772 -ya reseñada-, en donde se señala que se considera una práctica discriminatoria dar un trato salarial distinto entre hombres y mujeres que cumplan los mismos requisitos de acceso al empleo y que realicen las mismas labores.
Sin perjuicio de las regulaciones citadas, en el mercado laboral peruano, la diferencia remunerativa entre hombres y mujeres persiste. Así, de acuerdo con el Informe Técnico n.° 3 del Instituto Nacional de Estadística e Informática (
Por otra parte, con relación a los ingresos promedio y género, en el año móvil julio 2021-junio 2022, el ingreso promedio de las mujeres se ubicó en S/1227.2 y el de los hombres en S/1753.4. De acuerdo con lo anterior, el ingreso promedio femenino representó el 70.0 % del ingreso de los hombres; es decir, existía una brecha de género en los ingresos de S/526.20.
Así también, se aprecia que, en todos los grupos de edad, el ingreso promedio de los hombres fue mayor que el de las mujeres. Por ejemplo, en el grupo de 14 a 24 años, el ingreso de los hombres fue de S/1111.3 y el de las mujeres de S/870.1; respecto al grupo de 25 a 44 años, se establece que el ingreso de los hombres alcanzó los S/1855.0 y el de las mujeres un valor inferior de S/1332.5; y en el grupo de 45 y más años, el ingreso de los hombres fue de S/1864.2 y el de las mujeres de S/1222.9.
De otro lado, según los cálculos del Instituto Peruano de Economía (
Nuestro país, por mandato constitucional, reconoce la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, estableciendo que toda persona tiene derecho a la vida, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, como parte de sus derechos fundamentales.
La dignidad del ser humano -y como tal del trabajador- sirve para entroncar y cautelar sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la seguridad, y a la igualdad ante la ley y entre las partes. Este último, en el sentido dinámico y protector, es entendido como el derecho a desarrollarse en igualdad de oportunidades; por lo que resulta indispensable establecer los mecanismos necesarios para eliminar todo acto que pueda significar una amenaza para este derecho.
Conforme hemos precisado, a lo largo de los años se ha reconocido que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo pueden constituir una violación o un abuso de los derechos humanos, así como una amenaza para la igualdad de oportunidades, por lo que son inaceptables e incompatibles con el trabajo decente. En ese contexto, el Convenio n.° 190 de la OIT, sobre la violencia y el acoso, ratificado por el Perú, concibe un concepto integrado de ambas nociones en los siguientes términos:
La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto que causen o sean susceptibles de causar un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género (artículo 1, literal a).
a. Hostigamiento sexual laboral
El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se puede presentar en el mundo del trabajo, considerada como una transgresión a los derechos fundamentales de las personas, y como tal se encuentra prohibida, pues todo ser humano tiene derecho de ejercer sus actividades laborales, formativas o de similar naturaleza en un ambiente sano y seguro, de tal forma que pueda preservar su salud física y mental, y su desarrollo y desempeño profesional y personal.
En esa línea, nos encontramos obligados a garantizar el respeto de la integridad física, psíquica y moral, la igualdad entre las personas, y considerar que todo tipo de distinción, exclusión o restricción, que tenga por finalidad o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos, es discriminación y se encuentra prohibida.
De acuerdo con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), las estadísticas del servicio «Trabaja sin acoso» y «Línea 1819», señalan que el «94.4 % de los casos de hostigamiento sexual en el trabajo en el Perú han sido reportados por mujeres, y el 99 % de denunciados son hombres» (
En nuestro país, la Ley n.° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, modificada por la Ley n.° 29430, y el Decreto Legislativo n.° 1410 tienen por objeto prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta relación. Esto se aplica a las relaciones públicas o privadas, militares o policiales, o a cualquier otro tipo de relación de sujeción, sin importar el régimen contractual, fórmula legal o lugar de ocurrencia de los hechos.
Del mismo modo, y en concordancia con el Decreto Supremo n.° 014-2019-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley n.° 27942, se buscará prevenir y sancionar el hostigamiento sexual cuando se presente entre personas con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, es decir, en las relaciones laborales horizontales o frente al denominado hostigamiento sexual atípico.
