Revista de Derecho Procesal del Trabajo

Revista de Derecho Procesal del Trabajo - ISSN: 2708-9274 (En línea)
Vol. 8, n.º 11, enero-junio, 2025, 21-71
DOI: https:doi.org/10.47308/rdpt.v8i11.1029

La necesidad de uniformización del criterio de verificación de la vulnerabilidad social en la asistencia social brasileña: un desafío para la materialización de la ciudadanía

A necessidade de uniformização do critério de verificação da vulnerabilidade social na assistência social brasileira: um desafio para a materialização da cidadania

The need for standardization of the social vulnerability verification criterion in brazilian social assistance: a challenge for citizenship materialization

Rodrigo Monteiro Pessoa
Universidade de Ribeirão Preto
(São Paulo, Brasil)
Contacto: rpessoa@unaerp.br
https://orcid.org/0000-0002-3393-4139

Jair Aparecido Cardoso
Universidade de São Paulo
(São Paulo, Brasil)
Contacto: jaircardoso@usp.br
https://orcid.org/0000-0002-8908-5789

Sebastião Sérgio Da Silveira
Universidade de Ribeirão Preto
(São Paulo, Brasil)
Contacto: ssilveira@unaerp.br
http://orcid.org/0000-0002-2773-4544

RESUMEN

La asistencia social brasileña forma parte de la estructura de la seguridad social, conformando el trípode: asistencia, salud y previsión. Esta incluye un conjunto integrado de acciones del poder público orientadas a garantizar la protección social de la ciudadanía. Frente a los desafíos de la sociedad posmoderna para asegurar a las personas los recursos indispensables para mantener un nivel de vida digno (subsistencia o mínimo vital), la asistencia social enfrenta el problema de emplear un criterio de verificación de la vulnerabilidad social distinto al de otras políticas públicas dirigidas a los quintiles más pobres en el país. El problema de investigación se centra en constatar si en esta configuración —ausencia de un índice de focalización o un indicador económico equivalente único—, el principal beneficio del sistema asistencial en Brasil queda sujeto al análisis de la vulnerabilidad por un criterio subjetivo. Esto podría alejar al sector más vulnerable de la población del principal beneficio que les permitiría recuperar la dignidad y cumplir con los objetivos constitucionales de la Carta brasileña de 1988: construir una sociedad libre, justa y solidaria; garantizar el desarrollo nacional; erradicar la pobreza y la marginalización, y reducir las desigualdades sociales y regionales; y promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color edad o cualquier otra forma de discriminación. La hipótesis plantea que la falta de un criterio objetivo y uniforme para constatar la vulnerabilidad social, como forma de garantizar la protección social de los más pobre a través de la asistencia social de la ciudadanía moderna, dificulta el acceso de estos derechos públicos subjetivos en la práctica jurisdiccional. Los principales resultados apuntan que esta práctica se basa en criterios subjetivos no configurados en la ley, y que la ausencia de un criterio único para verificar la vulnerabilidad social ciudadana puede generar distorsiones en la aplicación de las políticas pública asistenciales.
Palabras clave: ciudadanía; derechos colectivos; índice de focalización; asistencia social; vulnerabilidad social; protección social; seguridad social.
Términos de indización: nacionalidad; derechos humanos colectivos; seguridad social; bienestar social (Fuente: Tesauro Unesco)

RESUMO

A assistência social brasileira faz parte da estrutura da seguridade social, formando o tripé: assistência, saúde e previdência, compreendendo um conjunto integrado de ações do Poder Público para outorgar proteção social aos cidadãos. Diante dos desafios da sociedade pós-moderna de garantir às pessoas os recursos necessários para a manutenção de um padrão de vida digno (subsistência - mínimo vital), a assistência social sofre com o problema de observar um critério de verificação de vulnerabilidade social diferente de várias outras políticas públicas destinadas aos quintis mais pobres do país. O problema de pesquisa se limita a averiguar se essa configuração, sem a existência de um índice de focalização ou de um único indicador econômico equivalente, o principal benefício do sistema previdenciário no Brasil é destinado à análise da vulnerabilidade por um critério subjetivo, distanciando o setor mais vulnerável da população do principal benefício que poderia resgatar a dignidade e cumprir os objetivos constitucionais da Carta brasileira de 1988, a saber: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A hipótese é que a ausência de um critério objetivo e uniforme para estabelecer a vulnerabilidade social como forma de garantir proteção social aos mais pobres por meio da assistência social da cidadania moderna gera seu distanciamento desses direitos públicos subjetivos na prática jurisdicional. Os principais resultados indicam que a prática jurisdicional adota critérios subjetivos não previstos em lei e que a ausência de um critério único para verificar a vulnerabilidade social dos cidadãos pode levar a distorções na implementação de políticas públicas de assistência.
Palavras-chave: cidadania; direitos coletivos; índice de focalização; assistência social; vulnerabilidade social; proteção social; segurança social.
Termos de indexação: nacionalidade; direitos humanos coletivos; seguridade social; bem-estar social (Fonte: Thesaurus da Unesco).

ABSTRACT

Brazilian social assistance is part of the social security structure, forming the tripod: assistance, health and welfare, comprising an integrated set of actions of the Public Power to provide social protection to citizens. Faced with the challenges of post-modern society to ensure people the indispensable resources for the maintenance of a decent standard of living (subsistence - vital minimum), social assistance suffers from the problem of observing a criterion of verification of social vulnerability different from several other public policies aimed at the poorest quintiles in the country. The research problem is limited to determining whether this configuration, without the existence of a targeting index or a single equivalent economic indicator, the main benefit of the welfare system in Brazil is destined to the analysis of vulnerability by a subjective criterion, distancing the most vulnerable sector of the population from the main benefit that could rescue dignity and comply with the constitutional objectives of the Brazilian Charter of 1988, namely, to build a free, fair and solidary society; guaranteeing national development; eradicating poverty and marginalization and reducing social and regional inequalities; and promoting the good of all, without prejudice of origin, race, sex, color, age or any other form of discrimination. The hypothesis is that the absence of an objective and uniform criterion for determining social vulnerability as a way of guaranteeing social protection of the poorest through social assistance of modern citizenship generates its distancing from these subjective public rights in jurisdictional practice. The main results point out that the jurisdictional practice adopts subjective criteria not configured in law and that the absence of a single criterion for the verification of the social vulnerability of citizens can generate distortions in the materialization of public assistance policies.
Keywords: citizenship: collective rights; targeting index; social assistance; social vulnerability; social protection; social security.
Indexing terms: nationality; collective human rights; social security; social welfare (Source: Unesco Thesaurus).

Recibido: 06/08/2024 Revisado: 16/01/2025
Aceptado: 15/04/2025 Publicado en línea: 30/06/2025

1. INTRODUCCIÓN

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el último Informe Mundial sobre la Protección Social, expone el largo camino aún por recorrer para la materialización de este derecho humano fundamental. Según este documento, alrededor del 46,9 % de la población mundial cuenta con algún tipo de prestación de protección social. Esto significa que más de la mitad de la población global se encuentra sin protección frente a los infortunios que pueden mermar su calidad de vida digna, generando consecuencias nefastas para la sociedad en general y para los individuos y sus grupos familiares.

La sociedad como un todo se ve afectada por la ausencia de protección social, considerando que los sistemas estatales de protección representan la materialización de un derecho humano y fundamental, necesario para vivir una vida libre de cualquier forma de violencia o arbitrariedad, y una inversión con un elevado retorno en el desarrollo económico y social. Es decir, la protección social no debe entenderse como un gasto público, sino como una inversión. De esta manera, la conexión de la protección social con la Agenda 2030 revela metas importantes para lograr los objetivos macroeconómicos (rápido crecimiento, estabilidad del nivel de precios y pleno empleo). Así, la Meta 1.3 del ODS-1 (Fin de la pobreza) determina:

Unos sistemas de protección social bien gestionados previenen la pobreza, reducen la desigualdad, la exclusión social y la inseguridad económica, promueven la igualdad de oportunidades, la igualdad de género y la igualdad racial, contribuyen a la empleabilidad de los trabajadores y a la productividad de las empresas, y actúan como elemento facilitador para la transición de la economía informal a la economía formal.

La protección social también actúa como estabilizador automático y tiene un efecto multiplicador al contribuir de manera decisiva a fomentar el bienestar de las personas y el empleo decente y productivo, reducir la inseguridad económica, apoyar la iniciativa empresarial y las empresas sostenible, abordar la desigualdad de los ingresos, e impulsar un crecimiento inclusivo y sostenible.

Contar con unos sistemas de protección social universales, equitativos y sostenibles reviste hoy más importancia que nunca para reforzar el contrato social y promover la justicia social, la solidaridad, la cohesión y la paz. (Organización Internacional del Trabajo, 2020, p. 1)

En consecuencia, la asistencia social, como parte del trípode fundamental de la seguridad social y principal política pública de protección social, permite el acceso a equivalentes prestacionales que rescatan la dignidad humana, alcanzando a los grupos más vulnerables dentro del diseño de protección social brasileño. En particular, se ocupa del Beneficio de Prestación Continuada (BPC) destinado a los adultos mayores (mayores de 65 años) y a las personas con alguna discapacidad que acrediten no contar con los medios para garantizar su subsistencia.

De forma gráfica, puede visualizarse la configuración del sistema de protección social brasileño mediante un infográfico, en el que la asistencia social se encuentra como una categoría de la seguridad social y el BPC como una subcategoría dentro de la asistencia social. Este sistema incluye otros beneficios estatales prestacionales dirigidos a que las personas con elevada vulnerabilidad económica recuperen la dignidad humana y al cumplimiento de los objetivos y fundamentos establecidos en la Carta brasileña de 1988:

Figura 1
Configuración de la protección social brasileña

Siendo así, tras la configuración legislativa del BPC en la asistencia social, a través de la Ley n.° 8.742/1993, una de las más grandes polémicas encontrada en la aplicación de estos beneficios asistenciales se encuentra en el criterio empleado para verificar la vulnerabilidad social —denominado en la normativa como «miserabilidad»—. Tomando en cuenta que, actualmente, no se cuenta con una estructura objetiva que reduzca la subjetividad en dicho análisis, se han originado situaciones de injusticia frente los tribunales que aprecian los pedidos asistenciales negados en la vía administrativa. Además, existen diversos criterios aplicados en otros beneficios fuera de la asistencia social, pero dentro de la protección social brasileña, lo que dificulta aún más comprender quiénes son las personas que necesitan del apoyo del Estado para superar situaciones de vulnerabilidad social.

El presente artículo tiene como objetivo argumentar la necesidad de establecer un criterio único de verificación de la vulnerabilidad social por medio de un índice único de focalización. Este debe considerar otros elementos como la existencia patrimonial y activos financieros, hasta ciertos límites, sin impedir que las personas puedan acceder a beneficios asistenciales en situaciones (incluso temporales) que les hayan quitado la posibilidad de sobrevivir dignamente y de costear los gastos del núcleo familiar dentro del concepto del mínimo vital¹.

