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Commons Attribution 4.0 International License
Revista de la Comisión Permanente de Acceso a la Justicia de Personas en Condición
de Vulnerabilidad y Justicia en tu Comunidad del Poder Judicial del Perú
Vol. 6, n.o 8, enero-junio, 2024, 307-336
Publicación semestral. Lima, Perú
ISSN: 2709-6491 (En línea)
DOI: https://doi.org/10.51197/lj.v6i8.972
Discriminación por género: perversa connivencia social
y política de hombres y mujeres
Gender Discrimination: Perverse Social and Political Connivance of
Men and Women
Discriminação de género: conivência social e política perversa de
homens e mulheres
JoSe luiS frettiS
Universidad Nacional del Nordeste,
Facultad de Ciencias Económicas
(Resistencia, Argentina)
Contacto: jose.frettis@comunidad.unne.edu.ar
https://orcid.org/0009-0001-7498-516X
reSumen
Las diferencias entre las personas corresponden a la naturaleza misma
y son utilizadas para discriminar por los grupos hegemónicos acomo-
dados. La legitimación que hacen los practicantes de la discriminación
se apoya en su necesidad de mantenerse empoderados, porque se
benefician socialmente. Además, el rédito de este acto avanza hasta
el plano psicológico, pues los regocija en autoestima y egocentrismo.
La discriminación por género suele ser la más común, pero no solo se
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discrimina a la mujer, sino a todo lo que represente «femenino».
Lamentablemente, las discriminaciones se arraigan en las sociedades
haciéndose estructurales. En la actualidad, existen abundantes normas
locales e internacionales, pero desde los esquemas discriminatorios
estructurales se ingenian para que dichos bloques normativos sean
simples «maquillajes estéticos sociales»; de esta manera, se obtura el
acceso efectivo a los derechos y a la justicia.
Palabras clave: vulnerabilidad; género; organismos.
Términos de indización: grupo desfavorecido; igualdad de género;
Estado (Fuente: Tesauro Unesco).
abStraCt
The differences between people correspond to nature itself and are
used by hegemonic, well-off groups to discriminate. The legitimation
of practitioners is supported by the need to remain empowered; they
benefit socially. The profit advances to the psychological level that
rejoices in self-esteem and egocentrism. Gender discrimination is one
of the most common. Not only are women discriminated against, but
also everything that represents «feminine». Discrimination takes root
in societies, becoming structural. Currently, there are abundant local
and international regulations, but structural discriminatory schemes
contrive to turn these regulatory blocks into social «aesthetic make-
up», blocking effective access to rights and justice.
Key words: vulnerability, gender, organisms.
Indexing terms: disadvantaged groups; gender equality; State (Source:
Unesco Thesaurus).
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reSumo
As diferenças entre as pessoas correspondem à própria natureza e
são utilizadas por grupos hegemónicos e abastados para discriminar.
A legitimação dos profissionais é apoiada pela necessidade de
permanecerem empoderados, beneficiando-se socialmente. O lucro
avança para o nível psicológico que se alegra com a autoestima e o
egocentrismo. A discriminação de género é uma das mais comuns. Não
só as mulheres são discriminadas, mas também tudo o que representa
o «feminino». A discriminação enraíza-se nas sociedades, tornando-se
estrutural. Actualmente, existem abundantes regulamentações locais e
internacionais, mas esquemas discriminatórios estruturais conseguem
transformar estes bloqueios regulamentares em «maquilhagem estética»
social, bloqueando o acesso efectivo aos direitos e à justiça.
Palavras-chave: vulnerabilidade; gênero; organismos.
Termos de indexação: grupo desfavorecido; igualdade de gênero;
estado (Fonte: Unesco Thesaurus).
Recibido: 30/03/2024 Revisado: 04/04/2024
Aceptado: 14/06/2024 Publicado en línea: 30/06/2024
1. introduCCión
Las diferencias entre las personas, como condición de valoración
cultural, tal vez se remonten al origen de la humanidad. En el caso
de los hombres, los ancianos sabios contra los jóvenes, los hombres
jóvenes y fuertes contra los ancianos débiles físicamente; en el caso
de las mujeres, las fértiles contra las estériles, las mujeres procreadoras
de varones contra las mujeres procreadoras de niñas, entre otros.