El ámbito de esta regulación, en lo que respecta a las relaciones de trabajo, comprende:
Centros de trabajo públicos y privados: a los trabajadores o empleadores, al personal de dirección o de confianza, al titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o institución; asimismo, a los funcionarios o servidores públicos, cualquiera sea su régimen laboral. A las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral, como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati), los programas de capacitación para el trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares.
Con relación a las conductas que califican como hostigamiento sexual, y como tal se encuentran proscritas, el Reglamento de la Ley n.° 27942, en su artículo 6.1, establece que «el hostigamiento sexual es una forma de violencia que se configura a través de una
Como ya mencionamos, el hostigamiento sexual se configura independientemente de si existen grados de jerarquía entre la persona hostigada y la hostigadora; o si el acto de hostigamiento sexual se produce durante o fuera de la jornada formativa, de trabajo o similar; o si este ocurre o no en el lugar o ambientes formativos, de trabajo o similares.
A tales efectos, el Reglamento citado considera como conducta de naturaleza sexual a los
comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza (artículo 3, literal a).
De otro lado, define como conducta sexista a «los comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro» (artículo 3, literal b).
Con relación a las normas internacionales, para la
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en la Recomendación General n.° 19, establece que el acoso sexual incluye comportamientos de tono sexual, tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil (artículo 11 o párr. 18).
Se debe tener presente que el hostigamiento sexual es un riesgo psicosocial que amenaza la dignidad e integridad de las personas, en tanto que puede generar un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o afectar la actividad o situación laboral de la persona hostigada. Por ello, los empleadores deben garantizar a quienes denuncien este tipo de conductas el acceso a las medidas de protección que resulten idóneas para la protección de sus derechos, así como otras medidas que permitan evitar nuevos casos de hostigamiento, con independencia del tipo de vínculo que tales instituciones tengan con las víctimas, respetando las reglas establecidas en la normativa.
Considerando que es un deber esencial de los empleadores erradicar la violencia en el mundo del trabajo, y como tal el hostigamiento sexual, el Reglamento de la Ley n.° 27942 establece las siguientes obligaciones:
El acoso laboral, psicológico o moral en el trabajo, conocido también con el término inglés
La presencia de conductas que configuran acoso laboral o
Esta forma de violencia se manifiesta por un trato o comunicación hostil y desprovista de ética, a base de acciones de hostigamiento frecuentes, por uno o unos pocos individuos, principalmente contra un único individuo. Dicha conducta está encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral o la incapacidad del trabajador, sea esta temporal o permanente, generar desmotivación en el trabajo, o inducir a la renuncia del mismo (
Como consecuencia de esta forma de violencia, el trabajador es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, situación que puede determinar, como en muchos casos, la incapacidad del trabajador. Sin embargo, entendemos que para que se configure el acoso laboral no será necesario que el trabajador presente daños psicológicos o la gravedad de estos, sino que bastará con probar (lo cual no constituye tarea fácil) la intención del agresor y sus actos.
En esa línea, el acoso laboral puede tener implicancias en la salud del trabajador (psicológicas o físicas), así como laborales, entre las que tenemos:
Para el trabajador
Se presenta un sentimiento de culpabilidad en la víctima; cree que todo lo que sucede es en realidad su culpa. Esta situación se da a raíz de que todos los errores, fallos o incumplimientos en el ambiente laboral les son atribuibles. Deterioro en la confianza en sí mismo y duda en cuanto a sus capacidades profesionales. Baja autoestima personal y profesional. Existencia de duda o inseguridad emocional, torpeza, conflictos, indecisión para cosas ligadas a su entorno laboral, personal y social. Por lo general, presenta un cuadro de estrés agudo. Trastornos psicopatológicos y psicosomáticos, cuya gravedad dependerá de la frecuencia e intensidad de la agresión. Presencia de depresión, fatiga, irritabilidad, ansiedad y angustia. Deterioro de su capacidad para interactuar en el ámbito laboral, familiar e incluso sentimental. Retraimiento de la víctima con la familia y amigos. Aislamiento social; la víctima se aleja de los amigos, compañeros y colegas debido a una aparente ineptitud e incapacidad. Estigmatización social en los sectores de la actividad laboral próximos.
