El presente trabajo tiene por objeto analizar los aspectos sustantivos y procesales vinculados al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado-empleador que regulan los procedimientos administrativos disciplinarios (PAD) en el régimen legal público. El marco teórico que se propone comienza por el análisis de las relaciones entre ética y derecho, dentro del marco del cabal ejercicio de la función pública, cuyo vértice normativo es el Código de Ética de la Función Pública, que constituye un ordenamiento transversal a los diversos regímenes legales que se aplica en la Administración pública. En función de ello, se pasa revista a la estructura y la configuración del régimen legal de faltas y sanciones contenido en el referido Código, que tipifica como falta disciplinaria la infracción de los principios, deberes y prohibiciones regulados en su plexo normativo, que definen su contenido sustantivo, lo que obliga a fijar reglas para su adecuada subsunción dentro de los tipos legales regulados en el Código, así como su encuadramiento en las normas de los PAD, en observancia de los principios de la potestad sancionadora del Estado. De esta forma, este artículo aborda las cuestiones sustantivas relacionadas con los parámetros de legalidad y tipicidad que consagra el ordenamiento administrativo a través del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a considerarse en la imputación de las faltas contenidas en el Código, que requieren de su concreción positiva a partir de la aplicación de las normas del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil.
The aim of this study is to analyze the substantive and procedural aspects related to the exercise of the sanctioning power of the Nation-employer that regulate disciplinary administrative procedures (DAP) in the public legal regime. The proposed theoretical mark begins with the analysis of the relationships between ethics and law, within the framework of the appropriate exercise of public service, whose normative vertex is the Ethics Code of the Public Service, which constitutes a transversal legal system that is applied in the public administration. Accordingly, a review is made of the structure and configuration of the legal regime of offenses and penalties contained in the Code, which defines as a disciplinary offense the infringement of the principles, duties and prohibitions regulated in its normative plexus. In effect, these define their substantive content and such framework makes it necessary to establish rules for their adequate subsumption within the legal types regulated in the Code, as well as their framing within the rules of the DAPs, in observance of the principles of the State's sanctioning power. In this manner, this article addresses the substantive issues related to the parameters of legality and typicity enshrined in the administrative order through the Unified Text of the General Administrative Procedure Law, to be considered in the imputation of the offenses contained in the Code, which require their positive concretization from the application of the rules of the disciplinary regime of the Civil Service Law.
El mundo de la ética y del derecho no se excluyen; antes
bien, se complementan. Las normas jurídicas, a más de
tener por esencia un sustrato ético, pueden convertir los
principios éticos en obligaciones exigibles.
Mario Pasco Cosmópolis
La problemática de la vinculación entre ética y derecho es consustancial a la reflexión filosófica sobre la irradiación de los contenidos éticos en las relaciones sociales, en las que las relaciones laborales no son la excepción.
Al respecto, Oscar
En efecto, se admite pacíficamente en doctrina que, dentro del contrato de trabajo, del que emanan derechos y deberes recíprocos para las partes, subyace un esencial componente ético y personal, que va más allá del pago de la debida contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo. En palabras de Pasco:
Las obligaciones que recíprocamente adquieren trabajador y empleador no se agotan dentro del ámbito formal del contrato de trabajo, sino que lo trascienden y sobrepasan. Los compromisos éticos no se confinan dentro de las paredes del taller, la fábrica o la oficina, sino que abarcan todos los espacios en que pueden confluir las partes (p. 73).
Por tanto, resulta inevitable no vincular el contenido ético del contrato de trabajo al deber de buena fe, que emana de la regla según la cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse conforme al principio de buena fe, y que recoge el Código Civil en su artículo 13621: «los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes».
