El presente trabajo de investigación tiene como punto central analizar la normativa peruana en lo referente a la regulación de la responsabilidad de los organismos públicos en situaciones de accidentes laborales de los trabajadores que forman parte de empresas de intermediación laboral. Para ello, resulta relevante analizar la Ley n.^o 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, y su Reglamento, promulgado por el Decreto Supremo n.^o 003-2002-TR. La primera normativa no hace distingo en que la empresa usuaria que asuma la responsabilidad deba ser una empresa privada o un organismo público, mientras que el Reglamento excluye a los organismos públicos de dicha responsabilidad. Asimismo, la ley de intermediación laboral (Ley n.^o 27626) no regula la responsabilidad ante accidentes laborales. De igual modo, el Reglamento no incorpora alguna regulación al respecto.

Al analizar esta situación se tiene como necesidad empresarial modificar la norma de intermediación laboral porque ello permitiría un trato igualitario con respecto a las empresas privadas usuarias del servicio de intermediación como los organismos públicos. Asimismo, también existe una necesidad normativa de darle un uso correcto a la legislación, evitando así diferentes interpretaciones ante la falta de regulación sobre la responsabilidad de los organismos públicos en el contexto de accidentes laborales de los trabajadores de las empresas de intermediación laboral.

Finalmente, ya que el derecho al trabajo es la base de esta investigación, se tiene como sujeto principal de la relación de trabajo al trabajador, un personaje de gran importancia por su aporte, ya sea en organismos públicos o privados. Al respecto, es relevante mencionar que su necesidad constitucional prioriza la seguridad de este elemento que compone la relación de trabajo.

La constitución peruana de 1993 reconoce como derecho fundamental el derecho al trabajo, que se caracteriza por ser de carácter personal y de dignificación de la persona humana. La lucha por los derechos de los trabajadores es de las más antiguas a nivel mundial, y la reivindicación de este derecho se ha convertido en la fuerza fundamental contra quienes creían tener más sobre otros, considerando que la esclavitud durante muchos años ha sido una de las condiciones de trabajo forzado más arduas de la sociedad.

Nuestra legislación nacional refiere sobre la existencia de libertad laboral. Para Rubio (2008), se ha convertido en una consigna de toda la sociedad por la que se tiene que luchar día a día. En el artículo 22 de nuestra constitución se refiere textualmente: «el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona». Ante ello, Rubio refiere que el derecho al trabajo se ejerce de manera libre, pero también resulta un deber con la sociedad. El bienestar social significa extraer bienes de la naturaleza que en muchas ocasiones deben transformarse para ser utilizados. El marco constitucional peruano reconoce el derecho al trabajo como derecho fundamental objeto de protección por el ordenamiento jurídico imperante, puesto que se considera que instituye una vía de realización personal y de dignificación de la persona humana. Señalar que el trabajo es un derecho implica que los sujetos que realizan esa ardua labor deben ser debidamente remunerados. Cabe aquí señalar que, con base en esta problemática, no solo basta con remunerar adecuadamente al trabajador, sino que también se le debe brindar las condiciones mínimas para evitar, por ejemplo, los accidentes laborales.

De acuerdo con el artículo 23 de nuestra Carta Magna, el Estado debe atender sobre todo al trabajo y promover las condiciones necesarias para que los peruanos puedan progresar social y económicamente mediante políticas de fomento de empleo productivo y educación para el trabajo. Asimismo, se señala que la relación laboral no debe restringir los derechos constitucionales ni perjudicar la dignidad del trabajador. En virtud de este artículo, el trabajo es la base de la sociedad. Por esta razón, el Estado lo promueve y fomenta, pues el trabajo hace que la sociedad disponga de un gran potencial de riqueza. Además, el Estado protege sin distinción alguna a todos los trabajadores, ya sea que pertenezcan a organismos públicos o privados. Al ser el trabajador el elemento principal de creación de riqueza, el Estado privilegia a todos aquellos que quieran crear puestos de trabajo y fomentar el empleo. También resulta importante referir que el hecho de fomentar empleo significa que no debe haber limitación en el ejercicio del mismo ni de sus derechos constitucionales, ni se debe menospreciar la dignidad del trabajador.

Pues bien, cabe precisar que el presente trabajo tiene como fuente de atención la protección de los trabajadores de empresas de intermediación laboral, en donde, según Neves (2018), siempre existirá un desplazamiento de trabajadores desde la empresa que ofrece los servicios hacia aquella que los requiere. Sin embargo, el autor señala que esto no necesariamente ocurre en la tercerización, ya que en dicha modalidad los trabajadores de la contratista tienen la opción de realizar su labor en las instalaciones de esta o en la empresa principal. En este sentido, concluye Neves, el desplazamiento es un «rasgo atípico en la relación laboral» (p. 55), ya que el lugar donde labora el trabajador no es el establecimiento del empleador sino el de un tercero.