Para la empresa
Reducción del rendimiento o de la productividad del trabajador, ya que trabajar bajo situaciones que generan estrés, amenazas, malos tratos, gritos y otras manifestaciones de acoso, deteriorará el nivel productivo del trabajador. En cuanto al clima laboral, este se verá afectado ante el surgimiento de este tipo de situaciones, pues los trabajadores advierten que no se cuenta con un ambiente de trabajo sano y seguro.
Toda vez que el acoso laboral o
Otorgar información y educación sobre estas formas de violencia a los trabajadores. Brindar capacitaciones. Establecer en los reglamentos internos de trabajo mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral. Elaborar y difundir políticas contra el acoso en el trabajo. Regular un procedimiento interno, a efectos de atender las denuncias de acoso laboral que se presenten; de forma célere, se debe calificar el acoso laboral como falta y determinar las sanciones aplicables a los responsables.
De acuerdo con el literal g del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo n.° 728, aprobado por el Decreto Supremo n.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO-LPCL), son actos de hostilidad equiparables al despido «los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador».
En ese sentido, en los casos en que el acoso laboral sea realizado por el empleador, la víctima puede optar por efectivizar las medidas previstas para los actos de hostilidad en el artículo 35 del TUO-LPCL:
Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o La terminación del contrato de trabajo, previa solicitud al empleador del cese de actos de hostilidad y otorgar el plazo establecido por ley para tal efecto, luego de lo cual demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 del TUO-LPCL, por despido indirecto, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
Por otro lado, el artículo 36 de la misma norma establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días (30) naturales de producido el hecho. Asimismo, el empleo de los mecanismos señalados no excluye la posibilidad de que la víctima solicite la actuación de la Autoridad Inspectiva de Trabajo competente.
Si el acoso laboral es ejecutado por una persona diferente al empleador, la víctima tiene derecho a denunciar a los presuntos agresores ante el empleador, a fin de que este ejecute las acciones correspondientes. En ese orden de ideas, de advertirse (luego de cumplir con el procedimiento de investigación) la presencia de acoso laboral, el empleador deberá sancionar al agresor. Cabe precisar que, atendiendo a la gravedad de los actos cometidos, la conducta del agresor podría ser considerada hasta como una falta grave, en tal caso el responsable podría ser sancionado hasta con el despido.
Sobre el particular, conforme con el inciso f del artículo 25 del TUO-LPCL, se consideran faltas graves
los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral.
Para tal efecto, resulta necesario que el procedimiento y las sanciones frente al acoso laboral se encuentren debidamente regulados en las normas internas del empleador.
Cabe precisar que, actualmente, el Anteproyecto del Código de Trabajo, en el marco de la ratificación del Convenio n.° 190 de la OIT, incluye en el subcapítulo IV la regulación del «hostigamiento laboral o acoso laboral». Así, define en el artículo 345 el concepto de este tipo de violencia laboral:
El hostigamiento laboral o acoso laboral es una forma de violencia que se configura a través de una conducta no deseada por la persona contra la que se dirige, en el trabajo o con ocasión del trabajo, que afecta su dignidad y/o su integridad psíquica, moral o física.
Esta conducta puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; así como afectar su rendimiento o situación laboral, formativa, familiar, social o de cualquier otra índole, aunque no necesariamente se requiere de dichas consecuencias. La configuración del hostigamiento laboral o acoso laboral no requiere acreditar que la conducta de quien hostiga sea reiterada o el rechazo de la víctima sea expreso.
La reiterancia puede ser considerada como un elemento indiciario. El hostigamiento laboral o acoso laboral se configura independientemente de si existen grados de jerarquía entre la persona hostigada y la hostigadora o si el acto de hostigamiento o acoso laboral se produce durante o fuera de la jornada de trabajo, formativa o similar; o si este ocurre o no en el lugar o en ambientes; formativos, de trabajo o similares.
De aprobarse esta propuesta normativa, el acoso laboral estaría por primera vez regulado de manera específica en nuestro país, adecuándose así a lo regulado en el Convenio n.° 190 de la OIT, así como en otras legislaciones.