La hipótesis de trabajo plantea que un índice de focalización unificado —basado en elementos de renta, patrimoniales y de activos— podría ayudar a superar ciertas decisiones teratológicas encontradas en el análisis de los requisitos para la concesión del BPC de la asistencia social; de esta forma, se reflejaría de manera más precisa la situación de vulnerabilidad social, que la mera subjetividad que existe actualmente.

Con base en el método hipotético-deductivo, se analizará la evolución del criterio de verificación de la vulnerabilidad social y las problemáticas que enfrentan los tribunales brasileños en la práctica. Asimismo, se analizarán los conceptos relacionados con la ciudadanía vulnerable y el principio del mínimo vital como propios, con el fin de desarrollar una concepción más moderna y armónica que permita al ordenamiento brasileño materializar los derechos sociofundamentales previstos en la Constitución brasileña de 1988.

En la primera parte, se abordará cómo el pauperismo fue construido en Brasil como un proyecto político y cómo el BPC llegó a constituir un derecho público subjetivo de la asistencia social. En la segunda parte, se revisarán los criterios normativos vigentes para determinar la vulnerabilidad social y la práctica en los tribunales que termina excluyendo a los ciudadanos vulnerables del BPC. Finalmente, en la tercera parte, se presentarán ejemplos que podrían ser adoptados para mejorar esta evaluación, bien sea evitando la judicialización de demandas asistenciales debido a criterios más objetivos, o bien facilitando la verificación por parte de los tribunales en defensa de la ciudadanía y del mínimo vital. En las conclusiones, se determinará si la hipótesis de trabajo de investigación planteada ha sido confirmada o rechazada.

2. EL PROYECTO DEL PAUPERISMO EN BRASIL Y EL SURGIMIENTO DE LA ASISTENCIA SOCIAL COMO DERECHO PÚBLICO SUBJETIVO FRENTE AL ESTADO

La pobreza en Brasil no es consecuencia de uno u otro gobierno fallido reciente, sino es el resultado de una construcción antigua que viene de la exclusión, la concentración de renta y la apertura comercial al extranjero, las crisis económicas y otros elementos culturales y raciales que llevaron al resultado de vulnerabilidad de gran parte de la población actualmente.

En el inicio de la década de 1930, Brasil optó por una política de sustitución de importaciones, en consonancia con todos los países latinoamericanos que buscaban superar los efectos de la crisis ocasionada por el Crac de la bolsa de Nueva York en 1929 (la Gran Depresión). Como señala Alonso (2019), «las economías de los países latinoamericanos se basaban en un modelo agroexportador, dependiente y sustentado principalmente en el sector primario» (p. 3). Ante ello, se buscó disminuir el costo de las importaciones, potenciar el sector industrial y dejar de exportar materia prima para comprar productos industrializados de los países del bloque norte, más caros, por el valor agregado. Esta política de sustitución de importaciones llevó a Brasil a implementar, con recursos de la propia seguridad social, la construcción de carreteras, hidroeléctricas, siderúrgicas etc. (Horvath Júnior, 2006). Para financiar esto, también se optó por la emisión de moneda para pagar la deuda pública, lo que resultó en inflación. Los beneficiados fueron los ricos con exenciones fiscales y créditos a baja tasa de interés y a largo plazo. Sin embargo, la inflación generó un ahorro forzado, redujo la circulación de dinero en manos de la población y contuvo el crecimiento de la masa salarial, lo que llevó al empobrecimiento poblacional (Sposati et al., 2014, p. 24).

En 1961, tras la renuncia de Jânio Quadros, la tasa de crecimiento de la economía disminuyó. Posteriormente, la dictadura militar se inicia el 1 de abril de 1964 y esta decide abrir la economía brasileña al extranjero. Las consecuencias fueron el endeudamiento nacional debido a las crisis y la concentración de la riqueza (Sposati et al., 2014, p. 25).

Como sucede cada vez que un país de capitalismo tardío y periférico, como Brasil, pide préstamos para superar sus crisis económicas, su economía queda condicionada a imposiciones de organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD). En este contexto, la dictadura prohibió las huelgas y disolvió a los sindicatos. Esto solamente agravó la situación del país que, frente a la ausencia de demandas de la clase trabajadora, aprobó ajustes salariales en valores inferiores al aumento del costo de vida, que deterioraron el poder adquisitivo de las masas urbanas, resultando en una disminución de su demanda de consumo (Sposati et al., 2014, p. 25).

Durante las décadas de 1970 (crisis del petróleo) y 1980 (conocida como la «década perdida» por la crisis global del capitalismo), Brasil se vio obligado a solicitar más préstamos de organismos internacionales y a ajustar su política económica, siguiendo los principios del Decálogo de Washington (de orientación neoliberal). Como resultado, se redujo el tamaño del Estado y se privatizaron varios sectores que antes estaban bajo el control del sector público. La sumisión del gobierno nacional a estos programas de austeridad económica tuvo consecuencias significativas: disminución del nivel de vida, aumento del desempleo, crecimiento de la criminalidad y pérdida de la capacidad de decisión nacional sobre cómo abordar estas consecuencias.

En este sentido, el fenómeno de la pauperización en Brasil fue una opción política. Conforme a lo determinado por Arenal (2016): «entendemos por pauperismo la miseria permanente y generalizada en un país culto, de modo que haya una gran masa de miserables, y otra que disfruta riquezas y goza de todos los refinamientos del lujo». Por otro lado, la misma autora define que «entendemos por miseria la falta de lo necesario fisiológico en un país y en una época dada» (p. n.p.).

Es imprescindible comprender que la pobreza es un producto necesario del capitalismo, que acumula riquezas al mismo paso que produce y reproduce la pobreza (Marx, 1977). Como complementa Pimentel (2012):

De este modo, la producción de la pauperización está incluida en la producción de la superpoblación relativa, así como su necesidad; ambos constituyen la condición de existencia de la producción capitalista y del propio desarrollo de la riqueza. En este sentido, esta condición de existencia es determinante, ya que la miseria solo existe porque está arraigada en ella. De ahí el carácter antagónico de esta relación, que genera la acumulación de la miseria por un lado y, por otro, la acumulación del capital. (p. 156)²

La insatisfacción popular era tan grande que los movimientos populares comenzaron a crecer exorbitantemente, incluso bajo una dictadura militar que vulneraba los derechos humanos y fundamentales. Ya en 1973 se registraron 430 movimientos huelguistas, de los cuales el 43% de ellos se concentraron en la propia industria (Sposati et al., 2014, p. 30). La proliferación de estos movimientos populares y el colapso económico y social del país llevaron a los militares a dejar el poder, iniciándose el proceso de redemocratización.

El hito más importante de este proceso fue la promulgación de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, que sustituyó a la anterior tras un período traumático. Esta nueva Carta Política institucionalizó los derechos económicos, sociales y culturales y dio inicio a un nuevo ciclo para los derechos humanos y fundamentales.

Como señala Pisaneschi (2016), es importante reconocer que los derechos fundamentales surgen cuando alguien los niega. Los derechos de libertad surgieron del conflicto entre el pueblo y el soberano. Los derechos sociales surgieron de la opresión del capital sobre el trabajo o, en sentido contrario, de las crisis económicas que llevan al desempleo y la desprotección. En otras palabras, los derechos fundamentales son productos históricos que no nacieron al mismo tiempo y que tienen una dinámica de cambio según las diferentes situaciones históricas que requieren estos debates (p. 449).

Conforme lo establece el artículo 194 de la Constitución de 1988, la asistencia social es un derecho público subjetivo, quedando claro que la seguridad social pasaría a ser la principal política pública de protección social. Esta es comprendida como un conjunto integrado de acciones de iniciativa de los poderes públicos y de la sociedad, destinadas a asegurar los derechos relativos a la salud, a la previsión y a la asistencia social. Su financiamiento está cubierto de forma integrada por un presupuesto (artículo 195, número 2) con la previsión del beneficio en el valor de un sueldo mínimo, expresado en el artículo 203, inciso V:

Art. 203. La asistencia social se prestará a quienes de ella necesitasen, independientemente de la contribución a la seguridad social, y tiene por objetivos:

V la garantía de un sueldo mínimo de percepción mensual a la persona con discapacidad y al adulto mayor que prueben no poseer medios de proveer su propia manutención o no tenerla provista por su familia, conforme dispusiere la ley.

Obviamente, los lineamientos constitucionales necesitaban de configuración infraconstitucional para alcanzar su materialización. Por ende, su regulación se dio solamente con la Ley n.° 8.742/1993, conocida como Ley Orgánica de la Asistencia Social (LOAS), que se enmarca en un contexto importante de desarrollo de políticas públicas en Brasil. En 1990, se promulgó la Ley n.° 8.080/1990 (Ley de Salud), que abordó temas relacionados con la atención médica y la salud pública. Esta ley tenía alta prioridad en la agenda gubernamental y vino primero en el trípode de la seguridad social. En 1991, se aprobaron las Leyes n.° 8.213/1991 y n.° 8.212/1991 relacionadas con la previsión social y el financiamiento de la seguridad social respectivamente. Estas leyes establecieron las bases para el sistema de previsión social en Brasil y para el financiamiento de la seguridad social como un todo, considerando la diversidad de la base de financiamiento prevista en el artículo 194, inciso VI de la Carta de 1988. Cabe mencionar que desde 1923, con la Ley Eloy Chaves, se venía desarrollando una política estatal de previsión social en el país, razón por la cual este sector estaba mucho más maduro para recibir una regulación que la volviera un sistema armónico, homogéneo y solidario. Por el contrario, la asistencia social fue la última en recibir una regulación.

La LOAS, promulgada en 1993, reglamentó específicamente esta parte de la seguridad social constitucional, sin embargo, su proceso de aprobación no fue inmediato. En 1990, el proyecto de ley de asistencia social fue votado y enviado para su sanción por parte del presidente Fernando Collor de Mello. Sin embargo, Collor —cuyo gobierno era de inclinación neolibreal— vetó el proyecto, lo que refleja que la asistencia social no era una prioridad en ese momento. Después del proceso de impeachment de Collor de Mello, el presidente Itamar Franco finalmente aprobó la LOAS.

Esta ley estableció las bases para la asistencia social en Brasil y definió los derechos y beneficios para las personas en situación de vulnerabilidad. A diferencia de la época de la Legión Brasileña de Asistencia (LBA)³, la LOAS promovió un enfoque descentralizado en la prestación de servicios de asistencia social, lo que implicaba una mayor participación de los gobiernos locales y una adaptación a las realidades regionales. En resumen, la LOAS fue un hito importante en la protección social en Brasil, al reconocer la necesidad de asistencia para la población en situación de pobreza, marginalización y elevada vulnerabilidad social.

La asistencia social tuvo mayor progresión el año 2003, en el gobierno Luiz Inácio Lula da Silva, donde se desarrolló el Sistema Único de Asistencia Social (SUAS) y la Política Nacional de Asistencia Social, buscando iniciar el plan de acción gubernamental en torno a la asistencia social. Esta política comprende un conjunto de políticas sociales que tienen como objetivo, combatir la pobreza, la miseria y la exclusión social a nivel nacional.