Ahora bien, en este tipo de relaciones laborales es sustancial destacar que existe un marco legislativo que beneficia a los trabajadores. Debido a ello, el ordenamiento laboral prevé que la figura de intermediación laboral se utilice dentro de los estrictos márgenes legales, se sancionen los excesos y se respete fundamentalmente la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

Las empresas de intermediación laboral están reguladas por la Ley n.^o 27626, mediante la cual se regulan a las empresas que se dedican a la intermediación laboral en la modalidad de servicios complementarios (empresas de limpieza, seguridad, vigilancia, etc.) y servicios temporales (services, destaque de personal). Asimismo, estas solo podrán constituirse mediante formas societarias que ya están contempladas en la Ley n.^o 26887, Ley General de Sociedades, de modo que no pueden adecuarse a esta las empresas individuales de responsabilidad limitada (Formaliza-t Perú, 2017).

Además, se protege a las empresas que tienen patrimonio suficiente para responder por las obligaciones de los trabajadores y para que, en caso contrario, estos puedan accionar ante las empresas usuarias o principales por responsabilidad solidaria.

En un contrato de trabajo, la relación se da entre un trabajador y un empleador. Según Villavicencio y Viera (1999), el trabajador es aquella persona física que voluntariamente presta servicios a cambio de una retribución que recibirá independientemente del resultado de su trabajo; y el empleador es aquella persona -que puede ser natural, jurídica, pública o privada, o una comunidad de bienes- que recibe los servicios personales del trabajador y a cambio da una remuneración. Estas definiciones reflejan la relación entre los sujetos de un contrato de trabajo. No obstante, la situación en el caso de la figura de intermediación laboral es diferente. Para poder delimitar de manera correcta esta figura jurídica es necesario señalar que estamos ante una relación triangular, en donde intervienen la empresa de servicios, la empresa usuaria y el trabajador. De este modo, la empresa de servicios o cooperativa celebra un contrato civil con otra empresa usuaria, con la finalidad de proporcionarle trabajadores vinculados laboralmente a la primera, a fin de que presten servicios bajo la dirección y el control de la segunda.

La intermediación laboral estuvo prohibida hasta 1978, año en que se promulgó el Decreto Ley n.^o 22126, que Ampara el Derecho a Mantener Vínculo Laboral y Señala las Causales de su Rescisión, y se permitió que se dé la prestación de servicios a quien no era empleador directo, pero solo en aquellos casos en los que se realizaban labores complementarias. Luego, en 1986, surgió la Ley n.^o 24514, Ley que Regula el Derecho de Estabilidad en el Trabajo, con la cual se amplió el accionar de las empresas de servicios al campo de las labores especializadas, es decir, aquellas que no están dentro de las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que, para que se desenvuelva en el mercado, es necesario un personal especializado y altamente calificado (Villavicencio y Viera, 1999).

Por otro lado, Toyama (2020) señala que las normas actuales sobre la materia (Ley n.^o 27626 y su Reglamento) denominan a «la intermediación laboral como el contrato de descentralización laboral entre una empresa (usuaria) que contrata a personal que realice trabajo temporales, especiales y complementarios, para lo cual recurre a un tercero (entidades de intermediación)» (p. 20).

En nuestro país existen algunas investigaciones académicas que permiten observar el enfoque estructurado con respecto a la subcontratación. En torno a ello, Saldaña (2018) menciona que esta permite que las empresas usuarias puedan mejorar su eficiencia y capacidad adaptativa, ya que podrán concentrarse en el desarrollo de sus competencias estructurales y dejar en manos de colaboradores externos la ejecución de otras actividades, es decir, en manos de las empresas de servicios.

Es importante señalar que ante la existencia de cooperativas el riesgo de elusión del contrato de trabajo se volvió más latente, del mismo modo que apeligró su regulación, puesto que su regulación específica las colocaba al margen de la legislación laboral. Esto se hizo efectivo en la realidad, motivo por el cual el legislador se vio en la tarea de establecer a las cooperativas obligaciones que controlen sus actividades con el fin de que a los trabajadores que prestan sus servicios por este medio no se les defraude totalmente la protección mínima requerida para quienes realizan una labor subordinada (Villavicencio y Viera, 1999).

En consecuencia, la intermediación laboral constituye una excepción al contrato de trabajo, que tiene como intervinientes a un empleador y a un trabajador, ya que a ellos se les suma un tercero. De este modo, los trabajadores escogidos por la empresa usuaria tienen dos empleadores: uno formal, a cargo de la empresa de intermediación laboral, y otro real, a cargo de la empresa usuaria, dado que es ahí donde se prestan los servicios.