En nuestro país, en los últimos años se ha incrementado la protección a las gestantes, así como a las madres trabajadoras en dicho estado. Es así que estas gozan de una serie de derechos no solo relacionados con normas de seguridad social y que contemplan el acceso a su atención en salud, prestaciones económicas y subsidio por lactancia materna, sino también normas laborales que -adicionalmente a la licencia por maternidad (a la que tienen derecho desde hace muchos años), así como a la hora de lactancia, y la implementación y utilización de lactarios en los centros de trabajo- ahora versan sobre su protección frente a un despido o la renovación de sus contratos de trabajo a plazo fijo en la medida que el motivo del cese sea el embarazo o que se encuentre en período de lactancia. Este resguardo llega incluso a aplicarse durante el período de prueba, así como en el caso de trabajadoras que ostentan un contrato de trabajo a jornada parcial inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana. Veamos estos alcances.
La protección a la madre trabajadora y el otorgamiento de la licencia por maternidad son elementos esenciales de las políticas integrales de los Estados para generar un buen desempeño laboral y ambiente familiar. De acuerdo con
A pesar de que no se menciona en nuestra Constitución el nivel de protección que se debe garantizar a las madres, se admite que las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional. Efectivamente, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente n.° 04154-2016-PA/TC, señala que el derecho a gozar de licencia por maternidad, a pesar de no estar nominado en la Carta Magna, se encuentra vinculado a otros derechos reconocidos en su texto, como el derecho a la salud y al libre desarrollo de la personalidad, que implica la decisión de las mujeres de ser madres. Por ello, a su criterio, «el descanso por maternidad es un derecho que les asiste a todas las mujeres trabajadoras, independientemente de su régimen y condición laboral» (fundamento 16).
En este contexto, en aplicación de lo establecido por la Ley n.° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, las trabajadoras gestantes tienen derecho a gozar de cuarenta y nueve días de licencia prenatal y cuarenta y nueve días de licencia postnatal. Dicho plazo se extenderá por un mes adicional en caso la trabajadora dé a luz un hijo con discapacidad o tenga un parto múltiple (artículo 1).
En la medida que el goce del descanso prenatal no afecte al concebido o a la trabajadora gestante, a decisión de esta última puede ser diferido, de manera parcial o total y acumulado al postnatal, siempre que cumpla con comunicar su decisión a su empleador con una anticipación no menor a dos meses a la fecha probable de parto (artículo 1).
La trabajadora gestante tiene también derecho a que el goce de su descanso vacacional por récord cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente que vence el descanso postnatal, siempre que cumpla con la formalidad de comunicar este hecho a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce de las vacaciones (artículo 4).
Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en la Ley n.° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo n.° 009-97-SA, en la medida que una trabajadora gestante afiliada a EsSalud cumpla con los requisitos establecidos en su texto, tendrá derecho tanto a prestaciones de salud como al pago durante la licencia por maternidad -antes reseñada- de un «subsidio por maternidad» a cargo de esta entidad. En este último caso, tratándose de empleadores del sector privado, aplica la figura de reembolso; es decir, la empresa efectúa el pago directo del subsidio por maternidad a la trabajadora y luego solicitará su reembolso a EsSalud3.
Cabe señalar que anteriormente uno de los requisitos para tener derecho a las prestaciones señaladas era que la trabajadora estuviera afiliada a EsSalud al momento de la concepción. Con la dación de la Ley n.° 31469, publicada el 11 de mayo de 2022, se han modificado estos alcances al contemplarse en el artículo 10 de la Ley n.° 26790, que versa sobre el derecho de cobertura, que «en caso la afiliada o derechohabiente se encuentre en estado de gestación, el derecho a la cobertura se otorgará de forma inmediata desde la afiliación».
Lamentablemente, en la práctica se vienen evidenciando restricciones en EsSalud respecto al otorgamiento de sus prestaciones económicas (subsidios) en función de los alcances normativos antes reseñados, en el entendido de que el Reglamento de la Ley n.° 26790 aún contiene el requisito de que la trabajadora debe encontrarse afiliada al tiempo de la concepción. Sin embargo, como es de conocimiento general en aplicación del principio de jerarquía de normas contemplado en el artículo 51 de nuestra Constitución, un reglamento no puede rebasar los alcances de la ley que le da origen, debe primar la ley. Por tanto, no debería esta entidad limitar el derecho al goce del subsidio por maternidad de la forma como lo viene haciendo, no solo porque no cuenta con un argumento legal que avale dicha posición, sino porque con dicho accionar perjudica a la trabajadora que no percibirá sus ingresos habituales en una etapa de su vida en la cual estos son muy necesarios para poder solventar los gastos que implica el nacimiento de su menor hijo.