Es por medio de la LOAS que el BPC gana su configuración, permitiendo a la ciudadanía acceder a los recursos previstos constitucionalmente para la erradicación de la pobreza en el país. Según Sposati et al. (2014), «las prácticas asistenciales gubernamentales, como productoras de bienes y servicios, son un espacio para la constitución de una nueva forma de ciudadanía para las clases subalternizadas⁴» (p. 37).

Es imprescindible reconocer la necesidad de este beneficio para la ciudadanía en Brasil, teniendo en cuenta que 5,9 % de la población (aproximadamente 12,7 millones de personas) está por debajo de la línea de la extrema pobreza, y 31,5 % (aproximadamente 67,8 millones de personas) vive por debajo de la línea de la pobreza (IBGE, 2023b). Además, considerando que el BPC está orientado a adultos mayores vulnerables y personas con discapacidad vulnerables, es fundamental destacar que —según la Encuesta Nacional por Muestra de Domicilios (PNAD)— en la fotografía social brasileña, la población con discapacidad en Brasil aún se estima en 18,6 millones de personas de 2 años o más, lo que corresponde al 8,9 % de la población en este grupo de edad (IBGE, 2023a). Adicionalmente, conforme los datos publicados por el IBGE, en el Censo de 2022, el número total de personas con 65 años o más alcanzó el 10,9 % (22 169 101 personas) de la población en el país, lo que representa un aumento del 57,4 % respecto al 2010, cuando este contingente era de 14 081 477 de personas o el 7,4 % de la población (IBGE, 2024). Así, se observa que crece la población de adultos mayores, empero, crece también la pobreza en esta composición etaria en Brasil; ya que, en 2012, el 2,9 % de la población en situación de pobreza estaba compuesta por adultos mayores; en 2022, este porcentaje subió al 4,2 %, lo que significa un aumento de 2 millones a 2,8 millones de adultos mayores en la pobreza. Con relación a la población en extrema pobreza, el porcentaje pasó de 1,4 % a 3,1 %, lo que representa un aumento de 216 000 adultos mayores en extrema pobreza en una década (PUCRS, 2023).

En complemento, según el Boletín Estadístico y Portal de Transparencia de la Seguridad Social, entre enero y mayo de 2024, empezaron a recibir el BPC 351 800 personas. Estas nuevas cifras representan una inversión gubernamental de 577 millones de reales (equivalente, aproximadamente, a US$ 102 804 404 o € 94 963 307) que en años anteriores. Esta cifra es 2,4 veces superior a la media histórica para el mismo período (enero-mayo) entre 2014 y 2022. El mayor incremento se dio en la concesión de la prestación a personas con discapacidad, cuya cifra se triplicó desde entonces. El número de BPC para personas con discapacidad alcanzó las 221 100 en 2024, representando el 63 % de todas las prestaciones concedidas (Ministério da Previdência Social, 2024).

La ciudadanía informa que está accediendo más al beneficio previsto, lo que revela el importante factor de actuación del gobierno en la difusión de las políticas asistenciales que posee, en colaboración con los operadores jurídicos que, por diversos medios, difunden las informaciones e instruyen a la ciudadanía sobre esta parte de la estructura de la protección social en el país.

En el siguiente apartado se abordarán los requisitos y las problemáticas asociadas a la concesión del beneficio asistencial en los tribunales del país.

3. LOS CRITERIOS DE CONCESIÓN DEL BENEFICIO DE PRESTACIÓN CONTINUADA Y LA SUBJETIVIDAD DEL CRITERIO DE VERIFICACIÓN DE LA VULNERABILIDAD EN LOS TRIBUNALES

El Beneficio de Prestación Continuada (BPC) cuenta con previsión constitucional (artículo 203, inciso V) y configuración legal (Ley n.° 8.742/1993, artículo 20). Para tener acceso al beneficio es necesario ser un adulto mayor (65 años o más, hombre o mujer) o una persona con discapacidad.

El criterio etario no tiene mayores problemas de verificación⁵. En cambio, la discapacidad debe ser verificada por medio de criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos están previstos en la Ordenanza conjunta MDS/INSS n.° 2, de 30 de marzo de 2015, que establece los criterios, procedimientos e instrumentos para la evaluación social y médica de las personas con discapacidad para el acceso del BPC. Esta evaluación emplea un modelo biopsicosocial, basado en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), por medio de un sistema de puntaje objetivo. Por otro lado, y como en la propia CIF, se pide considerar factores personales (culturales, sociales, religiosos etc.) en la verificación de las barreras de participación y actividades.

En este contexto, se creó el Indicador de Funcionalidad Brasileño Modificado (IFBr-M) como criterio biopsicosocial, basado también en la CIF, para verificar la discapacidad y su grado (leve, moderada o grave), que igualmente debe considerar aspectos personales en la verificación de la discapacidad. Este criterio puede generar problemas en el puntaje solamente con respecto a la atribución incorrecta de los valores de cada dominio, según la Ordenanza conjunta MDS/INSS n.° 2, de 30 de marzo de 2015. El puntaje se distribuye de la siguiente manera: 0 = sin barrera (0 a 4 %); 1 = barrera leve (5 a 24 %); 2 = barrera moderada (25 a 49 %); 3 = barrera severa (50 a 95 %); 4 = barrera completa (96 a 100 %))⁶.

Asimismo, en el criterio IFBr-M es posible no solo atribuir valores incorrectos, como no aplicar la corrección de los dominios esenciales de cada tipo de discapacidad por el método Fuzzy⁷. Los valores del criterio IFBr-M son distintos para verificar las barreras de actividad y participación. Son clasificados por grado de independencia en cuatro niveles (100, 75, 50 y 25 puntos), adaptados de los siete niveles originales de la CIF, con el fin de facilitar la evaluación y la aplicación del instrumento. Estos niveles se desarrollan así: 100 puntos si la persona realiza la actividad de forma independiente, sin ningún tipo de adaptación o modificación, a la velocidad habitual y con seguridad; 75 puntos si la persona realiza la actividad de forma adaptada, requiriendo algún tipo de modificación o realiza la actividad de forma diferente a la habitual o más lentamente; 50 puntos si realiza la actividad con ayuda de otras personas, no obstante, el individuo participe en alguna fase de la actividad (incluye preparación y supervisión); y 25 puntos si la persona no realiza la actividad o dependa totalmente de otros para realizarla. No participa en ninguna fase de la actividad. Si se requiere la ayuda de dos o más personas, la puntuación debe ser debe ser 25, correspondiente a la dependencia total (Governo Federal, 2020).

El punto crítico de la evaluación se encuentra en el criterio común que debería ser objetivo; sin embargo, se volvió plenamente subjetivo y con problemáticas en la práctica administrativa y judicial, provocando el alejamiento de la ciudadanía al derecho fundamental de la asistencia social. Este criterio común, para las personas con discapacidad y los adultos mayores, es la miserabilidad o vulnerabilidad social.

La Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988 (en adelante, CRFB/1988) introdujo el concepto de miserabilidad o vulnerabilidad social al establecer en su artículo 203, inciso V que:

Se prestará asistencia social a quienes lo necesiten, con independencia de las contribuciones a la seguridad social, y tendrá los siguientes objetivos:

V. garantía de un beneficio mensual de un salario mínimo a los discapacitados y a los adultos mayores que demuestren que carecen de medios para prestar su propio sustento o para que lo proporcionen sus familiares, según lo dispuesto por la ley.

No fue sino hasta 1993, cuando se mencionaron los términos de la ley indicados en la CFRB/1988, por medio de la Ley Orgánica de la Asistencia Social - LOAS (Ley n.° 8.742/1993). En su texto original, artículo 20, § 3: «Se considera incapaz de hacerse cargo de la manutención de una persona discapacitada o de edad avanzada la familia cuya renta per cápita mensual sea inferior a 1/4 (un cuarto) del salario mínimo».

El criterio de la renta per cápita no es nuevo en la asistencia social brasileña, pues ya existía con la Renta Mensual Vitalicia (RMV); la misma que fue abolida con la implantación del BPC el 31 de diciembre de 1995. La RMV fue creada por la Ley n.° 6.179/1974 y recibida como prestación en la legislación de seguridad social mediante la Ley n.° 8.213/1991. Sus criterios eran los siguientes: a) tener 70 años o más, o presentar la condición de invalidez para las personas que no ejercían una actividad remunerada y no eran mantenidas por otra persona de la que dependieran obligatoriamente; b) carecer de otros medios de subsistencia; y c) haber realizado doce contribuciones mensuales al régimen de la seguridad social.

Se cuestionó la constitucionalidad del criterio de 1/4 del salario mínimo por medio del control concentrado (Acción Directa de Inconstitucionalidad - ADI) en el Supremo Tribunal Federal (STF), a través de la ADI 1.232 el año de 1998. En esa ocasión, el STF determinó la constitucionalidad del criterio previsto en la LOAS. Sin embargo, las distorsiones de este criterio excluyen a personas en estado de miserabilidad por céntimos de reales; ya que, si por dos céntimos se supera la renta per cápita prevista, la familia se quedaría fuera del umbral de tutela del BPC.

Debido a la distorsión del mencionado criterio, en el año 2004, la Sala Nacional de Uniformización (TNU) de los juzgados de mínima cuantía dictó el Precedente n.° 11, el mismo que proponía una solución jurídica más abierta y subjetiva. Este determinaba que la renta familiar per cápita mensual superior a 1/4 del salario mínimo no impide la concesión de la prestación asistencial prevista en el artículo 20, § 3 de la Ley n.º 8.742 de 1993, siempre que se demuestre la condición de miseria del solicitante por otros medios. No obstante, el año de 2006 se anuló este precedente de la TNU, debido a lo determinado por el STF a través de la ADI 1.232. El criterio más justo duró poco, flexibilizando la medición de la miserabilidad, aunque por medios subjetivos, caso a caso, en el ámbito del Poder Judicial.

Insatisfechos con la medida estricta del criterio de 1/4 del salario mínimo per cápita para determinar el acceso al BPC, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) brasileño —en la sentencia del Recurso Especial n.° 1112557— apoyó nuevamente la necesidad de flexibilizar el criterio. Con esto, el STJ señaló la cuestión como Tema Repetitivo n.° 185, estableciendo la siguiente tesis: la limitación del valor de la renta per cápita familiar no debe ser considerada como la única forma de probar que la persona no tiene otros medios para proveer a su propio mantenimiento o para que sea proporcionado por su familia, ya que es solo un elemento objetivo para evaluar la necesidad; es decir, la miseria es absolutamente presumida cuando se comprueba que la renta per cápita es inferior a 1/4 del salario mínimo. En resumen, el STJ entendió que el criterio de 1/4 del salario mínimo per cápita genera presunción del estado de miseria, sin que él excluya otras situaciones de la verificación subjetiva de este estado.