Aproximándonos al concepto desde la disciplina laboral, el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo n.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), aprobado por el Decreto Supremo n.° 003-97-TR, señala lo siguiente: «Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato [de trabajo], de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación». Complementa lo dicho el literal a del mismo artículo, que señala de forma expresa que constituye falta grave «el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
Por su parte, el artículo 85 de la Ley n.° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), tipifica las faltas disciplinarias sancionables con suspensión temporal o destitución, considerando una causal genérica análoga a la norma glosada de la LPCL, consistente en «el incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento» (literal a), que termina ampliada al concordarse con el literal q, que extiende la tipificación a «las demás [faltas] que señale la ley», lo cual denota que no estamos frente a una tipificación
Para ir adentrándonos en la materia, analizaremos la regulación relacionada con el contenido ético en el ejercicio de la función pública, a fin de completar el marco teórico de la problemática que nos hemos propuesto abordar.
En el 2002, es decir, veinte años atrás, se dictó la Ley n.° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, el Código), que en su artículo 1 regula los principios, deberes y prohibiciones éticos de obligatorio cumplimiento para todos los servidores públicos. Asimismo, delimita su ámbito de aplicación, subjetivo y objetivo, en los artículos 2, 3 y 4, que regulan lo referido al concepto y los fines de la función pública, así como el alcance y el contenido del concepto de servidor público para efectos del Código.
El artículo 2 del Código define a la función pública como «toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos»2. Por su parte, el artículo 3 señala que son fines de la función pública
el servicio a la nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
Finalmente, el artículo 4 define el concepto de servidor público, aspecto esencial para el ámbito de aplicación subjetivo del Código:
Artículo 4. Servidor público
4.1. Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado3.
4.2. Para tal efecto,
A partir de lo señalado, interesa remarcar dos aspectos jurídicos del Código, relacionados con el presente análisis.
El carácter transversal de su regulación. Este cubre no solo el espectro de servidores y funcionarios públicos, recogido en la clasificación del artículo 4 de la Ley n.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, sino en general a todo servidor público, con prescindencia del régimen legal al que se encuentre sujeto, incluyéndose a los servidores de confianza y a los funcionarios electos «en nombre o al servicio del Estado»4. Esta vocación omnicomprensiva del concepto de empleado público deriva del artículo 39 de la Constitución, que, si bien mantiene la división clásica entre funcionarios y trabajadores públicos5, dispone que ambas categorías «están al servicio de la nación»; es decir, el solo hecho de prestar servicios subordinados para el Estado implica su sujeción a los deberes y las obligaciones inherentes a dicha condición, lo cual comprende a los deberes éticos. Obsérvese que el numeral 4.2 del artículo 4 bajo análisis, en línea con lo señalado en el párrafo anterior, precisa que, para efectos del Código, no es relevante el régimen legal al que esté adscrita la entidad pública, ni el trabajador o funcionario público; es decir, basta con tener la condición de prestar servicios subordinados al Estado para ser pasible de la imputación de responsabilidades derivadas de las infracciones al Código, en los términos que se analizará más adelante. Una naturaleza jurídica compleja. En efecto, la problemática jurídica que ha pretendido resolver el precedente vinculante que analizaremos más adelante es la forma de integración más adecuada entre la estructura de las faltas e infracciones contempladas en el Código, de naturaleza abstracta, con las normas y los principios que, en concreto, regulan el régimen sancionatorio previsto en la LSC, observando los principios generales de legalidad y tipicidad, así como su carácter residual respecto de esta ley. Sobre lo primero, el Código, en sus capítulos II y III, en tres artículos (6, 7 y 8), desarrolla los principios y los deberes del servidor público, así como las prohibiciones a las que está sujeto en su accionar. Los principios, por su naturaleza indeterminada, para su correcta aplicación, requieren de su concretización. Sin embargo, esta tarea no es obra de la interpretación propiamente dicha, sino de una construcción jurídica, razón por la cual los principios no pueden ser aplicados en el mismo sentido en el que se aplican las reglas6. Por ello, Este último aspecto ha sido resuelto en el precedente antes referido, que orienta esta técnica de subsunción hacia el encuadramiento de los supuestos fácticos de los casos planteados dentro del sistema de faltas del Código, incidiendo en la necesidad de observar los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la correcta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que sustentan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado-empleador. Pasemos revista a los artículos del Código que enumeran los principios, deberes y prohibiciones de los servidores y funcionarios públicos, cuya infracción es tipificada como falta. El artículo 6 contempla los siguientes principios de la función pública8: respeto; probidad; eficiencia; idoneidad; veracidad; lealtad y obediencia; justicia y equidad; y lealtad al Estado de derecho. Por su parte, el artículo 7 establece como deberes de la función pública los siguientes: neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad. Finalmente, el artículo 8 regula las prohibiciones éticas aplicables a todo servidor público: mantener intereses en conflicto; obtener ventajas indebidas; realizar actividades de proselitismo político; hacer mal uso de información privilegiada; y presionar, amenazar y/o acosar.