Existen dos tipos de intermediación laboral. En primer lugar, están aquellas empresas de servicios complementarios que brindan servicios secundarios, que son, por ejemplo, mantenimiento, limpieza, vigilancia y seguridad. En segundo lugar, se encuentran las empresas de servicios temporales que realizan labores -como su mismo nombre lo dice- de manera temporal, que normalmente son las cooperativas.

En este contexto, la intermediación laboral se puede producir de diferentes maneras. Se tiene aquella que se efectúa a través de organismos públicos, que son los servicios públicos de empleo, los cuales funcionan a nivel estatal. También existen muchas empresas que desarrollan su labor para satisfacer las necesidades de otras compañías y personas que buscan trabajo. En este mismo orden de ideas, existen empresas de trabajo temporal que se encargan directamente de brindar profesionales altamente calificados a disposición de las compañías usuarias (Adecco, 2020).

La intermediación laboral es un supuesto excepcional regulado en el artículo 3 de la Ley n.^o 27626. En este artículo se señala que solo es posible intermediar laboralmente trabajadores para cubrir actividades temporales de la empresa usuaria, de modo que estos cumplan actividades complementarias o altamente especializadas. Es importante agregar que una sola empresa puede encargarse de intermediar los tres tipos de actividades mencionados: temporales, complementarios y altamente especializados.

Así, la norma de intermediación laboral permite que las empresas contraten mano de obra puesta por un tercero en tres casos específicos. El primer supuesto son las llamadas actividades temporales, que consiste en que una empresa contrata a una empresa de intermediación laboral o cooperativa para que le destaque labores; por ejemplo, cuando se requiere reemplazar a un trabajador de su planilla, la empresa usuaria puede recurrir a una empresa de intermediación laboral para que le brinde un trabajador. El segundo supuesto es cuando la empresa usuaria tiene un caso de actividades temporales, por ejemplo, cuando existen necesidades eventuales, como instalar un software. Y el tercer supuesto es para cubrir actividades complementarias accesorias y no vinculadas al giro del negocio de la empresa usuaria (Puntriano mencionado en Pacheco, 2019).

Por su parte, el artículo 5 del Reglamento promulgado por el Decreto Supremo n.o 003-2002-TR establece que «no son extensivos los [derechos] que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas».

Cuando las empresas suscriben contratos de intermediación laboral conceden una fianza que garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La entidad, asimismo, puede escoger entre una garantía a nombre del Ministerio de Trabajo, que tiene reglas especiales conforme lo establece la norma que regula la intermediación laboral; y otra a favor de la empresa usuaria, que se rige según acuerden las partes. Sea cual sea la garantía escogida, se supone que se ven protegidos los derechos de los trabajadores. En referencia a ello, es importante destacar el siguiente comentario doctrinario:

La Ley n.^o 27626 también hace referencia a la responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la entidad que presta servicios de intermediación laboral. En este supuesto, el artículo 25 de la ley señala que si la fianza otorgada por la entidad es insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a la empresa usuaria, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

Resulta importante mencionar qué refiere la jurisprudencia sobre la materia. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sexto considerando de la Casación Laboral n.^o 1693-2012-Moquegua, recoge elementos internacionales, como el Convenio n.^o 181 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 1997, que trata sobre las agencias de empleo privadas y prevé que estas presten servicios, en relación con el mercado de trabajo, que sean «consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica […], que determine sus tareas y supervise su ejecución» (artículo 1.1.b). La casación también cita a la Recomendación n.^o 198, sobre la relación de trabajo, de 2006, en la que se remarca la necesidad de proteger a los trabajadores; se postula el principio de primacía de la realidad y de la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio que las vincula; se ratifica la necesidad de luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas; y se promueve la eliminación de las disposiciones nacionales que incentiven el uso de formas encubiertas de relación de trabajo. Finalmente, la casación alude al Convenio Internacional de Trabajo n.^o 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores, de 1981, en cuyo artículo 17 se prescribe que si dos o más empresas desarrollan simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo, estas deberán colaborar en la aplicación de las medidas de igualdad e higiene en el trabajo.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional también se pronuncia sobre el tema en la sentencia recaída en el Expediente n.^o 0013-2014-PI/TC, en la que refiere que la intermediación laboral es una figura en donde la empresa usuaria contrata a otra empresa para que «le proporcione» un trabajador que le preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización (fundamento 3). Asimismo, señala que para esta modalidad solo será necesario un contrato de locación de servicios entre ambas empresas (fundamento 4).