En el Occidente, durante la Edad Media, a través de las pinturas y
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de los relatos, observamos que los hombres de las cortes usaban unas
pelucas blancas y abultadas, sus rostros estaban empolvados de blanco
y sobre todo su uso de tacones, entre otros ornatos. Los zapatos altos
indicaban separación del suelo y estatus de nivel superior al resto de
las personas; sin embargo, hoy estos ornamentos son considerados
sutilmente femeninos.
Las diferencias son características humanas naturales entre las
personas y entre todos los seres vivientes. El hombre las ha utilizado
para hacerse del poder, conservarlo y dominar. Son ejemplo de ello
las monarquías hereditarias, en las que se excluía el traspaso del
poder a otras personas que no fuesen descendientes o de la propia
familia del regente (preferentemente, el heredero varón); entre otros
ejemplos, tenemos el papado de la Iglesia católica que excluye a las
mujeres del liderazgo o el mayorazgo que pretendía conservar el
grueso del patrimonio en el hijo mayor para evitar la división entre
los herederos.
2. deSarrollo
2.1. Evolución e involución
Con el correr del tiempo, los cambios culturales, los tecnológicos, las
mayores complejidades de las relaciones personales, sociales, políticas
y económicas hacen visibles las discriminaciones, y hacen variar
las connotaciones de estas a nuevas situaciones. Esto pone en crisis
aquellas reglas ortodoxas trazadas desde los estereotipos, pues la razón
desmiente o vulgariza el misticismo de aquellas reglas escritas con
carácter de pétreas por quienes se han beneficiado de ellas. La razón
ha obligado a crear formas sofisticadas de apariencias para mantener
y detentar el poder, subyaciendo los mismos criterios diferenciadores
estructurados.
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El fortalecimiento de las diferencias estriba o gravita entre los
que tienen o detentan el poder y los que no lo tienen. El que tiene el
poder impuso las diferencias sociales con relación a las características
diferenciadoras que él –o el grupo– detentaba contra otros que
carecían de estas: los ricos contra los pobres, los blancos contra los
negros, los hombres contra las mujeres, los adultos contra los niños,
los colonizadores contra los aborígenes, los heterosexuales contra
los no heterosexuales, entre otras. Instalada la regla, continuaba el
alineamiento de los que querían o podían cumplir con ella, apro-
vechándose del poder que les generaba y sobre todo oprimiendo a
los que no lo tenían; entonces, la regla se instala como una situación
beneficiosa de oportunidades y poder. El sistema requiere alineación,
y por ello se hace necesario hacer respetar la regla para conservar el
poder y evitar que otros escalen al estereotipo; o quizá para evitar
que «los revolucionarios pretendan cambiar esas reglas», porque esto
implicaría el caos.
2.1.1 Hechos históricos contra el statu quo-establishment
La humanidad en cada situación crea diferencias –color de piel, raza,
riqueza, instrucción, tipos de trabajo, consanguinidad, sexualidad,
género, ideología, religión, discapacidad física o mental, ancianidad,
niñez–, y algunos grupos han encontrado la oportunidad de hacer
discriminaciones, de crear situaciones de vulnerabilidad, y con ello
cercenar la dignidad y los derechos de las otras personas, porque eso
les genera poder.
La Revolución norteamericana de las Trece Colonias, ocurrida
en 1776, fue impulsada por los líderes, caudillos y referentes de los
Estados Unidos, que pretendían la abolición de las leyes establecidas
por el imperio británico. Se produjo la Declaración de la Independencia
(4 de julio de 1776) y la Constitución bajo los ideales republicanos (17
de septiembre de 1787). Si bien esta revolución no surgió del corazón
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popular, sino más bien de la élite política líder que gobernaba los
Estados de la Colonia, sin lugar a duda, significó un hito de libertad
y rebeldía independentista contra el Estado regente, naciendo la
autodeterminación emancipadora.