Luego de completar nuestro marco teórico, analizaremos la problemática que plantea la adecuada imputación de las infracciones cometidas contra las normas antes referidas del Código.
Corresponde analizar los criterios jurídicos que ha tenido en consideración el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, el Tribunal) para abordar la forma de imputación de las infracciones al Código en el marco del procedimiento administrativo sancionador (PAD), regulado por la LSC.
Como se ha señalado, el problema aplicativo que se ha pretendido resolver es la forma de integrar la estructura de las infracciones tipificadas en el Código, conformada por principios, deberes y prohibiciones, con las normas del PAD, que, como tal, debe observar los principios de legalidad y tipicidad, conforme se analizará a continuación. Asimismo, nos ocuparemos de la problemática surgida a partir de la aplicación del régimen de faltas y sanciones prevista en el Código, que, por su carácter transversal, al haber sido derogado, planteaba un dilema hamletiano, en el sentido de que o bien procedía la imputación de las faltas conforme al catálogo de infracciones previstas en él, en una suerte de ultraactividad; o bien era aconsejable su adscripción al régimen disciplinario de la LSC, que constituye el régimen legal que actualmente regula de forma integral las relaciones de trabajo en el Estado, operando el Código como un régimen residual o subsidiario.
El
se ha advertido que las entidades a través de sus autoridades administrativas, al momento de tipificar una falta, subsumen conductas como infracciones administrativas a la Ley n.° 27815, cuando en algunos casos estas se encuentran previstas como faltas disciplinarias en el artículo 85 de la Ley n.° 30057 y su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo n.° 040-2014-PCM. Asimismo, en otros casos, se subsumen simultáneamente, en un mismo proceso disciplinario y para una misma conducta infractora, faltas previstas tanto en la Ley n.° 27815 como en la Ley n.° 30057, vulnerando el carácter residual de las primeras respecto a las faltas previstas en la Ley n.° 30057 (numeral 3).
Por lo tanto,
es necesario establecer directrices que permitan determinar cuándo corresponde imputar las infracciones administrativas previstas en la Ley n.° 27815 en el marco del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley n.° 30057 y cómo se debe realizar una imputación acorde a los principios de legalidad y tipicidad previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley n.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (numeral 4).
Para la doctrina ha venido consolidándose un proceso de «juridificación de la ética pública», dado que se «ha plasmado en normas de diverso rango reglas tendientes a cuidar el recto ejercicio de la función pública» (
Como señala José Lozano Aguilar, citado por el
la ética pública debe ayudar en el proceso de comportamiento del funcionario o gestor público a través del autocontrol y del uso correcto de la razón a partir de la idea de servicio a la colectividad. Así pues, el objetivo de la ética en la Administración pública es fomentar la sensibilidad de los funcionarios hacia esos valores del servicio público (numeral 8).
La técnica seguida por el legislador del Código, una vez consagrados a nivel normativo los principios, los deberes y las prohibiciones señalados, consistió precisamente en atribuirles carácter de falta por infracción a la misma ley, como refiere el artículo 10.1 sobre sanciones: «
Esta construcción técnica demanda un tipo de subsunción especial, dado que la falta administrativa disciplinaria está constituida por la transgresión de principios, deberes y prohibiciones, y no por conductas activas u omisivas concretas y específicas, por ejemplo, incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra, proporcionar información falsa para acceder a un cargo público, utilizar o disponer de los bienes de la entidad, etc.