Debido a sucesivas concesiones del BPC a personas que demostraban renta per cápita superior a 1/4 del salario mínimo en su núcleo familiar, la Procuraduría Federal —en representación del Instituto Nacional del Seguro Social (INSS) en demandas judiciales asistenciales— ingresó el Reclamo n.° 4.374 ante el STF en el 2013. Este solicitaba al Tribunal Supremo que ordenase al juzgado —que determinó la concesión del BPC a una persona vulnerable, pero subjetivamente evaluada y con renta per cápita superior a 1/4 del salario mínimo en su núcleo familiar— adecuar la decisión a lo resuelto en el control concentrado de constitucionalidad a través de la ADI 1.232. La Procuraduría Federal pensó que el STF ordenaría tal adecuación, pero fue tomada por sorpresa al ver al Supremo Tribunal Federal declarar la inconstitucionalidad parcial del criterio de 1/4 del salario mínimo per cápita como criterio absoluto de verificación objetiva del BPC, frente al requisito miserabilidad/vulnerabilidad social. Esto significó establecer el entendimiento que, cuando el INSS concede el BPC con base en el criterio de 1/4 del salario mínimo, esto es constitucional. Pero cuando lo deniega, solo por el criterio de 1/4 del salario mínimo, esto sería inconstitucional.

El ministro relator señaló que existe una proliferación de leyes que establecen criterios más elásticos para la concesión de otras prestaciones sociales y que ellos podrían ser usados como parámetro para la concesión del BPC, flexibilizado en criterio previsto en el artículo 20, § 3.º de la LOAS (1/4 del salario mínimo). En este sentido, citó varias leyes, como la Ley n.° 10.836/2004 (que creó el Bono Familiar); la Ley n.° 10.689/2003 (que estableció el Programa Nacional de Acceso a la Alimentación); y la Ley n.° 10.219/2001 (que creó el Bono Educación). Para el ministro relator, estas leyes abrieron espacio para la concesión de prestaciones sociales fuera de los parámetros objetivos establecidos en la LOAS, y los jueces y tribunales empezaron a establecer el valor de 1/2 salario mínimo como referencia para medir la renta familiar per cápita para fines de concesión del BPC.

El problema radica en que el STF quiso determinar el efecto erga omnes a la decisión en el Reclamo (RCL) n.° 4.374, pero, en ese momento, no alcanzó un quorum calificado. Las implicaciones prácticas de este hecho es que lo que allí fue decidido tendría solamente efecto inter partes, a diferencia de lo resuelto en la ADI n.° 1.232 que tiene efecto erga omnes. Aunque, el Supremo Tribunal Federal determinó que es posible superar la jurisprudencia del control concentrado por medio de un reclamo constitucional.

En el mismo año de 2013, el STF estableció el Precedente n.° 27 declarando que:

El párrafo 3.° del artículo 20 de la Ley n.° 8.742/1993, que establece como requisito obligatorio para la concesión de la prestación asistencial prevista en el artículo 203, inciso V de la Constitución, una renta familiar per cápita mensual inferior a 1/4 del salario mínimo, es inconstitucional (efectos del artículo 20, párrafo 3.°, de la LOAS hasta el 31/12/2014). La sentencia fue dictada el 11/12/2013.

En 2015, la TNU acompaño la decisión del STF y estableció el Precedente n.° 79 en el ámbito de los juzgados de mínima cuantía. En los juicios en los que se solicitan prestaciones sociales, la prueba de las condiciones socioeconómicas del demandante se exige mediante informe de un trabajador social o uno elaborado por un receptor judicial, o, si estos medios son inviables, mediante prueba testimonial. Ese mismo año, por medio de la Ley n.° 13.146/2015, el legislador federal incluyó el § 11.° en el artículo 20 de la LOAS que adoptó la flexibilidad exigida por los tribunales en esta ley, pues dicta que: «para el otorgamiento del beneficio a que se refiere el caput de este artículo, podrán utilizarse otros medios probatorios de la condición de miseria y situación de vulnerabilidad del grupo familiar, de conformidad con lo que se establezca reglamentariamente».

Lo que parecía ser el inicio de la flexibilización a través de mecanismo legislativo duró, igualmente, muy poco, ya que las nuevas modificaciones en la LOAS —promovidas por la Ley n.° 14.176/2021, que incluyó el § 11-A en el artículo 20— marcaron el establecimiento de nuevas limitaciones que el legislador estableció para flexibilizar el criterio de 1/4 del salario mínimo per cápita en el núcleo familiar, previsto en el artículo 20, § 11.° que la misma Ley n.° 8.742/1993 había establecido. Así, quedó estipulado en el art. 20, § 11-A de la LOAS, que la regulación a que se refiere el § 11.° de este artículo puede elevar el límite de renta familiar mensual per cápita previsto en el § 3.° hasta 1/2 (la mitad) del salario mínimo. No obstante, para elevar el criterio de verificación de la miserabilidad a 1/2 del salario mínimo per cápita, se hace trascendente observar lo establecido en el artículo 20-B de la LOAS, inserto por la misma Ley n.° 14.176/2021. Este artículo determinó los supuestos en los que sería posible la flexibilidad: personas discapacitadas de cierto grado (grado que no se define en la ley y que no se sabe hasta hoy si son personas con discapacidad leve, moderada o grave, solo moderada y grave o solo grave), así como los adultos mayores que dependan de terceras personas para realizar actividades básicas de la vida diaria. En ambos casos, es necesario demostrar que el presupuesto familiar se ha visto comprometido por gastos en tratamientos sanitarios, medicamentos no cubiertos por el Sistema Único de Salud - SUS (que es el sistema público universal), pañales, alimentación especial etc.⁸

A partir de lo expuesto, se evidencia que no se cuenta con un criterio objetivo de determinación de la vulnerabilidad social y, conforme los propios tribunales superiores, se requiere el uso de otros criterios según la diversidad legal brasileña para establecer parámetros de vulnerabilidad en programas sociales, que se compilan de la siguiente manera:

Tabla 1
Criterios de acceso a los beneficios de transferencia de renta

PROGRAMA	CRITERIO DE ACCESO	REGULACIÓN
Beneficio de Prestación Continuada	Adulto mayor (65 años o más) y persona con discapacidad con renta familiar per cápita del núcleo familiar inferior a 1/4 del salario mínimo mensual.	Artículo 203 y 204 de la CRFB/1988; artículo 20 de la Ley n.° 8.742/1993
Erradicación del trabajo infantil (PETI)	Niños, niñas y adolescentes menores a 16 años en situación de trabajo infantil, excepto en la condición de aprendiz, a partir de los 14 años, con renta familiar per cápita mensual al valor de R$ 218,00 o US$ 38,00 o € 35,00 (aproximadamente). Es inferior a 1/4 del salario mínimo (que en 2024 sería de R$ 353,00 o US$ 62,00 o € 57,00 (aproximadamente).	Ordenanza n.° 666 de 28/12/2005 (Integración PETI y Bono Familiar)
Bono Educación (BES, creado el año 2001 y vinculado al Bono Familiar desde el 2003)	Familias con renta mensual per cápita de hasta R$ 90,00. Vale destacar que en 2001 el salario mínimo nacional era de R$ 180,00. Es decir, para tener acceso al Bono Educación, la renta per cápita mensual familiar era de 1/2 salario mínimo. También, era necesario tener una frecuencia escolar de 80 % para tener el beneficio.	Ley n.° 10.219/2001 y Decreto n.° 38 de 28/05/2001
Bono Alimentación (creado el año 2001 y luego sustituido por la Tarjeta Alimentación instituida por el Decreto n.° 4.675/2003 que fue integrada al Bono Familiar)	Familias con renta per cápita mensual de hasta R$ 90,00, con presencia de mujeres embarazadas, lactantes de niños y niñas de hasta 6 años y 11 meses. Vale destacar que en 2001 el salario mínimo nacional era de R$ 180,00. Es decir, para tener acceso al Bono Educación, la renta per cápita mensual familiar era de 1/2 salario mínimo. Cuando fue sustituido por la Tarjeta Alimentación, el Decreto n.° 4.675/2003 en su artículo 4º determinó que el criterio de acceso era el de renta per cápita mensual de 1/2 salario mínimo.	Medida provisional n.° 2.206 de 10/08/2001; Ordenanza n.° 1.770 de 20/09/2001; Decreto n.° 3.934 de 20/09/2001 y Decreto n.° 4.675 de 16/04/2003
Auxilio para compra de gas	Inicialmente, el Decreto n.° 5.209 de 17/09/2004 previa el acceso por las familias con renta per cápita mensual de 1/2 salario mínimo, catastrados en el CADÚNICO para Programas Sociales del Gobierno Federal y que eran beneficiarios del Bono Educación y Bono Alimentación. Actualmente, la Ley n.° 14.237/2021 establece como requisitos que la renta mensual per cápita sea de 1/2 salario mínimo nacional y que uno de los miembros del grupo familiar sea beneficiario del BPC (artículo 2.°, inciso I y II).	Ley n.° 10.453 de 13/05/2002; Decreto n.° 4.102 de 24/01/2002; Decreto n.° 5.209 de 17/09/2004; Decreto n.° 6.392 de 12/03/2008; Ley n.° 14.237 de 19/11/2021; Decreto n.° 10.881 de 02/12/2021
Bono Familiar	En principio, el Bono Familiar requería la necesidad de comprobar una renta familiar mensual per cápita de entre R$ 60,00 y R$ 120,00 (US$ 10,00 y US$ 21,00 o € 9,00 y € 19,00 aproximadamente). En 2004, el salario mínimo en Brasil equivalía a R$ 260,00; es decir, la renta per cápita familiar mensual era de 46,15 % del salario mínimo, un poco menos de 1/2 del salario mínimo. Hoy día, con la redacción del artículo 5.° de la Ley n.° 14.601/2023 y el artículo 19 del Decreto n.° 12.064/2024, se exige una renta per cápita familiar mensual de R$ 218,00 (inferior a 1/4 del salario mínimo), que es de R$ 353,00 o US$ 62,00 o € 57,00 (aproximadamente) en 2024.	Ley n.° 10.836 de 09/01/2004; Decreto n.° 5.209 de 17/09/2004; Decreto n.° 6.135 de 26/06/2007; Decreto n.° 6.157 de 16/07/2007; Decreto n.° 5.749 de 11/04/2006; Ley n.° 14.601 de 19/06/2023 y Decreto n.° 12.064 de 17/06/2024

Esta realidad genera incertidumbre y distorsiones, ya que —en la verificación de los criterios para la concesión del BPC— el INSS adopta el criterio de 1/4 del salario mínimo per cápita en el núcleo familiar, pues al ser una autarquía federal está sujeta a la legalidad estricta. Esto incrementa la judicialización de las demandas asistenciales en el Poder Judicial, que a su vez adoptará la pura subjetividad en determinar en el caso concreto quienes son los verdaderamente vulnerables, según el entendimiento de los magistrados y magistradas.