Por otro lado, cabe precisar que una empresa siempre estará obligada a otorgar la licencia por maternidad; sin embargo, el hecho de si esta licencia será acompañada de una prestación económica o no dependerá de si la trabajadora tiene derecho al subsidio por maternidad que brinda EsSalud. De no ser así, la obligación del empleador de otorgar esta licencia a la trabajadora se mantiene, pero esta no será pagada.
Sin perjuicio de la regulación establecida a favor de las mujeres trabajadoras, consideramos que dichas disposiciones son insuficientes para cumplir con el objetivo de establecer licencias parentales que promuevan la corresponsabilidad familiar, así como relaciones laborales con igualdad de oportunidades para hombres y mujeres, pues a la fecha solo se reconoce una licencia remunerada por paternidad de diez días calendarios consecutivos, la cual puede extenderse a veinte días calendario consecutivos en caso de nacimientos prematuros y partos múltiples y hasta treinta días calendario consecutivos por nacimiento con enfermedad congénita terminal o discapacidad severa o complicaciones graves en la salud de la madre.
Estos días de licencia por paternidad son remunerados por el empleador, sin que exista la obligación a cargo de EsSalud de otorgar un subsidio por paternidad, pese a que el trabajador sea asegurado regular en este sistema de seguridad social, al igual que la madre trabajadora. Al respecto, se debe tener presente que algunos estudios señalan que «los padres que toman la licencia por paternidad se involucran más en el cuidado infantil y en otros trabajos no remunerados en el hogar, lo que puede apoyar la lactancia materna y reducir la probabilidad de depresión posparto, factor que a su vez beneficia la salud infantil» (
a. Permiso por Lactancia materna
En el artículo 10 del Convenio n.° 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, 2000, aprobado por nuestro país por Resolución Legislativa n.° 30312, se establece el derecho de la trabajadora a una o varias interrupciones por día para efectos de extraer la leche materna, o a una reducción de su jornada diaria de trabajo para poder dar de lactar a su hijo. Asimismo, el período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo, serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Además, estas interrupciones o la reducción diaria de la jornada de trabajo deben ser consideradas como tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, deben ser remunerados.
En este contexto, la Ley n.° 27240 regula en nuestro país el otorgamiento de un permiso de una hora diaria por lactancia materna a la madre trabajadora, al término de su descanso postnatal, hasta que su menor hijo cumpla un año de edad. En caso de que la trabajadora tuviera un parto múltiple, este permiso se extenderá una hora más al día.
En la norma bajo comentario, se precisa, además, que la empresa y la madre trabajadora deben convenir el horario en el que se ejecutará el permiso por lactancia, el mismo que puede ser fraccionado en dos partes iguales y debe necesariamente ser otorgado dentro de la jornada laboral de la madre trabajadora, no pudiendo ser objeto de ningún tipo de descuento, compensación ni sustitución por otro beneficio. Respecto a este último tema, consideramos acertada tal precisión legislativa, ya que el objetivo de esta hora de lactancia es que la madre trabajadora goce de mayor tiempo al lado de su hijo para efectos de la lactancia respectiva. Sin embargo, como sabemos, la realidad supera a veces la normativa legal, ya que el legislador no puede ponerse en todos los supuestos fácticos que se podrían dar y, justamente, ello es lo que ha ocurrido en el caso de las jornadas acumulativas o atípicas que, por el lugar donde se desarrolla la labor, las trabajadoras deben quedarse a pernoctar en el centro de trabajo.