En esta misma línea de ideas, Vidal (2020) señala que la intermediación laboral es una contratación laboral indirecta, en la que la empresa usuaria funge como acreedora e impone a la empresa de intermediación, que sería su deudora, las cláusulas contractuales propias del Código Civil y de las prácticas comerciales. A estas se incluyen otras disposiciones, como la confidencialidad, la indemnidad, la variación del precio, la solidaridad en aspectos laborales, las penalidades, las normas anticorrupción, la reserva de derechos de propiedad intelectual, el pacto arbitral, etc.

Ante las definiciones prescritas, cabe señalar que, en ninguno de los casos, la ley o las situaciones propiamente dichas deberían vulnerar los derechos de los trabajadores. Todo lo contrario, deben proteger los derechos laborales.

El artículo 24 de la Ley n.^o 27626 señala que cuando las empresas de servicios o cooperativas suscriban contratos de intermediación laboral con la empresa usuaria deben conceder una fianza, en la que se garantice que se cumplan las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores, de modo que estarán a cargo de la empresa intermediaria, es decir, la que da los servicios.

En este mismo sentido, el artículo 25 de la misma ley señala que si la fianza resulta insuficiente para cubrir el pago de los derechos laborales de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, esta deberá ser solidariamente responsable y pagar lo adeudado a los trabajadores por el servicio prestado.

Cabe señalar que esta norma no extiende dicha solidaridad a los accidentes laborales, lo que puede generar eventuales contingencias para las empresas vinculadas a la intermediación. Por otro lado, su Reglamento, promulgado por el Decreto Supremo n.o 003-2002-TR, en su primera disposición final y transitoria, excluye a los organismos públicos de la responsabilidad frente a eventuales contingencias con los trabajadores. Esto difiere de la Ley n.^o 27626, que no hace un distingo sobre el tipo de empresa usuaria, que puede ser privada o un organismo público.

El artículo 7 de la Ley n.^o 27626 refiere que los derechos y los beneficios laborales de los trabajadores de empresas de intermediación laboral deben ser los mismos que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Por ello, los beneficios son los mismos que corresponde a aquellos regulados por el régimen laboral de la actividad privada.

Al respecto, Chanamé (2021) señala que las remuneraciones y las condiciones de trabajo que la empresa usuaria da a los suyos deberán replicárseles a los trabajadores destacados, siempre y cuando sean de alcance general, según la categoría ocupacional y la función ejercida, y mientras dure el servicio. En este sentido, declara el autor, estos trabajadores no se hacen merecedores de beneficios específicos dados por la empresa usuaria, como aquellos relacionados con calificaciones personales, desarrollo de actividades particulares o el cumplimiento de otras condiciones especiales.

Por otro lado, no debemos dejar de lado lo que prescribe el artículo 24 de la Constitución, que señala que al trabajador se le debe pagar una remuneración equitativa y suficiente para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, y que, a su vez, procure su bienestar material y espiritual. Asimismo, señala la norma que la principal prioridad del empleador es garantizar el pago de las remuneraciones y los beneficios sociales para el trabajador, los cuales serán determinados por el Estado junto con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y los empleadores. Algunos de los derechos que corresponden a los trabajadores son la compensación por tiempo de servicios, las gratificaciones, las vacaciones, las utilidades, entre otros.

Luego de todo lo expuesto se puede constatar la importancia que existe en la problemática encontrada, toda vez que tiene como pilar y base fundamental el derecho del trabajo.

La presente investigación pretende analizar la actual normativa sobre la responsabilidad de los organismos públicos frente a los posibles casos de accidentes laborales de los trabajadores de empresas de intermediación laboral.

En esta última intervienen tres sujetos en la relación: la empresa usuaria (que destaca al trabajador cualificado), el trabajador y la empresa de intermediación laboral. Por otro lado, los tipos de intermediación laboral se diferencian según la modalidad de servicio que otorguen, que puede ser temporal, complementario o de requerimiento de personal calificado.

En virtud de la problemática encontrada, existe una real contraposición entre las normativas sobre la materia, es decir, entre la Ley n.^o 27626 y su Reglamento, promulgado por el Decreto Supremo n.^o 003-2002-TR, ya que en esta última se excluye a los organismos públicos de la responsabilidad ante accidentes laborales sufridos por los trabajadores de empresas de intermediación laboral; mientras que en la primera no se hace mención de la responsabilidad de los organismos públicos en el mismo escenario.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, por lo que se concluye que dicha dicotomía entre la Ley n.^o 27626 y su Reglamento, el Decreto Supremo n.^o 003-2002-TR, atenta contra el artículo 1 de nuestra Constitución Política, el cual refiere que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, se requiere una reforma impostergable, materia de reflexiones y discusiones que respeten las opiniones al respecto.