Es interesante señalar que la legislación brasileña, como se ha visto, jamás mencionó el patrimonio como un factor que impida el recibimiento del BPC. El requisito para verificar el acceso al beneficio asistencial es la renta del núcleo familiar. El Decreto n.° 6.214/2007 —que regula el BPC de la asistencia social para discapacitados y adultos mayores, previsto en la Ley n.° 8.742, de 7 de diciembre de 1993— establece en su artículo 4.°, inciso V, que la familia, para el cálculo de la renta per cápita, es el grupo de personas formado por el solicitante, su cónyuge o compañero(a), padres y, en ausencia de uno de ellos, la madrastra o el padrastro, hermanos solteros, hijos e hijastros solteros y menores tutelados, siempre que vivan bajo el mismo techo. En caso de que existan otras personas que no encajen en lo previsto en el citado artículo del decreto reglamentario, sus rentas no entrarán en el cómputo de la renta bruta del núcleo familiar, el cual posteriormente será dividida entre el número de integrantes para obtener la renta per cápita⁹.

El problema en la práctica es que, cuando se supera el umbral de 1/4 del salario mínimo y no existe la presunción de miserabilidad, es el análisis del caso concreto en el Poder Judicial el que determinará la vulnerabilidad social/miserabilidad. En los informes de los trabajadores sociales, que sirve de peritaje en el proceso judicial, se incluyen fotos del hogar, y las decisiones destacan la existencia de bienes que, desde la perspectiva de los magistrados, impiden la configuración de la miserabilidad. Así, una casa con televisión de pantalla plana, una tablet, una computadora o, incluso, el hecho de que alguien viva en una casa propia o tenga financiamiento de habitación por programas gubernamentales, son evidencias que los magistrados toman en cuenta para excluirlos del concepto de miserabilidad. En el recurso RI 0003572-98.2021.4.03.6307 del colegiado de demandas de mínima cuantía del Tribunal Regional Federal de la 3.ª región, el beneficio concedido a una persona con discapacidad fue cesado y, posteriormente, se le fue negado en la nueva demanda, debido a que la evaluación social constató que el beneficiario vive ahora con sus padres en una casa propia, heredada de sus abuelos. En la apelación ApelRemNec 6085032-55.2019.4.03.9999 SP, ahora apreciada por el Tribunal Regional Federal de la 3.ª región, se constató que el demandante con discapacidad tenía acceso a libros, una computadora en su casa y que esta, aunque rentada, estaba en buenas condiciones; por lo tanto, no se configuró ninguna situación de vulnerabilidad. En el RI n.° 130949620224058300, apreciado por el colegiado de demandas de mínima cuantía del Tribunal Regional Federal de la 5.ª región, el BPC fue negado a una adulta mayor que comprobó no tener renta alguna, vivir en una casa con su hija y nieta, además de estar casada con otro adulto mayor (de 69 años), cuyo único beneficio previsional era equivalente valor de un sueldo mínimo. En este caso, el colegiado acompañó al fallo de primera instancia que negó el beneficio asistencial a la adulta mayor, porque en su casa contaba con un televisor de pantalla plana, un refrigerador de acero inoxidable, una lavadora y algunos muebles aparentemente nuevos, lo cual, según el tribunal, demuestra una situación de vida digna y no miserable. De la misma forma, en el Recurso Civil n.° 5006491-84.2023.4.04.7209 del Tribunal Regional Federal de la 4.ª región, se señaló el hecho de que el demandante vive en casa propia, construida de mampostería, en buen estado y equipada con muebles en buenas condiciones, además, dispone de un televisor de pantalla plana, aire acondicionado y otros electrodomésticos que proporcionan un mínimo de comodidad, descaracterizando, así, cualquier situación de vulnerabilidad social. Como último ejemplo, la apelación n.° Ap 98102320184039999 SP apreciada por el Tribunal Regional Federal de la 3.ª región, de la misma manera utilizó el criterio patrimonial como excluyente del derecho asistencial, señalando que el núcleo familiar de la persona con discapacidad que requiere el BPC posee un televisor de pantalla plana, una estufa a gas, un refrigerador, un microondas, una lavadora, dos teléfonos móviles y un vehículo del año 2014, no demostrando alguna situación vulnerabilidad social.

Estas situaciones son bastante comunes en la práctica judicial, ya que no toman en consideración la particularidad de lo que implica el cuidado de un adulto mayor y de una persona con discapacidad, lo cual muchas veces requiere el sacrificio de uno de los miembros del núcleo familiar para ejercer los cuidados de forma integral, impidiéndole trabajar para aportar al presupuesto del núcleo familiar. Los gastos en remedios, terapias, entre otros, son muy elevados y comprometen considerablemente las rentas del núcleo. Además, la asistencia social, como se ha reiterado, jamás determinó que la presencia patrimonial excluye al demandante de la posibilidad de acceso al BPC. La situación financiera de una persona y su familia puede cambiar de la noche a la mañana, y la asistencia social existe para apoyar a la ciudadanía en estos momentos. Por este motivo, el BPC es un beneficio precario que es reevaluado cada dos años, ya que la situación económica igualmente puede variar.

A título de ejemplo, veamos un caso real en el que un profesor de escuela pública perdió a su esposa en el parto. Ella trabajaba en la economía informal y no dejó ningún tipo de pensión por sobrevivencia al marido. El hijo nacido presenta un nivel elevado de autismo. Esta familia no llevaba un estilo de vida ostentoso, pero el profesor vivía en una casa propia, tenía una pequeña motocicleta y su casa tenía un computador para el trabajo en la escuela. Ejercer su trabajo se volvía cada vez más complejo, por la alta demanda en los cuidados de su hijo con autismo. De un momento a otro esta familia pasó de una situación cómoda a una situación de vulnerabilidad social. No obstante, al percibir un salario mínimo por su trabajo y tener una renta per cápita familiar mensual superior a 1/4 del salario mínimo, se realizó una pericia social para verificar sus condiciones. Al verificar la existencia del patrimonio, en especial la casa sencilla propia y la motocicleta, el BPC le fue negado en el Poder Judicial. Al parecer, el Poder Judicial espera que una persona a cargo de alguien con discapacidad, con un poco de patrimonio, pero sin cualquier tipo de lujo, venda todo lo que tiene para vivir en las calles teniendo que comer.

El estigma para determinar el acceso al beneficio de la asistencia social reside en el uso de la palabra miserabilidad en la LOAS, que la repite en el § 11.° del artículo 20 y en el artículo 20-B. Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE), miserable es quien se encuentra en situación del extremadamente pobre, en desgracia, infeliz, mísero, desafortunado; mientras que el vulnerable es el frágil, indefenso, endeble. No es posible imaginar que el BPC esté dirigido solamente a miserables, sino a personas vulnerables, ya que la exclusión del acceso al beneficio por constatación de existencia patrimonial no refleja las finalidades de la asistencia social. En el artículo 203 de la CRFB/1988 se señala que se prestará asistencia social a quienes lo necesiten, con independencia de las contribuciones a la seguridad social, y tendrá como objetivos la protección de la familia, la maternidad, la infancia, la adolescencia, la vejez y el apoyo a niños y adolescentes necesitados. La práctica de los tribunales aleja a la ciudadanía de sus derechos fundamentales, aumentando el pauperismo construido históricamente en el país e impidiendo la materialización del mínimo vital para la ciudadanía. Para alcanzar estos objetivos, se hace necesario el establecimiento de un índice uniforme para todas las políticas públicas, que considere, además, la presencia patrimonial y de activos, y que pueda eliminar la subjetividad que los tribunales utilizan frente a la ausencia de un criterio maduro para el establecimiento de las condiciones de vulnerabilidad social.

4. LA NECESIDAD DE UNIFORMIZACIÓN Y EJEMPLOS DE ÍNDICES DE FOCALIZACIÓN QUE PODRÍAN SER ADOPTADOS POR LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA PARA LA MATERIALIZACIÓN DE LA CIUDADANÍA Y DEL MÍNIMO VITAL

Cuando se habla de la ciudadanía moderna, ya no hablamos de un concepto estricto y excluyente, sino de uno amplio que camina de la mano del propio derecho al desarrollo. Como destaca Tesio (2023, p. 43), el concepto de ciudadanía ha sido por mucho tiempo excluyente, ya que hablar de ciudadanía, en su origen, era hablar de la segregación de los vasallos y los siervos del rey, los extranjeros y los esclavos. La palabra era usada para expresar la situación de privilegio de una persona, dentro de un determinado grupo social. En cambio, el ciudadano moderno, tras las revoluciones liberales, comienza a destacarse no solo por pertenecer a un grupo privilegiado, sino también por ser sujeto de derechos (aunque sean solo civiles) frente al Estado. Por ende, «se plantea la caracterización de dicho individuo a través de una triple distinción: el nacional por oposición al extranjero; el sujeto de los derechos civiles; y el titular de los derechos políticos (el ciudadano)» (Tesio, 2023, p. 45).

Leca (1991) apunta que la ciudadanía define los límites de participación conforme las divisiones de la sociedad; es decir, los límites de participación de cada ciudadano están definidos por la estructura social y sus divisiones, lo que en sí mismo ya genera desigualdad. Es evidente que el concepto de ciudadanía ha estado profundamente conectado con las ideas de participación política, algo que es fuertemente señalado por Marshall y que no se distancia de los límites de participación social del concepto de ciudadanía determinado por Leca.

Para Marshall, existe una distinción sociológica entre la ciudadanía civil, política y social. La ciudadanía civil está compuesta por los derechos necesarios para ejercer la libertad individual, como la libertad de locomoción, la libertad de contratar y el derecho a poseer propiedades. Estos derechos están garantizados por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, la ciudadanía política se refiere al derecho de participar en el poder político, ya sea en el gobierno de manera directa o, indirectamente, mediante el voto. Este tipo de ciudadanía forma parte de las instituciones representativas de los gobiernos locales y nacionales; es aquí donde los aspectos culturales aún generan exclusiones. Por último, la ciudadanía social engloba el conjunto de derechos y obligaciones que permiten la participación igualitaria de todos los miembros de una comunidad en los aspectos básicos de la vida (Marshall, 1964, pp. 78–79). Las exclusiones en la participación política, dentro de este despliegue de la ciudadanía, ocurren debido a los obstáculos culturales de participación en igualdad, y demandan el cambio de actitud y de las normas dominantes (Dahrendorf, 1992, p. 50). Lo importante en Marshall es comprender la disociación del concepto de ciudadanía respecto de los aspectos económicos (de mercado), al considerar que la condición de persona existe independientemente de su contribución al proceso económico, y la gradual extensión de los derechos de la ciudadanía desde lo civil, a lo político, pero también a lo social (Dahrendorf, 1996, p. 13).