En el reino de Francia (1789), los ciudadanos empobrecidos
y oprimidos se levantaron subversivamente contra la monarquía
absolutista de Luis XVI. El regente fue ayudado por Austria y Prusia,
pero fue en vano. Se permitió la instauración del gobierno republicano
y liberal, derribaron la aristocracia, guillotinaron a los reyes y a sus
edecanes bajo los propósitos de una sociedad basada en los principios
fundamentales de los derechos humanos: libertad, igualdad, fra-
ternidad. La Iglesia católica también fue afectada; se elaboró la
primera Constitución republicana de Occidente. Sin embargo, estos
incipientes matices republicanos retroceden durante la etapa imperial
con Napoleón Bonaparte (1804-1815).
La Revolución bolchevique, ocurrida entre febrero y octubre
de 1917, significó el derrocamiento del régimen del zar imperial ruso
Nicolás II, dando lugar a la República Socialista Federativa Soviética
de Rusia. La alianza de la clase obrera-campesina y las huelgas de los
trabajadores de las fábricas dieron lugar al propósito de derribar al
régimen gobernante ante el deterioro asfixiante de la economía de los
zares. Se pretendía terminar con los latifundios y procurar el reparto de
las tierras entre los campesinos. Se logró la expropiación de los grandes
latifundios (150 millones de hectáreas) y los obreros participaron en el
control de las empresas industriales. Todo esto dio lugar a la instalación
de un gobierno bolchevique con ideas comunistas (Sovnarkom).
Con respecto a la abolición de la esclavitud, para Europa Press
Noticias S. A. (2021), el inicio de la destrucción del sistema de la
esclavitud en la Colonia de Santo Domingo (Haití) comenzó en 1791
y llevó a su abolición dos años después. A lo largo del siglo XIX,
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las aboliciones llegaron a países como Dinamarca (1803), Países Bajos
(1814), Chile (1823), y Reino Unido (1807) y sus colonias (entre
1833 y 1838) (Europa Press, 2021) (Europa Press).
Los trabajadores en condición de obreros o similar también han
sido objeto de discriminación y opresión. Como consecuencia de la
Revolución Industrial, los obreros, especialmente estadounidenses,
trabajaban 12 horas al día durante seis o siete días a la semana, con
salarios bajos, sin vivienda digna para sus familias y en pésimas
condiciones de seguridad e higiene. La explotación infantil también
era habitual al hacer trabajar a los niños en las minas, en las fábricas
y en las industrias. Estas condiciones de abuso, como modalidad
nueva, similares a la esclavitud, llevaron a los trabajadores de Chicago
a protestar en mayo de 1886. Las manifestaciones se realizaron desde
el 1 al 4 de mayo, y fueron organizadas por los movimientos obreros
que exigían, sobre todo, la jornada laboral de ocho horas. El 4 de mayo
de 1886 se produjeron protestas en la plaza Haymarket de Chicago,
cuando estalló una bomba que causó la muerte de agentes de policía y
manifestantes, lo que llevó a las fuerzas de seguridad a disparar contra
la manifestación. Fueron reprimidos los trabajadores y se detuvo a los
líderes del movimiento; cuatros de ellos fueron condenados a la pena
de muerte. Se los denominó los «Mártires de Chicago». A partir de allí,
la fecha del Primero de Mayo pasó a ser recordada como la Masacre
de Haymarket. Recién en 1889, en París, esa fecha fue instaurada
como el «Día del Trabajador» por el Congreso Obrero Socialista de la
Segunda Internacional. Los Estados Unidos de Norteamérica celebran
este feriado el primer lunes de septiembre, debido a que el presidente
Grover Cleveland, en 1887, estableció esa fecha como «Día del trabajo»
para evitar que el Primero de Mayo sirviera como veneración de los
mártires de Chicago. Finalmente, en 1919, la Primera Conferencia de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) propuso la adopción
universal de la jornada laboral de ocho horas y la semana de 48 horas.
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A lo largo de la historia de la humanidad, podemos evidenciar
el protagonismo femenino en los ámbitos social, político y jurídico.