Para ello, es necesario analizar las características que debe observar este sistema de tipificación de faltas; primero, a la luz de los principios de la potestad sancionadora del Estado, a través de los parámetros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de forma previa al análisis de las técnicas de subsunción que debemos aplicar para la adecuada imputación de las faltas previstas en el Código.
Sobre el particular, Richard
partimos de la unidad punitiva del
Sin embargo, el
Por ello, para delimitar el bloque de constitucionalidad de la potestad sancionadora del Estado, debemos concordar la norma del artículo 45 de la Constitución con las normas sobre garantías y libertades fundamentales consagradas en el artículo 2 de la misma norma11. Sobre el particular, la norma contenida en el numeral 24 del literal d de este artículo constitucional12, ubicada dentro de las libertades personales, refiere a la garantía que ningún ciudadano será procesado si no existe norma legal expresa que tipifique la regla de conducta que habría infringido, que, como se analizará más adelante, subsume a los principios de legalidad y tipicidad analizados en líneas anteriores.
En nuestro concepto, si bien dicha garantía está referida esencialmente al ámbito penal, también se extiende su aplicación a la potestad sancionadora administrativa, adquiriendo plena vigencia no solo en sede jurisdiccional penal, sino también en el procedimiento administrativo sancionador.
Enrique
Analicemos cada uno de ellos desde la perspectiva de la potestad sancionadora del Estado, recogida en la normativa procesal administrativa.
Como se ha señalado, el
Como refiere
Esas diferencias no son meramente formales sino sustanciales, lo que explica que la primera se ejerza a través de la función jurisdiccional por un órgano jurisdiccional y por medio de un procedimiento jurisdiccional y la segunda a través de la función administrativa, por un órgano administrativo, y por medio de un procedimiento administrativo (p. 245; énfasis nuestro).
A nivel de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el Expediente n.° 00197-2010-PA/TC, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no fue previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta tampoco fue determinada por la ley (fundamento 3). A su vez, en el mismo fundamento se señala que el principio de legalidad impone tres exigencias: i) la existencia de una norma con rango de ley
Bajo esta premisa, los alcances aplicativos del principio de legalidad son múltiples, con directas consecuencias para la validez de los procedimientos administrativos sancionadores, como se analizará más adelante.
En efecto, la preexistencia de una ley que tipifique la conducta funcional como infractora del ordenamiento jurídico es una condición esencial para la aplicación de una sanción administrativa, por cuanto constituye -como califica la doctrina- «una violación a una regla de derecho y, por tanto, afecta la regularidad jurídica del acto que lo contenga» (
Este concepto se complementa con la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico, también denominado por la doctrina como «vinculación positiva de la Administración a la ley» (
Así, la cuestión más relevante es el alcance preciso del principio de legalidad respecto de las conductas activas u omisivas que impliquen la vulneración de deberes funcionales, lo cual «no solo exige que la falta esté prevista en una norma legal, sino que la misma describa claramente cuál es la conducta que se considera como tal (
Como recoge la doctrina, el principio de legalidad encuentra su concreción en «la exigencia de que tanto los comportamientos prohibidos, o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente, de forma que no se genere inseguridad jurídica» (Gómez y Sanz, citados en el precedente, numeral 12); y, por ende, sean perfectamente previsibles las consecuencias derivadas de estas conductas activas u omisivas.
Este concepto lo sintetiza el numeral 1 del artículo 248 del TUOLPAG: «
Con relación al principio de tipicidad, precisa el
el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal (fundamento 6).
Por su parte, el artículo 248, numeral 4, del TUOLPAG, define el principio de tipicidad en los siguientes términos:
4. Tipicidad. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
Uno de los alcances más relevantes del principio de tipicidad, como manifestación del principio de legalidad, es incorporado por el precedente del Tribunal:
El principio de tipicidad […] exige que las conductas consideradas como faltas estén definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable (numeral 15).