No obstante, y conforme lo explica Dahrendorf (1996):

Los derechos humanos y civiles básicos tienen muy poco significado para las personas que, por razones ajenas a su voluntad, no pueden hacer uso de ellos. Por tanto, dan lugar a una serie de necesidades de capacitación que también pueden adquirir la cualidad de derechos. (p. 14)

Siendo así, es solamente con Dahrendorf que la ciudadanía pasa a ser vista menos como un concepto excluyente, menos como los límites de participación en la política, teniendo en cuenta las divisiones sociales y los obstáculos culturales, para conectarse con la existencia de los derechos humanos básicos que deben alcanzar a todos, de forma que hacen posible que todas las demás normas tengan sentido y concreción, bajo riesgo de vaciar el pragmatismo normativo y la valorización de la persona humana.

En esta visión posmoderna de la ciudadanía, compatibiliza con los objetivos de garantizar la participación de las personas en todas las esferas de la sociedad (económica, política, social, cultural, etc.) de forma indistinta. Ya no relacionada a una nación o territorio, sino con una ciudadanía global, por la mera pertenencia a la raza humana. Esto nos lleva, también, a buscar nuevos espacios de solidaridad global para alcanzar a los objetivos de la protección social. Según Dahrendorf (1992):

Una sociedad civilizada es aquella en que los derechos comunes de la ciudadanía se combinan fácilmente con las diferencias de raza, religión o cultura. Es también aquella en que no se utiliza su estatus cívico como un arma de exclusión, pero mira a sí misma como una mera etapa en el camino para una sociedad civil mundial. (p. 47)¹⁰

El concepto de ciudadanía global está plasmado desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que en su preámbulo establece: «Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana». Según Bachelet, los derechos humanos «hoy son nuestros estándares mínimos para el entendimiento en el concierto internacional, y que podemos llamar cimientos fundadores del actual ciudadano global» (Bachelet, 2016). Para Bachelet, la ciudadanía global es parte de la agenda de la ONU y:

Se trata de una ciudadanía que se despliega en diversos niveles, ámbitos y momentos, sin tener un único marco institucional de referencia. En el nuevo orden mundial ella busca ampliar sus alcances y ejercer un rol democratizador las decisiones públicas que puedan afectar severamente los aspectos básicos de nuestras sociedades, especialmente de la vida concreta de las personas, especialmente de las minorías y grupos postergados. Las luchas de los ciudadanos globales se despliegan sin límites ni distinciones geográficas, y van más allá de las esferas tradicionales de poder. Su objetivo es defender la dignidad humana y promover la responsabilidad social o la solidaridad internacional, en la cual la tolerancia, inclusión y reconocimiento de la diversidad no sólo ocupa un lugar central de su discurso, sino también de su práctica, lo que se refleja en la multiplicidad de actores involucrados en las acciones de ciudadanía global. (Bachelet, 2016)

Alcanzar logros importantes en la materialización de la ciudadanía global requiere el establecimiento de mínimos vitales imprescindibles para hacer efectivos todos los derechos humanos y fundamentales, los cuales son interdependientes. La preocupación por el mínimo vital para la existencia digna es algo estrechamente relacionado con la postura del Estado, al adjudicarse su participación en la persecución de los planes de vida que las personas valoran y tienen razones subjetivas para valorar. El mínimo vital puede ser comprendido como un principio jurídico (Pessoa, 2020), cuyas bases establecen el paradigma mínimo de lo que se considera como esencial para la existencia digna de las personas, que debe ser institucionalizado por el Estado. Este principio, que busca asegurar las condiciones mínimas para una vida digna a todas las personas, se relaciona con el discurso de la protección social, orientado a garantizar los intereses de la ciudadanía global. Dentro de la perspectiva del Estado como aliado de la sociedad en la búsqueda del bien común, y de los esfuerzos internacionales para alcanzarlo de forma amplia para toda la raza humana, de ninguna manera la seguridad social y su subdivisión en la asistencia social puede impedir que la ciudadanía alcance aquello que es indispensable para garantizar un mínimo de vida digna, pues sería contrario a la lógica de este principio jurídico. Por esta razón, se hace trascendente encontrar indicadores de focalización que superen la subjetividad del criterio brasileño para la verificación de la vulnerabilidad social (estigmatizada como miserabilidad), y que reflejen aquello que es necesario para generar la potencialidad emancipadora de la ciudadanía, a través de la justicia social, materializada en la protección social; en este caso, por la vía de la asistencia social. A continuación, veamos ejemplos utilizados en Chile y en Italia sobre cómo se podría solucionar este problema en la configuración del BPC.

En el caso de Chile, encontramos dos indicadores para la protección social. Uno de ellos está conectado más directamente al ámbito previsional: el nuevo Instrumento Técnico de Focalización (ITF), el cual permite evaluar el nivel de la pobreza de la población, en especial para la asignación de la nueva Pensión Garantizada Universal prevista en la Ley n.° 21.419/2022. Para acceder a esta pensión, se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: tener 65 años cumplidos (hombre o mujer); existencia de grupo familiar que no integre el 10 % más rico de la población —esto se acredita mediante el Puntaje de Focalización Previsional, el cual considera algunos datos del Registro Social de Hogares (RSH), además de información relacionada con los ingresos y las necesidades del grupo familiar—; acreditar residencia en el territorio chileno por un período no inferior a 20 años continuos o discontinuos, desde que el postulante haya cumplido los 20 años de edad y, además, haber vivido en Chile por un período no inferior a cuatro años de residencia en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud del beneficio; por último, acreditar que no se alcanzó una pensión autofinanciada junto al sistema obligatorio de pensiones superior al monto fijado por la Superintendencia de Pensiones, que actualmente (2024) asciende a $ 1 158 355 pesos chilenos (aproximadamente R$ 7024,00 o US$ 1221,00 o € 1128,00). Esta suma está conformada por la Pensión Autofinanciada (PAFE), que calcula la AFP, junto a las demás pensiones que reciba el solicitante, con algunas exclusiones determinadas en ley.

La PGU genera en Chile un sistema mixto de pensiones, que deja de ser puramente de capitalización individual para tener un componente solidario financiado por el Estado, con el potencial de elevar las tasas de reemplazo del país. Como el ITF se basa en datos del Registro Social de Hogares (RSH) —que sustituyó a las antiguas Fichas CAS I y II (Comité de Asistencia Social - CAS)—, se incorporan al análisis, para fines previsionales, dos conceptos fundamentales para ubicar a los grupos familiares en tramos de ingresos: las necesidades básicas insatisfechas y la vulnerabilidad. Estos conceptos consideran en su análisis focalizado los:

(…) ingresos por trabajo; ingresos de capital; pensiones; cotizaciones a fondos de pensiones y de salud; información de patrimonio (vivienda, vehículos terrestres y marítimos), entre otros; esta información proviene de distintas instituciones como el Servicio de Registro Civil e Identificación, Servicio de Impuestos Internos (SII), Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Salud, Administradora de Fondo de Cesantía, Fondo Nacional de Salud (Fonasa), Instituto de Previsión Social (IPS), Ministerio de Educación (Mineduc), Ministerio de Salud (Minsal); entre otros. (Ministerio de Desarrollo Social y Familia, 2024)

Así, tenemos el componente patrimonial que puede derivarse de viviendas, vehículos terrestres y marítimos, sin que esto signifique la ausencia de vulnerabilidad social.

El otro índice de focalización para fines de ayudas estatales en materia asistencial en Chile es la Clasificación Socioeconómica (CSE), que igualmente se apoya en el Registro Social de Hogares (RSH). Conforme la Resolución Exenta n.° 082/2023 —que estableció la metodología de cálculo de la Calificación Socioeconómica del sistema de apoyo a la selección de usuarios de prestaciones sociales— se considera el avalúo fiscal de patrimonio, incluyendo los bienes raíces, en conjunto con los ingresos provenientes del trabajo y de las pensiones. Además, se consideran situaciones de vulnerabilidad específica de miembros del núcleo familiar, tales como la discapacidad, la vejez, la invalidez (con sus grados y niveles de dependencia) y necesidades educativas especiales.

A través de ellos, las familias en Chile se clasifican en siete tramos, según el siguiente infográfico:

Figura 2
Calificación socioeconómica por tramo

Fuente. Chile atiende (https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/42344-registro-social-de-hogares-rsh-y-cartola-hogar).

La fórmula de la CSE separa estos tramos considerando las siguientes variables:

Figura 3
Fórmula matemática de la calificación socioeconómica

Fuente. Resolución Exenta n.° 082/2023.

En esta fórmula de cálculo, g = a la unidad de análisis, que corresponde a las personas o grupos de personas, unidas o no por vínculo de parentesco, que compartan un presupuesto de alimentación común, conforme definido en el Decreto n.° 22/2015; Yeqc_g = ingreso equivalente corregido de una unidad de análisis_g; evaluación de medios_g = evaluación de bienes y servicios a los que accede o posee una unidad de análisis_g, lo que permite inferir su nivel socioeconómico; movimiento de tramo_g = es una evaluación dinámica de la CSE, en la que se establecen condiciones destinadas a evitar saltos abruptos en la calificación que no reflejen cambios de mediano plazo de la unidad de análisis_g; y los umbrales CASEN = son los valores de los umbrales que determinan la amplitud de cada tramo de la CSE.

Lo más importante de la adopción del ITF y la CSE en Chile es que ambos comparten información que consideran relevantes para la determinación de las necesidades básicas insatisfechas y la vulnerabilidad social. Pues consideran que las personas pueden estar en situación de vulnerabilidad, aunque posean un patrimonio e ingresos y, por lo tanto, siendo elegibles para los programas asistenciales estatales y para el recibimiento de la PGU. Los elementos comunes de los dos indicadores de focalización permiten, además, la centralización de la información en las bases de datos gubernamentales, lo que facilita el acceso a las prestaciones al compartir criterios objetivos de tramos y clasificaciones con los elementos descritos, algo que es mucho más factible que la subjetividad otorgada a los magistrados en Brasil, debido al artículo 20 de la LOAS.

Como segundo ejemplo de indicador social, tenemos el caso del Indicatore della Situazione Economica Equivalente (ISEE) de Italia, que en la práctica funciona como un carné de identidad del núcleo familiar para informar al gobierno italiano sobre la situación de familias que viven bajo el mismo techo, con el objetivo de verificar el derecho a determinados subsidios, prestaciones y otras facilidades en función de su condición económica. Para acceder a descuentos en el transporte público, descuentos en las tasas universitarias, prestaciones por discapacidad, prestaciones como el Subsidio de Inclusión, el Apoyo a la Formación y el Empleo, la Prestación Única Universal, etc., es indispensable tener la certificación ISEE por medio de la Dichiarazione Sostitutiva Unica (DSU), que se realiza en el Centro di Assistenza Fiscale (CAF ACLI), en el Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) o, preliminarmente, en el sitio web del INPS¹¹. Dicha declaración debe incluir a todos los miembros que son parte del núcleo familiar (considerando la familia registrada como el conjunto de personas que conviven y residen en el mismo municipio, unidas por vínculos matrimoniales; parentesco; afinidad; adopción; tutela o vínculos afectivos); así como las referencias de la vivienda, las partidas de ingresos y activos pertinentes, muebles e inmuebles. El ciudadano puede simular el puntaje de su ISEE a través del sitio web del INPS: https://servizi2.inps.it/servizi/Iseeriforma/FrmSimHome.aspx.