En 1907, se celebró la I Conferencia Internacional de Mujeres Socia-
listas que luchaban por el sufragio femenino, el derecho a la jornada
laboral y el derecho de sindicalización. Podemos destacar los hechos
ocurridos el 8 de marzo de 1908, cuando fallecieron 123 mujeres
y 23 hombres en una fábrica de camisas de Nueva York. Ellas eran
empleadas de la fábrica que reclamaban menos horas de trabajo
e iguales salarios a los varones; el dueño ordenó cerrar las puertas
de la fábrica con ellas dentro. Se inició el incendio y no pudieron
escapar. Fatalmente, fallecieron todos los que se encontraban dentro.
Ese hecho significó el símbolo de la opresión contra las mujeres. En
la II Conferencia Internacional de Mujeres Socialistas, realizada en
Copenhague en 1910, se aprobó la celebración del «Día de la Mujer
Trabajadora» el día 8 de marzo como forma de tener presente la lucha
por la no discriminación en el espacio laboral y los derechos políticos
de las mujeres.
2.2. Situación contemporánea
Se desmiente que los sujetos son vulnerables, no existen personas que
por sí mismas sean vulnerables, más bien se encuentran en situación
de vulnerabilidad, la cual no les es propia ni natural sino ideada,
creada, planificada y ejecutada por las demás personas en la sociedad.
La cuestión relativa a la sexualidad y género tal vez sea una de las
más enquistadas en las sociedades de todos los tiempos; se relativizó
en la superficie, pero perdura con muchas variantes y matices en los
estereotipos, prejuicios y costumbres culturales.
El constitucionalismo pretendió regular estas desigualdades
normativamente, abogando por mayores protecciones normativas
posibles. La Constitución nacional de Argentina, desde su creación
en 1853, positiviza estos principios desde el artículo 1 al 35; ocurrida
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la reforma constitucional de 1994, desde artículo 36 a 43, refuerza con
la jerarquización constitucional de los tratados internacionales de los
derechos humanos nombrados y previstos en el artículo 75 inciso 22.
La Constitución política de Perú blinda estos derechos funda-
mentales de las personas, desde el artículo 1 al 38, divididos en tres
capítulos. Los artículos 55 a 57 refieren a los tratados internacionales,
incluyendo los relativos a los derechos humanos. Los artículos 88 y 89
se refieren a los derechos de propiedad de los campesinos y los pueblos
nativos. Es característica común en las normativas constitucionales
asignar competencias a los órganos que estructuran el Estado constitu-
yendo, asimismo, una valiosa garantía para las personas.
El Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas señala como
propósito «reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeñas»
(Carta de las Naciones Unidas).
Por su parte, la Declaración de los Derechos Humanos, entre
tanto, en su artículo 7 expresa que «Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». Respecto
del acceso a la justicia en sus Estados soberanos locales, el artículo 8
expresa: «Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución
o por la ley», en concordancia con el artículo 10 respecto al juez
imparcial (Declaración Universal de los Derechos Humanos).
Desde la Organización de Estados Americanos, en la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su
artículo II, consagra el derecho a la igualdad ante la ley «Todas las
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personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna» (OEA - CIDH). En el artículo XXVI se refiere
como derecho a acceder a un proceso.
Como se dijo, no basta con formalizar el reconocimiento de
derechos humanos a la mujer, sino en reconocer el deber del Estado
en asegurar y garantizar el respeto de estos. La Convención inter-
americana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer «Convención de Belem do Para» pone bajo responsabilidad del
Estado, en su artículo 7, el deber del Estado de abstenerse de violar los
derechos o contribuir a ello y, añade, el deber de actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer, adoptando las medidas jurídicas para ello y legislando en este
sentido (Convención de Belem do Para).
Como derivación de los preceptos convencionales, las legisla-
ciones nacionales locales son abundantes y variadas. En la Argentina
se sancionó la Ley de Paridad de Género en Ámbitos de Representación
Política (Ley 27.412). Se modificó el artículo 60 bis del Código
Electoral y se estableció como requisito para la oficialización de las
listas de senadores y diputados nacionales así como para las listas
de los parlamentarios del Mercosur la obligatoriedad de ubicar de
manera intercalada mujeres y varones, desde el primer candidato hasta
el último candidato suplente; en los casos de acefalia se cubrirá con el
primer suplente del mismo sexo en la lista (Código Electoral Nacional).