Complementa este concepto Morón Urbina (citado en el precedente) al puntualizar que
la determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación es suficiente
Morón agrega, finalmente, un último alcance de esta operación de subsunción en el mismo fundamento precitado: «el mandato de tipificación, que este principio conlleva, no solo se impone al legislador cuando redacta el ilícito,
Es importante mencionar que la regulación primigenia del Código contaba con una estructura que contemplaba como faltas a las infracciones a los principios, deberes y prohibiciones éticos. Sin embargo, la misma ley no reguló los tipos de sanción a aplicarse, sino que los derivó al Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por el Decreto Supremo n.° 033-2005-PCM, y fijó como reglas de graduación las contempladas en las normas sobre carrera administrativa, estableciendo como régimen laboral aplicable el que correspondiera según la función o el cargo desempeñado por el trabajador público13.
Con relación al procedimiento sancionador, el citado Reglamento hizo el reenvío al procedimiento regulado en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo n.° 005-90-PCM14.
Cuando entran en vigencia la LSC y su Reglamento General, en la única disposición complementaria derogatoria de este último, mediante su literal g, se deroga el artículo 4 y los títulos I, II, III y IV del Reglamento del Código15, por lo que dejó sin efecto el régimen de sanciones y normas procedimentales, creándose un vacío que impedía al Estado-empleador aplicar sanciones, quedando incurso en una clara vulneración a los principios de legalidad y tipicidad, que sustentan su potestad sancionadora.
Mediante el acuerdo del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva n.° 174-2016-SERVIR-PE, se aprobó la opinión contenida en el Informe Técnico n.° 1990-2016-SERVIR/GPGSC, con carácter vinculante, que buscaba cubrir el vacío normativo anotado, y en cuyo numeral 4.2 (o también artículo 2 de la resolución precitada, se señala que
a partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley n.° 30057, Ley del Servicio Civil,
Con la opinión técnica referida, los órganos competentes de los PAD habrían quedado habilitados para suplir el vacío legal originado por la derogatoria parcial del Reglamento del Código mediante la aplicación supletoria del régimen de faltas y del PAD regulados por la LSC, como se analizará a continuación.
Para realizar una adecuada imputación de las faltas contenidas en el Código, deben observarse los criterios que se expone a continuación:
a) Supletoriedad del Código respecto del sistema de faltas y sanciones y la aplicación PAD regulados en la LSC
En efecto, la primera regla que podemos extraer es la aplicación supletoria de las normas del Código, siendo un dato relevante que dicha supletoriedad ha sido recogida tanto por las normas de la LSC como por el propio Código, como se pasa a analizar.
Así lo establece la primera disposición complementaria final del Código:
Primera. Integración de procedimientos especiales
El Código de Ética de la Función Pública
En consecuencia, la intención del legislador del Código claramente era que su normativa se aplicaba de forma subsidiaria y residual respecto de lo previsto en las leyes y reglamentos sobre la materia, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Como ejemplos podríamos citar las propias normas del régimen disciplinario de la LSC, del TUOLPAG, del Decreto Legislativo n.° 276, de la Ley n.° 31288, entre otras.
Como contrapartida, la LSC también recogió la supletoriedad de las normas del Código respecto de las disposiciones de la primera, para los aspectos sustantivos y procesales de la materia disciplinaria, en una de sus disposiciones complementarias transitorias:
Décima. Aplicación del régimen sancionador y proceso administrativo disciplinario
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los procedimientos administrativos disciplinarios de las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente ley y sus normas reglamentarias.
Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo procedimiento administrativo disciplinario (énfasis nuestro).
A partir de lo expuesto, podemos extraer dos reglas fundamentales, que son plasmadas en el precedente:
Las faltas a ser consideradas como conductas infractoras serán las recogidas en el catálogo de faltas de la LSC, tipificadas expresamente en su artículo 85. Por lo tanto, solo resultarán aplicables las faltas del Código de forma supletoria a la LSC. Como lógica consecuencia, se deriva que tampoco es posible realizar la imputación simultánea de una falta disciplinaria contemplada en el Código y la LSC dentro del mismo PAD.