La creación del ISEE se dio mediante el Decreto del presidente del Consiglio dei Ministri n.° 159, de 5 de diciembre 2013, que regula la revisión de los métodos de determinación y los ámbitos de aplicación del ISEE¹². La verificación de las informaciones del núcleo familiar se hace a través de la Dichiarazione Sostitutiva Unica (DSU), que es un cuestionario establecido por el Decreto Direttoriale n.° 407, de 13 diciembre 2023 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Este formulario contempla información específica sobre la composición del núcleo familiar, la casa habitación —que puede ser rentada, en usufruto, de propiedad del núcleo u otros tipos de posesión, como el comodato, por ejemplo—, los datos de los componentes del grupo y sus rentas, el patrimonio mobiliario y el patrimonio inmobiliario.

En la composición del núcleo se consideran las dificultades enfrentadas por personas con discapacidad (y sus niveles: media o grave), adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, otras personas no autosuficientes; además, el Messaggio n.° 4536 del 18-12-2023 incluyó como factor a ser observado, para la verificación de la vulnerabilidad de un núcleo familiar, la condición de «componentes incluidos en los itinerarios de protección relacionados con la violencia de género».

Lo importante es constatar que el Decreto del presidente del Consiglio dei Ministri n.° 159, de 5 de diciembre 2013, en su artículo 5.2, establece la forma de verificación de los bienes raíces que entrarán en el cómputo para el puntaje del ISEE y los que no se tendrán en cuenta:

Los bienes inmuebles equivalen al valor de los edificios, superficies edificables y terrenos, a nombre de personas físicas que no ejerzan una actividad remunerada, tal como se define a efectos del Impuesto Anual sobre el Patrimonio (IMU) a 31 de diciembre del año anterior al año de presentación al Dipartimento per gli Affari Europei (UDE), independientemente del período de posesión en el año. El valor es determinado de este modo incluso en caso de exención del pago del impuesto. Del valor así determinado de cada edificio, superficie o terreno, se deducirá el importe de la cualquier deuda pendiente a 31 de diciembre del año anterior a la presentación de la Dichiarazione Sostitutiva Unica (DSU) para préstamos hipotecarios contraídos para la adquisición del inmueble o la construcción del edificio. Para los núcleos familiares que residen en bienes propios, el valor del bien raíz, tal como se ha determinado anteriormente, neto de la hipoteca residual, no se tendrá en cuenta a efectos del cálculo de los activos inmobiliarios si es inferior al umbral de € 52 500, incrementado en € 2500 por cada hijo conviviente a partir del segundo. Si supera los umbrales mencionados, el valor se tiene en cuenta hasta los dos tercios de la parte que excede el umbral ¹³.

Se consideran, de la misma forma que, en la citación anterior expuesta, los patrimonios de bienes raíces ubicados en el extranjero. De la misma manera, en la verificación de la vulnerabilidad social es posible tomar en cuenta el patrimonio mobiliario, los activos financieros, las acciones, la participación societaria, las rentas de arriendos, entre otros, sin que ello desconfigure la necesidad de recibir ayudas estatales cuando se requiera.

Veamos, por ejemplo, la Renta de Inclusión (Reddito di inclusione - REI) que, a partir del 1 de enero del 2018, sustituyó al Sostegno per l'inclusione attiva (SIA) y el Assegno di disoccupazione (ASDI), concedido por el INPS, conforme la Ley n.° 33, de 15-03-2017. Esta ley delegó competencias en materia de normativa para la lucha contra la pobreza en Italia y reorganizó las prestaciones y el sistema de intervenciones y servicios sociales. Su artículo 1.° determinó la necesidad de contribuir a la supresión de los obstáculos económicos que coartan la libertad y la igualdad de los ciudadanos, así como el pleno desarrollo de la persona; la lucha contra la pobreza y la exclusión social, y la ampliación de la protección que el Estado ofrece a través de las políticas sociales, haciéndolas más adecuadas a las necesidades emergentes y más equitativas y homogéneas. Esto con el fin de materializar lo escrito en el artículo 3.° de la Constitución del 1948¹⁴, además de conformarlas a los principios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Con ello, el Decreto Legislativo n.° 147, de 15-09-2017, en su artículo 2.º, instituyó la Renta de Inclusión como una prestación abonada durante un máximo de 18 meses y que puede renovarse por 12 meses más. La REI utiliza el ISEE para constatar una renta inferior a los € 6000 anuales, un patrimonio inmobiliario (distinto de la vivienda que habita) no superior a € 20 000, y un patrimonio mobiliario (depósitos, cuenta corriente y otros activos) no superiores a € 10 000 (reducido a € 8000 para una pareja y € 6000 para una persona sola).

En el caso de la Renta de Ciudadanía (Reditto di Cittadinanza) —que sustituyó la REI a partir del 1 de marzo de 2019, fecha en la que ya no se podía solicitar, y a partir de abril del mismo año se dejó de renovar— está prevista en el Decreto Ley n.° 4/2019, artículo 13. La nueva renta de la ciudadanía exige 10 años de residencia en Italia, de los cuales los dos últimos deben ser continuados, ser ciudadano europeo o residente permanente. Además, se apoya en el mismo indicador de focalización de la asistencia social, el ISEE, que debe ser inferior a € 9360 anuales, no tener un patrimonio inmobiliario distinto de la vivienda, cuyo valor no supere los € 30 000, no tener un patrimonio financiero superior a € 6000 —siendo que este monto puede aumentar en función de algunas particularidades del núcleo familiar verificadas por la Dichiarazione Sostitutiva Unica (DSU)— y, finalmente, no tener ingresos superiores a € 6000 anuales multiplicados por la escala de equivalencia.

El cálculo del ISEE se hace con la fórmula ISE = R + [(PM + PI) × 0,20] ISEE = ISE / p, donde R = Ingresos totales del hogar (Reddito complessivo del nucleo familiare); PM = Bienes muebles (Patrimonio Mobiliare); PI = Bienes inmuebles (Patrimonio Immobiliare); y p = parámetro de la escala de equivalencia (parametro della scala di equivalenza).

La escala de equivalencia establece los parámetros necesarios para los cálculos, vinculados al número de miembros del hogar y a los aumentos correspondientes aplicables en determinados casos específicos. Los parámetros de la escala de equivalencia correspondientes al número de miembros del núcleo familiar, previstos por el decreto de reforma del ISEE, son los siguientes:

Tabla 2

Escala de equivalencia según el número de miembros en el hogar

El parámetro se incrementa en 0,35 puntos por cada miembro adicional. Además, a estos incrementos hay que sumarle 0,5 puntos adicionales en el caso de miembros de la familia con discapacidad.

Los aumentos del puntaje se aplican de la siguiente forma:

0,2 puntos en el caso de hogares con tres hijos;
0,35 puntos en el caso de cuatro hijos;
0,5 puntos en el caso de al menos cinco hijos;
0,2 puntos en el caso de hogares con hijos menores de edad;
0,3 puntos en el caso de hogares con al menos un hijo menor de tres años, en los que ambos progenitores o el único progenitor presente haya trabajado o ejercido actividades remuneradas durante al menos seis meses en el año de referencia de los ingresos declarados; o en el caso de hogares compuestos únicamente por uno de los progenitores que no trabaja y sus hijos menores de edad (a efectos exclusivos de comprobación del requisito, el hogar incluye también al progenitor no conviviente, no casado con el otro progenitor, que ha reconocido a los hijos);
1 punto si entre los miembros del hogar figura una persona ingresada en un centro para discapacitados que no se considera un hogar independiente.

Como se ha observado, la protección social italiana contempla igualmente beneficios para personas en estado de vulnerabilidad, sin que esta se confunda con el completo estado de miserabilidad. Se reconoce que es posible encontrarse en situación de vulnerabilidad social, aunque se tenga un patrimonio mobiliario e inmobiliario, algo que se figura como criterio de exclusión del acceso al BPC por la práctica judicial en diversos casos en Brasil, por razones de la existencia del criterio subjetivo de verificación de la vulnerabilidad social cuando no existe la presunción de miserabilidad determinado por el § 3.° del artículo 20 de la LOAS (renta per cápita mensual inferior a 1/4 del salario mínimo, con la posibilidad de flexibilizar a 1/2 salario mínimo en los casos del § 11.° y § 11-A del mismo artículo, como ya se ha visto).

5. CONCLUSIONES

La asistencia social constituye uno de los mecanismos de protección social imprescindibles para generar la potencialidad emancipatoria de la ciudadanía. Al tratarse de un derecho humano y fundamental, debe ser protegido conforme las exigencias dogmáticas de la tutela jurídica de estos derechos.

En tal sentido, cuando la asistencia social brasileña establece criterios subjetivos para la verificación de la vulnerabilidad social y diversifica estos criterios según el tipo de beneficio social, que puede ser adquirido por los quintiles más vulnerables de la estructura social, se genera solamente más inseguridad jurídica, aumentando la posibilidad de generar injusticias, desigualdad y distanciamiento de la ciudadanía de sus derechos humanos y fundamentales.

Si esto es así, y considerando la ciudadanía global posmoderna como un estatus que genera derechos humanos inalienables, cuyo pragmatismo exige del Estado una postura concretizadora en todas sus dimensiones, es que se debe buscar formas de eliminar los análisis prejuiciosos que la magistratura utiliza como criterios no previstos en la legislación brasileña para tener acceso al Beneficio de Prestación Continuada. Teniendo en cuenta que no hay un sistema de puntaje que elimine el postulante a la asistencia social del acceso al beneficio por el hecho de tener patrimonio; la presencia patrimonial mobiliaria e inmobiliaria no quita, por sí misma, la condición de vulnerabilidad social, que debe ser analizada de forma más amplia y conectada con las particularidades del núcleo familiar.

No es posible seguir sosteniendo que la existencia de patrimonio por sí solo es suficiente para excluir a la ciudadanía del mínimo vital en Brasil, que encuentra asidero en el BPC como forma de mitigar los efectos de la pobreza. El mínimo vital es un principio jurídico importantísimo en la configuración de la protección social y en el distanciamiento de la ciudadanía de la protección social (por la vía asistencial). Sin un análisis objetivo, los criterios de concesión llegan a ser inmorales.

Por tanto, el presente trabajo buscó demostrar que existen indicadores de focalización que, incluso, consideran que un determinado patrimonio del núcleo familiar puede existir sin que esto le quite la condición de vulnerabilidad. En ese sentido, se reitera la necesidad de que la estructura asistencial de Brasil adopte un único índice de focalización, uniformando el análisis de la condición de vulnerabilidad social, para el acceso a todos los beneficios previstos en la asistencia social, delimitando solamente el puntaje necesario para tener derecho a este o aquel beneficio. La adopción de un criterio único de focalización evitará, igualmente, la subjetividad en el análisis del acceso al BPC, mediante un indicador que contemple la posibilidad de existencia patrimonial, midiendo la vulnerabilidad social conforme criterios de puntaje objetivo del núcleo familiar, de las condiciones sociales y personales que podrían aumentar la dificultad financiera de este núcleo de forma presumida sin estigmas ni prejuicios.