En el Perú, se hizo lo propio; se legisló sobre la paridad de género
en cargos electivos, se sancionó la Ley n.o 30996, y se modificaron los
artículos 21 y 116 de la Ley Orgánica de Elecciones:
Ley n.o 30996, Artículo 116.- Las listas de candidatos al
Congreso de la República, en elecciones generales, se determinan
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de la siguiente manera: 1. Postulación en elecciones internas o
primarias en las elecciones internas o elecciones primarias, los
candidatos postulan de forma individual. El conjunto de can-
didatos está integrado por no menos del cuarenta por ciento
(40 %) de mujeres o de hombres, ubicados de forma intercalada:
una mujer un hombre o un hombre una mujer. El voto se
emite a favor de candidato individual. 2. Lista resultante de las
elecciones internas o primarias La lista resultante de las eleccio-
nes internas o elecciones primarias se ordena según el resultado
de la votación y respetando la cuota mínima de cuarenta por
ciento (40 %) de mujeres o de hombres. Los candidatos que
obtengan la mayor votación ocupan los primeros lugares, pero
una vez cubierta la cantidad máxima de candidatos de un
mismo sexo se continúa con el candidato del sexo opuesto que
se requiera para cumplir con la cuota mínima. (Ley n.o 27412)
Cumplida con la formalidad de cobertura de cargos por mu-
jeres, es una cuestión importante atender respecto de si el ocupar
aquellos cargos deliberantes da participación efectiva y real en la toma
de decisiones, o si se recurren a formas sofisticadas de censura en la
participación de las mujeres en las presidencias de los cuerpos, en
las comisiones o en las secretarías. Inclusive, desde la sustantividad,
si las mujeres que ocupan dichos cargos contribuyen solo a mantener
su participación o a fortalecer la inclusión de su propio género.
Respeto de esta posible obstaculización, en el Perú, por Ley n.o 31030,
se regula la paridad y la alternancia en las fórmulas presidenciales, las
candidaturas al Congreso de la República y al Parlamento Andino, en
los cargos de gubernaturas y vicegubernaturas regionales, en las listas
de las candidaturas al consejo regional y regidurías, la participación
de las mujeres en las listas de candidaturas para los cargos de dirección
del partido no deben ser inferior al 50 % del total.
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El propósito que subyace con la participación de la mujer en
las funciones del Estado y otros organismos es permitir mecanismos
internos que promuevan o garanticen sustantivamente la igualdad
de género. De ninguna manera, desde la valoración de los factores
morales, la norma de paridad se satisface con la ocupación física de
mujeres o de grupos LGTVQ+, y si dentro del esquema, cuando
se deba tomar decisiones, lo hagan juzgando o ejecutando medidas
conservadoras concordantes a la disparidad.
Para Almudema, en El País, al 8 enero de 2023, el número de
mujeres ministras en los máximos tribunales de justicia o de las cortes
supremas en América Latina y el Caribe era de 30.4 %, según la Cepal
(Almudena, 2023).
Según Karina Chappell, la segregación no solo es horizontal
sino también vertical; actualmente, las mujeres en la Corte Suprema
de Perú son el 35 %, cifra que en 10 años se ha incrementado, pues
antes eran el 20 %. Agrega como dato que, en las cortes superiores, las
mujeres llegan a estos cargos con más edad que los varones y su
presencia en esta instancia apenas llega al 32 % (Chappell, 2024).
En Argentina, desde la página institucional de la Corte Suprema
de Justicia, se publica la composición de hombres y mujeres, indicando
que del total del personal administrativo y funcionarios un 61 % son
mujeres, pero respecto de los porcentajes en las altas magistraturas
(ministras, defensores y procuradores generales) se reduce a 29 %
(Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2023).
En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia argentina se
encuentra compuesta por cuatro miembros, y ninguno es mujer o
persona de otra condición LGTBIQ+.