Veamos un ejemplo que nos permitirá ilustrar dichos criterios. El caso propuesto sería el de un servidor que presenta certificados de trabajo falsos para un concurso público de méritos, a fin de acceder a una plaza profesional en una entidad estatal comprendida dentro del régimen laboral público.
En primer lugar, debemos remitirnos,
En segundo lugar, al no resultar posible subsumir la conducta infractora dentro de algún tipo infractor del artículo 85 de la LSC, de forma supletoria, debemos realizar la misma operación respecto de los tipos de infracciones recogidos en el Código.
Como se ha analizado, los parámetros para la adecuada imputación de las faltas reguladas en el Código implican el cumplimiento de las exigencias derivadas de la aplicación conjunta de los principios de legalidad y de tipicidad. De acuerdo con ello, debemos identificar la conducta típica infractora dentro de los tipos de falta regulados en el Código, que constituyen, como tenemos dicho, infracciones a los principios, deberes y prohibiciones recogidos en su texto normativo, que tiene rango normativo de ley, con lo cual se satisface el principio de reserva legal, contenido en el numeral 1 del artículo 248 del TUOLPAG, antes analizado.
Comencemos por los principios que habrían sido infringidos por la conducta del infractor, que pueden consistir en conductas activas u omisivas, lo cual ha sido caracterizado en otro precedente vinculante del Tribunal, aprobado mediante Resolución de Sala Plena n.° 001-2019-SERVIR/TSC:
En esa línea, corresponderá a la entidad analizar si la imputación de la falta se sustenta en una conducta omisiva, de acuerdo con la definición hecha en el Reglamento General de la Ley n.° 30057, como «ausencia de acción», o en sí es una conducta por comisión (numeral 38).
En el supuesto planteado de presentación de documentación falsa, se habrían infringido tres principios del Código, recogidos en su artículo 6, numerales 2, 4 y 5, porque importan una conducta contraria a los siguientes principios: i) de probidad (actuar con rectitud, honradez y honestidad, desechando todo provecho o ventaja personal); (ii) de idoneidad (aptitud técnica, legal y moral, como condición esencial para el acceso a la función pública); y iii) de veracidad (principio de autenticidad en las relaciones funcionales).
De forma periférica, consideramos que la conducta infractora también sería susceptible de imputación por infracción al deber de transparencia, regulado en el artículo 7, numeral 2, del Código, por cuanto se trata de actos del servicio que deben ser ejecutados con transparencia; y, por ende, «el servidor público debe brindar información fidedigna, completa y oportuna».
En tercer lugar, siguiendo con el ejemplo propuesto, para que resulte válida la imputación conforme al principio de legalidad, resulta imperativo que conectemos a la tipificación efectuada de las conductas infractoras contenidas en el Código con la obligada mención del literal q del artículo 85 de la LSC, que en su parte final dispone que también constituyen faltas disciplinarias «las demás que señale la ley», entendiéndose como tales las faltas tipificadas en otros textos normativos con rango de ley, como el propio Código, el TUOLPAG o el Decreto Legislativo n.° 276, para citar los más relevantes.
Como señala el precedente,
esta norma no prevé propiamente una conducta típica, sino constituye una cláusula de remisión a través de la cual se puede subsumir como falta pasible de suspensión o destitución en el régimen del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley n.° 30057, aquella conducta prevista como tal en otros cuerpos normativos con rango de ley (numeral 48).
Este ítem es de la mayor importancia, al tal punto que el precedente enfatiza que la omisión de esta concordancia podría estimarse como causal de nulidad del PAD:
Teniendo en cuenta que el artículo 100 del Reglamento de la LSC por sí mismo no ha determinado el tipo de sanción que correspondería aplicar a las infracciones a la LCEFP [Ley del Código de Ética de la Función Pública] y el TUO de la LPAG (lo cual es necesario no solo para la determinación de las autoridades del PAD sino para un adecuado ejercicio del derecho de defensa del servidor), resulta necesario que dicha infracción a la LCEFP o al TUO de la LPAG sea tipificada en la falta descrita en el literal q del artículo 85 de la LSC […]; caso contrario, podría incurrirse en un vicio que acarree la nulidad del PAD por infracción al debido procedimiento (numeral 52)20
Dicho esto, pasemos a analizar la segunda y última regla fijada por el precedente.
b) Imposibilidad de formular una imputación simultánea de una falta disciplinaria contemplada en el Código y la LSC dentro del mismo PAD
A nuestro juicio, este criterio, más que una regla independiente, constituye una derivación lógica de la regla anterior, lo cual no es óbice para complementar el análisis de esta segunda regla, haciendo referencia a los antecedentes que motivaron su emisión.