Solamente así será posible hablar de un sistema asistencial que represente verdaderamente un derecho humano y fundamental a la ciudadanía, garantizando el mínimo vital y fortaleciendo el potencial emancipador de los derechos de protección social que no representan gastos públicos, sino que son inversiones del Estado en la ciudadanía libre y digna.

NOTAS

1 Para los fines del presente trabajo de investigación, se parte de la construcción teórica del mínimo vital como un principio jurídico de dimensión positiva (obligación estatal de proporcionar el mínimo vital) y negativa (obligación del Estado de no vulnerar el mínimo vital). Este principio permite la tutela de lo que resulta indispensable para una vida digna. Su derivación dimana del derecho a la vida, la dignidad humana, la libertad y la igualdad en un marco de solidaridad. Siendo así, el mínimo vital tiene contenido variable (¿Qué es indispensable para la vida digna?) y su configuración material depende del contexto sociojurídico en un determinado espacio y tiempo. Para una discusión más amplia de esta propuesta teórico-crítica, véase Pessoa (2020).

2 Traducción propia a partir del documento original en portugués.

3 La Legión Brasileña de Asistencia (LBA) fue una organización de beneficencia pública fundada el 28 de agosto de 1942 por la primera dama, Darcy Sarmanho Vargas, esposa del presidente Getúlio Vargas. Su finalidad fue ayudar a las familias de los soldados enviados a la Segunda Guerra Mundial, a través del apoyo de la Federación de Asociaciones Comerciales y la Confederación Nacional de la Industria.

4 Traducción propia a partir del documento original en portugués.

5 No obstante, resulta necesario criticar la inexistencia de edad diferenciada entre hombres y mujeres para el acceso del BPC. Las edades diferenciadas, en término de políticas públicas de protección social, son fundamentales para considerar aspectos de género en el diseño de tales políticas públicas. Aunque se establezca nuestra opinión sobre el tema, la complejidad de este análisis demandaría un trabajo concentrado en el tema asistencial y las políticas de género. Como ejemplo de la discusión en el ámbito de las pensiones, recomendamos la lectura del artículo de nuestra autoría (Pessoa y Cardoso, 2024).

6 Según disponen los artículos 5.° y 6.° de la Ordenanza conjunta MDS/INSS n.° 2, de 30 de marzo de 2015: «Art. 5.º: El Trabajador Social es responsable de evaluar y calificar los siguientes componentes y dominios de la Evaluación Social: I - Factores Ambientales, a través de los dominios: a) Productos y Tecnología; b) Entorno Natural y Cambios en el Entorno Derivados de la Actividad Humana; c) Apoyo y Relaciones; d) Actitudes; y e) Servicios, Sistemas y Políticas; II - Actividades y Participación, a través de los dominios: a) Vida Doméstica; b) Interacciones y Relaciones Interpersonales; c) Áreas Principales de la Vida; y d) Vida Comunitaria, Social y Cívica, con diferentes puntos de corte para su análisis, detallados en el Anexo III de esta Ordenanza. Art. 6º: El perito médico de la Seguridad Social es responsable de evaluar y calificar los siguientes componentes y dominios de la evaluación médica, basada en la CIF: I - Funciones Corporales, a través de los dominios: a) Funciones Mentales; b) Funciones Sensoriales de la Visión; c) Funciones Sensoriales de la Audición; d) Funciones Sensoriales Adicionales y Dolor; e) Funciones de la Voz y el Habla; f) Funciones del Sistema Cardiovascular; g) Funciones del Sistema Hematológico; h) Funciones del Sistema Inmunológico; i) Funciones del Sistema Respiratorio; j) Funciones del Aparato Digestivo; l) Funciones del Sistema Metabólico y Endocrino; m) Funciones Genitourinarias y Reproductoras; n) Funciones neuromusculoesqueléticas y relacionadas con el movimiento; y o) Funciones de la piel y estructuras relacionadas; II - Actividades y Participación, a través de los dominios: (a) Aprendizaje y Aplicación del Conocimiento; b) Tareas y Demandas Generales; c) Comunicación; d) Movilidad; y e) Cuidados Personales, con diferentes puntos de corte para su análisis, detallados en el Anexo III de la presente Ordenanza».

7 La lógica de aplicación del modelo lingüístico Fuzzy es equilibrar la valoración de las actividades determinantes de cada tipo de discapacidad, tomando en cuenta el tipo de impedimento, algunas situaciones emblemáticas y un mayor riesgo por dependencia de terceros. Para aplicar las reglas, es necesario identificar el tipo de impedimento: 1) auditivo; 2) intelectual; 3) físico; 4) visual y 5) mental/psicosocial. Si hay más de una discapacidad, solo las dos más relevantes —identificadas en el análisis del potencial beneficiario— se tomarán en cuenta para la aplicación del método Fuzzy. Para identificar el grupo de individuos con mayor riesgo funcional se consideran tres aspectos: 1) Definición de los dominios más relevantes para cada tipo de impedimento; 2) Definición de temas emblemáticos que determinan situaciones de mayor impacto del impedimento; 3) Indisponibilidad de ayuda de terceros, que agrava la vida cotidiana de la persona evaluada (Governo Federal, 2020).

8 El artículo 20-B de la LOAS determina: «En la valoración de otros indicios de la condición de miserabilidad y de la situación de vulnerabilidad a que se refiere el § 11 del art. 20 de esta ley, se tendrán en cuenta, para ampliar el criterio de medición de la renta familiar mensual per cápita a que se refiere el § 11-A de dicho artículo, los siguientes aspectos: I - el grado de discapacidad; II - la dependencia de terceros para la realización de las actividades básicas de la vida diaria; y III - la dedicación del presupuesto del núcleo familiar a que se refiere el § 3.º del art. 20 de esta ley exclusivamente a gastos médicos, tratamientos de salud, pañales, alimentos especiales y medicamentos para el adulto mayor o discapacitado no prestados gratuitamente por el SUS, o servicios no prestados por el SUAS, siempre que se compruebe que son necesarios para la preservación de la salud y de la vida. § 1.º El aumento a que se refiere el caput de este artículo adoptará la forma de escalas graduales, definidas por reglamento. § 2.º Los elementos enumerados en los incisos I y III del caput de este artículo se aplicarán a los discapacitados, y los enumerados en los incisos II y III del caput de este artículo se aplicarán a los adultos mayores. § 3.º El grado de discapacidad referido en el ítem I del caput de este artículo será medido por medio de instrumento de evaluación biopsicosocial, en los términos de los §§ 1.º y 2.º del art. 2.º de la ley n.° 13.146, de 6 de julio de 2015 (Estatuto de las Personas con Discapacidad), y del § 6.º del art. 20 y del art. 40-B de esta ley. § 4.º El valor referente al compromiso del presupuesto familiar con los gastos referidos en el inciso III del caput de este artículo será definido en acto conjunto por el Ministerio de la Ciudadanía, la Secretaría Especial de Previsión Social y Trabajo del Ministerio de Economía y el INSS, con base en los valores medios gastados por las familias exclusivamente para estas finalidades, pudiendo el interesado comprobar, según criterios definidos en reglamento, que los gastos reales superan los valores medios». Traducción propia a partir del documento original en portugués.

9 Además, es importante subrayar que, según la legislación, existen valores que no entran en la cuenta de la renta bruta. Es decir, la verificación de los criterios para la concesión del BPC con respecto a las rentas no es sencillo.

10 Traducción propia a partir del documento original en portugués.

11 Donde se hace una precompilación de los datos:https://servizi2.inps.it/servizi/IseePrecompilato/home.aspx, acceso en 03-08-2024.

12 Disponible en https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/1/24/14G00009/sg, acceso en 03-08-2024.

13 Traducción propia a partir del documento original en italiano.

14 Artículo 3.º: «todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país».

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Financiamiento

Autofinanciado.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener conflicto de intereses.

Contribución de autoría

Rodrigo Monteiro Pessoa: investigación y análisis de las variables. Redacción y revisión crítica.

Jair Aparecido Cardoso: investigación y análisis de las variables. Discusión de los resultados y revisión crítica.

Sebastião Sérgio da Silveira: investigación y análisis de las variables. Discusión de los resultados y revisión crítica.

Agradecimientos

A la Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP por la promoción de debates junto a la Red Iberoamericana de Investigación en Seguridad Social (RIISS), que permiten el desarrollo de temas relacionados a la protección social global, en estrecha conexión con el Programa de Posgrado en Derechos Colectivos y Ciudadanía.

Biografía de los coautores

Rodrigo Monteiro Pessoa es posdoctor en Derecho por la FDRP/USP. Doctor en Derecho por la Universidad de Chile. Maestría en Derecho Económico por la Universidad Federal de Paraíba (UFPB). Especialista en Derecho de la Seguridad Social por la UNIDERP, en Derecho y Compliance Laboral por el IEPREV, en Derecho y Práctica Previsional por el IMADEC y en Previsión del Servidor Público Aplicada por el IEPREV. Licenciado en Derecho por el IESP y en Administración por la UFPB. Miembro Investigador del GEDTRAB (FDRP/USP). Miembro investigador de la Rede Ibero-americana de Pesquisa em Seguridade Social (CNPQ). Líder del Grupo de Investigación Protección Social Internacional / Comparada (CNPQ). Académico del Programa de Postgrado (magíster y doctorado) de la Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP), Profesor de Derecho de la Seguridad Social del Claretiano Centro Universitario. Profesor del Programa de Magíster de la Universidad de Talca (Chile).

Jair Aparecido Cardoso es profesor de la Facultad de Derecho de Ribeirão Preto - USP. Doctorado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo- PUC-SÃO PAULO (2006). Licenciado y máster en Derecho por la Universidad Metodista de Piracicaba - UNIMEP. Posgrado en Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica de Campinas - PUC -Campinas. Líder del grupo de investigación (CNPQ/2010) A transformação do Direito do Trabalho na sociedade pós-moderna e seus reflexos no mundo do trabalho FDRP/USP. Miembro del grupo de investigación RETRABALHO, Red de grupos de investigación en Derecho Laboral y Procesal (CNPQ). Autor de artículos y libros en el área.

Sebastião Sérgio da Silveira es licenciado en Derecho por la UNAERP. Máster y doctor en Derecho por la PUC-SP. Posdoctor en Derecho por la Universidad de Coimbra - UC/PT. Fue Fiscal del Ministerio Público del Estado de São Paulo. Profesor titular del curso de Derecho en el pregrado y en el programa de posgrado en Derecho de la UNAERP (magíster y doctorado), habiendo sido coordinador de ambos. Actual rector de la UNAERP. Profesor de la Facultad de Derecho de Ribeirão Preto de la Universidad de São Paulo - FDRP-USP. Editor de la Revista Paradigma y Reflexão e Crítica do Direito.

Correspondencia

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