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2.3. Acceso órganos jurisdiccionales
Cabe recalcar que respecto del acceso a la justicia para que dicho
derecho sea real no basta con su consagración legal, constitucional o
convencional; se necesita de reales procedimientos administrativos
y de procesos judiciales que hagan efectivo y congruente el acceso,
proceso y resolución en el tiempo. Respecto de las distintas dificultades,
resistencias y obstáculos que enfrentan los afectados, los abogados, los
defensores públicos y demás auxiliares de la justicia que intervienen ante
una denuncia o trámite frente a la violación de los derechos humanos
de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explicó que
«las mujeres defensoras de los derechos humanos sufren obstáculos
adicionales vinculados con la discriminación de género y son víctimas
de estigmatización, se las expone a comentarios de contenido sexista
o misógino, o no se asumen con seriedad sus denuncias» (Informe del
Relator Especial, 2019).
A los grupos en situación de vulnerabilidad –entre estos,
las mujeres– se los identifica por razones de desigualdad, lo cual es
valorado social, colectiva, culturalmente como «disvalioso». Este es
el insumo más utilizado para «la discriminación», entendida como la
exclusión de situación, derechos por ser o tener diferencias. Las dife-
rencias en sí mismas son naturales, reales; pero de ninguna manera
pueden contribuir a formar juicios disvaliosos en sí mismas. Sin duda,
las diferencias son utilizadas de manera perjudicial, preferentemente
por quienes detentan el «poder» o una situación de privilegio. La perma-
nencia de estos grupos o sectores discriminadores, detentando el poder
durante mucho tiempo en lugares estratégicos de toma de decisiones,
hace que las discriminaciones esporádicas, circunstanciales, ocasionales
o aisladas se conviertan o conformen como «discriminaciones
estructurales». La discriminación estructural podría conceptualizarse
como «el conjunto de prácticas, reproducidas por las instituciones y
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avaladas por el orden social, en que hombres y mujeres se enfrentan
a distintos escenarios sociales, políticos, económicos y éticos, y a
diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes
de vida, debido al hecho biológico de ser hombres o mujeres» (Facia y
Fríes, 1999).
Los patrones discriminatorios estructurales pueden ser de iure
o de facto. Los de iure se superan con normativa, procedimientos y
ejecuciones de decisiones que eliminen las desigualdades discri-
minatorias, ordenando medidas que otorguen real oportunidad de
igualdad. Sin embargo, los de facto son más complejos y duros
de exterminar, puesto que se nutren de valores y principios sociales,
históricos, religiosos, culturales nocivos. Las discriminaciones estruc-
turales se configuran hacia grupos, categorías o clases y pueden hacerse
ejecutables colectiva (las mujeres aborígenes) o individualmente (la
niña aborigen).
Se entiende que la discriminación genera no solo sucesos
aislados sino formas de organización social y de jerarquización del
poder de carácter integral. Por medio de esta se asignan identidades,
se distribuyen los espacios, se restringen los accesos, se localizan a
los enemigos, se niegan los empleos y las remuneraciones, se educa
moralmente, se legitima la servidumbre, se niegan las oportunidades, se
confina y, eventualmente, se elimina a lo que se juzga como indeseable
(Carbonell et al., 2007).
Las discriminaciones estructurales se construyen mediante
principios prejuiciosos variados. Actualmente, en los contextos sociales
machistas, en lo relativo a cuestiones de género lo prejuicioso es
«la mujer y todo lo femenino». Las personas homosexuales de apariencia
masculina padecen menos discriminación que aquellos varones que se
visibilizan como mujeres o que tienen comportamientos femeninos.
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Un caso resonante en Honduras fue el de Vicky Fernández,
persona trans, trabajadora sexual y reconocida activista por los
derechos de las personas LGBTI. Ella fue asesinada en Honduras,
durante el toque de queda dispuesto por el golpe de Estado ocurrido
en junio de 2009, cuando una patrulla de la policía habría intentado
arrestar a Vicky y a dos compañeras. Ellas huyeron y se perdieron de
vista; pero el 29 de ese mes hallaron muerta a Vicky. Oficialmente, se
concluyó como causa aparente de la muerte una laceración cerebral
por perforación de arma de fuego. Pese a las investigaciones formales,
el caso permanece en la impunidad. El hecho llegó a consideración
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte, en
su resolución, remarcó que las personas LGBTI son víctimas de
discriminación estructural, estigmatización, violencia y violaciones,
destacando que la expresión de género de la persona son categorías
protegidas por la Convención Americana. Se ubicó la violencia
contra las personas LGBTI con un fin simbólico, porque la víctima
es elegida con el propósito de comunicar un mensaje de exclusión
o de subordinación. Se entendió que la investigación había sido
inadecuada para determinar lo ocurrido, así como las responsabilidades
correspondientes al Estado. El Tribunal determinó que en perjuicio de
Vicky Hernández existían indicios suficientes como para afirmar que
el Estado hondureño era el responsable por una violación al derecho
a la vida, protegido en el artículo 4.1 de la Convención Americana,
respecto de los artículos 1.1, 8 y 25 del mismo instrumento.