En efecto, habiendo quedado delimitado el carácter supletorio de la normatividad en materia de régimen disciplinario contenida en el Código respecto de la LSC, en vigencia desde el 14 de junio de 2014, queda claro que la aplicación del primero es residual, por lo que no cabría un conflicto de aplicación de normas, sino la aplicación supletoria del Código, debiendo prevalecer la norma que regula la materia dentro del régimen general consagrado por la LSC.
Como señala la doctrina:
En la relación de supletoriedad tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regular un hecho, pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, de carácter general, que sí contiene regulación para el hecho, llamada supletoria. Comúnmente, ambas normas se conectan a través de una remisión (Neves, 2018, p. 159).
Cabe indicar que dicha situación fue regulada expresamente en la décima disposición complementaria transitoria de la LSC, cuyo primer párrafo hacía referencia a la aplicación supletoria del Código, en tanto que el segundo párrafo prohibía la aplicación simultánea del régimen disciplinario del Código y de la LSC dentro del mismo PAD, y para una misma conducta infractora.
Al igual que en el caso de la regla anterior, la infracción a esta prohibición acarreaba la nulidad del PAD, tanto en la etapa investigatoria como en la sancionadora, por cuanto esta doble imputación podría estimarse como una afectación al derecho de defensa del trabajador recurrente.
A manera de antecedente, es necesario remarcar, como señala el precedente en su numeral 3, que las entidades de forma recurrente imputaban simultáneamente los tipos legales de la LSC y del Código, subsumiendo el hecho infractor en dos tipos infractorios, por considerar que, al constituir el segundo un ordenamiento transversal, no existía ningún impedimento para ello.
Esta situación era perfectamente plausible en el caso de las entidades públicas sujetas al régimen laboral privado, en el que precisamente no existía ningún impedimento para formular simultáneamente una imputación con base en alguna de las causales reguladas en el artículo 25 de la LPCL, con la tipificada en el literal a, que hace referencia al incumplimiento de las obligaciones de trabajo «que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral», que, sin lugar a dudas, aludía al sustrato ético subyacente a las relaciones de trabajo.
Tomando el ejemplo utilizado, en que el tipo infractor es la presentación de documentación falsa, el supuesto encuadraría de forma automática en la causal regulada en el inciso d del artículo 25 de la LPCL, consistente en proporcionar «información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja», hecho que, por configurar un acto de quebrantamiento de la buena fe en las relaciones laborales, ameritaba también la imputación de la causal «genérica» del inciso a del mismo artículo.
Es más, en el contexto de las entidades públicas, resultaba pertinente acoger dicho criterio para sustentar con mayor solidez la imputación de la falta grave, al tiempo que se daba una señal de respeto a la observancia de los principios éticos en el ejercicio de la función pública.
La replicación de esta práctica dentro del ámbito de las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada originó que el Tribunal, incluso antes de que se emitiera la precisión en la décima disposición complementaria transitoria de la LSC, declarara la nulidad de los PAD por existir una presunta afectación al derecho de defensa del servidor, por tratarse de dos regímenes legales diferentes, lo que dificultó su estrategia procesal tanto en el PAD como en el Tribunal.
Lo cierto y lo concreto es que no existía ninguna previsión legal al respecto, por cuanto no quedaba claro si la relación entre el Código y la LSC, en materia de faltas y sanciones, así como de procedimientos disciplinarios, pudiera ser de complementariedad21; y al no existir ninguna norma de remisión, la cuestión quedaba completamente al arbitrio de la entidad pública, en primera instancia, y a la discrecionalidad del Tribunal, en segunda y última instancia administrativa.