Como sabemos, en estas jornadas las trabajadoras laboran un número seguido de días y a continuación se les otorga los días de descanso respectivo que les corresponden. La pregunta que surge aquí sería, en este caso de empresas que aplican este tipo de jornadas y que contrataron a la trabajadora para su realización, ¿cómo podrían manejar este tema si la norma impide cualquier tipo de acuerdo que contemple juntar las horas de lactancia que le corresponden durante el período de labor para su goce posterior en el período de descanso respectivo?
b. Lactarios
Además del otorgamiento de la licencia por maternidad y, de ser el caso, el subsidio por maternidad, el Estado proporciona otras políticas de apoyo a la lactancia materna, como es el caso de los lactarios, cuyo objetivo es que las madres trabajadoras puedan brindan lactancia en el lugar de trabajo y en cualquier momento, como, por ejemplo, en un descanso en específico para la lactancia o creación de cuartos de lactancia, el subsidio por lactancia, entre otras (
Es así que en el Reglamento de la Ley n.° 29896 se contempla la obligación para las instituciones del sector público y del sector privado, en las que laboren veinte o más mujeres en edad fértil (entre los 15 a 49 años de edad), de implementar lactarios, los que constituyen ambientes acondicionados de forma apropiada para la extracción y conservación adecuada de la leche materna durante el horario de trabajo (artículo 6).
En la norma bajo comentario se señala que estos lactarios deben reunir condiciones mínimas que garanticen su funcionamiento óptimo, tales como privacidad, comodidad e higiene; el respeto a la dignidad y a la salud integral de las mujeres beneficiarias; y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.
Se precisa, asimismo, que el tiempo de uso del lactario no puede ser inferior a una hora por día, y es la madre trabajadora quien debe determinar la frecuencia y oportunidad de su uso (esta hora es adicional a la hora de lactancia reseñada en el punto anterior).
Para efectos de velar por el cumplimiento de esta obligación laboral en las instituciones públicas, se creó la Comisión de Supervisión Multisectorial (conformada por el Ministerio de la Mujer Poblaciones Vulnerables, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo). En el sector privado quien tiene a su cargo la fiscalización de este tema es la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil).
Si bien esta norma (Reglamento de la Ley n.° 29896) busca cumplir con las disposiciones sobre la lactancia materna, llama la atención el establecimiento de un número mínimo de mujeres trabajadoras para que surja la obligación de la empresa de contar con un lactario. ¿No es esta una acción restrictiva del goce de este derecho para la población femenina en general que labora?
Por otro lado, nos preguntamos: ¿qué ocurre en el caso de trabajadoras que laboran, por ejemplo, en minas o empresas petroleras, que están sujetas a jornadas acumulativas o atípicas y que, debido al lugar en donde estas se ubican, tienen que pernoctar durante todo el período de labor en el campamento minero o petrolero? ¿Cómo se cumple el objetivo principal de la norma bajo comentario, que es la extracción de la leche materna durante la jornada de trabajo para que cuando la trabajadora retorne a su hogar pueda dársela a su menor hijo?
En otras legislaciones, como en Chile, los empleadores tienen la obligación de contar con salas cunas, que son anexas e independientes al centro de trabajo, en donde pueden dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos en las mismas mientras están desarrollando su actividad laboral. La razón de este otorgamiento es que las madres trabajadoras puedan realizar sus funciones sabiendo que su hijo(a) se encuentra bajo su protección y que recibe de manera adecuada la alimentación materna, fortaleciéndose de esta forma de manera adecuada el vínculo madre-hijo4.
Esta es una interesante propuesta que podría ser tomada en cuenta en nuestro país, como, por ejemplo, en el caso de las empresas mineras que se encuentran ubicadas a más de 3000 o 4000 metros de altura, en donde se efectúan jornadas acumulativas de trabajo, y la trabajadora, durante todo el período de labor, pernocta en el campamento minero. De esta forma, además se podría cumplir con el disfrute de la hora de lactancia, tratado en el subapartado precedente.
Tal como se contempla en el artículo 6 de la Ley n.° 30709, en la actualidad se encuentra prohibido que una empresa despida o no renueve el contrato de trabajo sujeto a modalidad de una trabajadora gestante o que se encuentre en período de lactancia, ello en concordancia con lo previsto en el Convenio n.° 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad.
Este aspecto guarda concordancia con lo señalado en el artículo 29, literal e, del TUO-LPCL, modificado por la Ley n.° 30367, que regula la nulidad de despido. Ahí se establece que es nulo el despido que tenga por motivo
el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Además, se precisa que los alcances de la disposición antes reseñada aplican también en el caso de las trabajadoras que se encuentren gozando del período de prueba, regulado en el artículo 10 del TUOLPCL, así como en el caso de trabajadoras con contrato de trabajo a tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias, según lo dispuesto en el artículo 4 de la misma norma.