La Corte aplicó para el caso de la persona «trans» la «Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”»; se entiende que
es aplicable a situaciones de violencia basada en su género contra las
mujeres trans. Bajo estas consideraciones, el Estado hondureño fue
encontrado responsable por la vulneración de los derechos a la vida
y a la integridad personal en perjuicio de Vicky Hernández, y que
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fueron esos hechos de violencia los que culminaron en su muerte, a
razón de su identidad de género de mujer trans. Se acusó que en las
investigaciones no se tomaron en consideración las particularidades
de violencia con la identidad de género de la víctima, lo cual agravó
en la vulneración de las obligaciones reforzadas del Estado de
investigar estos hechos. Además, Hernández era una mujer trans y
trabajadora sexual, que vivía con VIH, y era una activista defensora
de los derechos de las mujeres trans. Estas circunstancias la pusieron
en una posición de particular vulnerabilidad en donde confluyeron
en forma interseccional múltiples factores de discriminación. Bajo el
artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer en conjunto con sus artículos
1 y 9, el Tribunal encontró que el Estado era también responsable por
el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 7.a de
ese instrumento en perjuicio de Vicky Hernández, por el hecho de su
muerte; y en el artículo 7.b del mismo instrumento, en perjuicio de
los familiares de la víctima, por no haber investigado adecuadamente
con la debida diligencia, estricta, requerida y libre de estereotipos de
género, hechos que concluyeron con la muerte de Hernández. La Corte
ordena la reparación en orden a:
i) publicar la Sentencia de la Corte Interamericana y su resu-
men; ii) promover y continuar las investigaciones sobre el
homicidio de Vicky Hernández; iii) realizar un acto público
de reconocimiento de responsabilidad internacional; iv) otorgar
una beca de estudio a Argelia Johana Reyes Ríos, sobrina de
Vicky Hernández; v) realizar un audiovisual documental sobre
la situación de discriminación y violencia que experimentan las
mujeres trans en Honduras; vi) crear una beca educativa «Vicky
Hernández» para mujeres trans; vii) crear e implementar un
plan de capacitación permanente para agentes de los cuerpos
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de seguridad del Estado; viii) adoptar un procedimiento para
el reconocimiento de la identidad de género que permita a las
personas adecuar sus datos de identidad, en los documentos
de identidad y en los registros públicos de conformidad con su
identidad de género auto-percibida; ix) adoptar un protocolo de
investigación y administración de justicia durante los procesos
penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia;
x) diseñar e implementar un sistema de recopilación de datos
y cifras vinculadas a los casos de violencia contra las personas
LGBTI [...]. (Corte IDH, 2021)
En estas situaciones, la responsabilidad del Estado se aprecia
con nitidez, pues no responde por homicidio, pero sí por ubicar a la
víctima en situación de mayor vulnerabilidad. El Estado se sirve del
sistema o del aparato estatal (policías, médicos hospitalarios, personal
de los juzgados, letrados, etc.), no solo de la fallecida, también respecto
de los familiares directos afectados que tienen derecho a acceder a
la justicia en marco a una investigación adecuada y una sentencia
esclarecedora de los hechos, congruente con la normativa aplicable.