A fin de prevenir nulidades, por tratarse de vicios que afectarían a los PAD desde su inicio, como sería el caso de las imputaciones formuladas por las entidades públicas, que alcanza, asimismo, a la etapa de instrucción y la correspondiente resolución de sanción, el Tribunal, con apoyo en la décima disposición complementaria transitoria, procedió a emitir el precedente materia de comentario.
Estimamos que, en la medida que los órganos instructores y sancionadores que gestionan los PAD observen estrictamente las reglas del precedente materia de análisis, ello redundará en una mejora sustancial de la calidad de las resoluciones que emitan, garantizando, asimismo, el derecho de defensa de los trabajadores impugnantes y sus derechos fundamentales al debido procedimiento administrativo y a la tutela judicial efectiva.
1 Respecto del contenido y los alcances del artículo 1362, en la exposición de motivos del anteproyecto de Código Civil, Manuel de la Puente comentaba que «la conducta exigible a los tratantes para llevar a cabo las tratativas según las reglas de la buena fe debe juzgarse según el estándar jurídico del hombre correcto y razonable, que actúa con diligencia ordinaria que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar» (citado en
2 Previamente, el segundo párrafo del artículo 1 había realizado el reenvío al artículo 1 de la Ley n.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, actualmente Texto Único Ordenado de la Ley n.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUOLPAG), aprobado por Decreto Supremo n.° 004-2019-JUS.
3 Este numeral fue modificado mediante el artículo único de la Ley n.° 28496, sustituyéndose la denominación genérica de «servidor público», por «empleado público».
4 La redacción original del numeral 4.1 del Código nos parece la terminología más correcta, y por ello la recogemos en esta parte del comentario.
5 Al respecto, Mario
6 En
7 Guastini señala al respecto: «"subsumir" significa adscribir un individuo (en sentido lógico) a una clase (subsunción individual), o incluir una clase en una clase más amplia (subsunción genérica). En otras palabras, subsumir significa, comúnmente, usar un concepto» (p. 339).
8 Por razones de espacio, no hacemos referencia a la definición de cada principio. Sin perjuicio de ello, haremos referencia a ellos cuando ejemplifiquemos la subsunción genérica a aplicarse para algunos principios emblemáticos, como respeto, probidad, idoneidad y veracidad.
9 Ver artículo V, numeral 2.8, del título preliminar del TUOLPAG, según el cual son fuentes normativas del procedimiento administrativo «las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo» (énfasis nuestro).
10 Como señala la doctrina: «El poder punitivo o sancionador de la comunidad política es único, puesto que deriva del poder político, el que a su vez se deriva de la conducta humana» (
11 Al respecto, el
12 El texto completo del literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución (derecho a la libertad y seguridad personales) es como sigue: «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
13 El artículo 10.2 del Código establece que «El Reglamento de la presente ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada». Por su parte, el Reglamento del Código, en su artículo 9, señala lo siguiente:
14 Véase capítulo XIII del Reglamento, artículo 163 y siguientes.
15 La LSC entró en vigencia el 14 de septiembre de 2014, a los 90 días de la vigencia de su Reglamento General, pero con fecha 14 de junio de 2014 quedaron derogados los Títulos del Código que regulaban el régimen de faltas y sanciones, así como sus normas procedimentales.
16 Esta señala de forma expresa que constituye falta disciplinaria «
17 Recogemos la posición de Marcial
18 Como señala
19 El ejemplo más ilustrativo es la causal de falta grave tipificado en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, consistente en «el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral», aplicable en el régimen laboral de la actividad privada.
20 Para ello toma como referencia el Informe Técnico n.° 112-2019-SERVIR/GPGSC, del 21 de enero de 2019.
21 Al respecto, Javier Neves (2018) señala que «en la relación de complementariedad, la norma uno tiene como característica dejar incompleta la regulación del hecho, razón por la cual la función que cumple la norma dos es de completarla. Ambas se vinculan a través de una remisión» (p. 181).