Volvemos al inciso e del artículo 29 del TUO-LPCL, que señala que la indicada protección surtirá efecto siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Sin embargo, recientemente el Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL), en la Resolución de Sala Plena 012-2022-Sunafil/TFL, numeral 6.1.16, ha establecido como precedente vinculante que «la protección a la madre gestante no está condicionada a la comunicación previa al empleador, siendo suficiente demostrar el estado de gestación para que opere el "fuero maternal"».
Con relación al período de protección indicado en el primer párrafo del inciso e del artículo 29 del TUOLPCL, la resolución del TFL antes mencionada también contempla como precedente vinculante que este se extiende hasta la culminación del período de permiso de lactancia reconocido por la Ley n.° 27240, esto es, hasta que el menor hijo cumpla un año de edad, toda vez que durante el mismo las consecuencias biológicas del embarazo aún se encuentran presentes y esto bajo ninguna circunstancia puede significar una amenaza a sus derechos laborales.
Cabe precisar que en los casos mencionados no existe impedimento total por parte del empleador de efectivizar un despido, por ejemplo, por causa justa, así como tampoco hay impedimento de proceder a la no renovación del contrato de trabajo. La prohibición se da en el supuesto de que el motivo de esas dos acciones se base en el hecho de que la trabajadora se encuentre en estado de gestación o gozando del período de lactancia.
En ese contexto, la trabajadora que considere haber sido víctima de un despido nulo podrá accionar judicialmente, dentro de los 30 días naturales siguientes a la fecha de extinción del vínculo laboral. La interposición de la acción de nulidad excluye a la acción indemnizatoria (indemnización por despido arbitrario). Si se declara fundada la demanda, el juez ordena la reposición de la trabajadora en su empleo (sin afectar su categoría anterior), salvo que, en ejecución de sentencia, opte por el pago de la indemnización, quedando extinguido el vínculo laboral.
Frente a la acción por nulidad del despido, el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto, el que no podrá exceder a la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, considerando los límites establecidos para tal efecto.
Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo la extinción del vínculo laboral, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, la protección bajo comentario se encuentra contemplada en el artículo 8 del Convenio n.° 183 de la OIT, sobre protección del empleo y no discriminación, que precisa:
Artículo 8
Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
En materia de seguridad y salud en el trabajo, se contempla una protección especial a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la misma que se encuentra regulada en el artículo 1 de la Ley n.° 28048, que establece que las trabajadoras gestantes que realicen las labores antes reseñadas deben solicitar a su empleador su no realización y este deberá asignarles labores distintas, sin afectar sus derechos laborales.
Si bien a lo largo del presente trabajo hemos desarrollado el tema de la igualdad de género y su necesaria consideración en las relaciones laborales, el caso específico de la protección de las trabajadoras gestantes y lactantes en materia de seguridad y salud en el trabajo debe ser analizado de manera distinta, teniendo en consideración la visión de género en la identificación de riesgos a los que podrían estar expuestas, ya que la adopción de un enfoque «neutral a los géneros» puede conllevar la invisibilidad de estos riesgos (
Así también, en el contexto del estado de emergencia nacional de carácter sanitario, establecido en nuestro país derivado de la COVID19, se estableció mediante Ley n.° 31051, publicada el 8 de octubre de 2020, que las empresas deben
identifica[r] a las trabajadoras mujeres gestantes y madres lactantes, cuya integridad o la de su menor hijo/a son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales (artículo 1).
Esta norma agrega que, en caso de que la naturaleza de las labores que realizan fuera incompatible con la realización de un trabajo remoto, entonces se les deberá asignar labores que resulten compatibles con las funciones que originalmente realizaban, o en su defecto, otorgar de preferencia una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Dado que el estado de emergencia sanitaria se encuentra vigente en Perú hasta febrero de 2023, los alcances de esta norma se mantienen vigentes y deben ser acatados por las empresas, teniendo además en cuenta el incremento de los casos de COVID-19 derivados de la llamada quinta ola.
Asimismo, en la Ley n.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se precisa que el empleador debe implementar las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas; y en el artículo 66 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo n.° 005-2012-TR, se señala que estas medidas deben mantenerse o modificarse para garantizar la protección de la trabajadora o del recién nacido durante el período de lactancia, al menos hasta el año posterior al parto.