Estos casos ejemplifican la posición política y aplicación que
hacen los Estados, inclusive con normas internas e internacionales
que reconocen derechos y los garantizan. Estos mecanismos prácticos
de los organismos y dependencias del Estado no hacen más que forta-
lecer los actos discriminatorios de quienes los practican, advirtiendo
que, en casos de comisión de discriminaciones, agresiones o violencia
contra las personas vulnerables, nada les ocurrirá o que el margen de
impunidad será muy elevado. Esta posición de mayor vulnerabilidad
que el mismo Estado coloca a las personas no solo fomenta la comisión
de los delitos, sino que desalienta en las víctimas la decisión de
denunciar, o denunciado el hecho les quita la voluntad de continuar
con la acción (en sede administrativa y/o judicial). Los Estados
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regulan las acciones penales en públicas o privadas; ubica dentro
de estas categorías un listado de delitos que tienen como criterios
determinantes: el interés público y el privado. Respecto de los actos
de violencia personal o familiar, en general, se reconoce un interés
público que depende que el particular afectado lo inste denunciando;
pero, al mismo tiempo, desalienta o desprotege a las posibles víctimas.
Evidentemente, la perversidad procedimental y procesal se corresponde
con un Estado que legisla con principios garantistas, pero en las
prácticas obtura con procedimientos desalentadores y frustrantes.
Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad –actualizada y aprobada por la Asamblea
Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, abril
de 2018, Quito, Ecuador– refiere a la «cultura jurídica», cuando indica
en el capítulo II: Efectivo acceso a la justicia para la defensa de los
derechos, sección 1, apartado 27:
Se incentivará la participación de funcionarios y operadores
del sistema de justicia en la labor de diseño, divulgación y
capacitación de una cultura cívica jurídica, en especial de
aquellas personas que colaboran con la administración de
justicia en zonas rurales y en áreas desfavorecidas de las grandes
ciudades.
Revisemos la actuación de la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso «Opuz vs. Turquía». La demandante alegó que
las autoridades estatales de Turquía habían fallado en protegerla a
ella y a su madre del marido de su madre, de la continua violencia
doméstica que padecieron. Si bien formularon muchas denuncias,
el resultado fue el femicidio de su madre y el origen de su propia
enfermedad. La Corte de Jurados de Diyarbakır condenó al feminicida
Discriminación por género: perversa connivencia social y política de hombres y mujeres
Llapanchikpaq: Justicia, 6(8), 307-336 325
a cadena perpetua por asesinato y posesión ilegal de arma de fuego. Sin
embargo, la judicatura tomó en cuenta que el acusado había cometido
la ofensa como resultado de una provocación de la fallecida y, por su
buena conducta durante el juicio, la sentencia se redujo a 15 años y
10 meses de prisión y al pago de una multa de 180 liras turcas. La Corte
Europea de Derechos Humanos entendió que los delitos cometidos
por el agresor eran lo suficientemente graves como para justificar
medidas preventivas; ante la existencia de un riesgo importante de
violencia se debe inferir que mientras más grave sea el delito, o riesgo
de cometer más delitos, es más probable que el procesamiento del
acusado continúe por el interés público, incluso si las víctimas retiran
sus denuncias. En apartado 136 destaca:
Además, parece haber serios problemas en la implementación
de la Ley 4320, en la que el Gobierno confía como uno de los
remedios para las mujeres que enfrentan problemas domésticos.
La investigación conducida por las organizaciones mencionadas
arriba indican que cuando las víctimas reportan los actos de
violencia doméstica a las estaciones de policía, los oficiales de
policía no investigan sus quejas sino buscan asumir el rol de
mediadores tratando de convencer a la víctima que regrese a
casa y que retire la queja. En este aspecto, los oficiales de policía
consideran el problema como «un asunto de familia en el cual
ellos no pueden interferir» (vea los parágrafos 92, 96 y 102
arriba). (Demanda n.o 33401/02)
En Argentina, provincia de Salta, la Corte Suprema de Justicia
de aquella provincia confirmó la responsabilidad del Estado por sus
dependientes, el personal policial de seguridad, ante la ocurrencia
de un femicidio en el domicilio de la víctima cuando su pareja, con
exclusión de hogar y prohibición de acercamiento, ingresó, la asesinó
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y luego se suicidó. Se entendió que por el femicidio el Estado incurrió
en responsabilidad por no dar el servicio de seguridad adecuado a la
víctima, lo cual permitió o favoreció el homicidio:
no se trata aquí de examinar el cumplimiento del deber gené-
rico de proveer al bienestar y a la seguridad general propio de
las fuerzas, respecto del cual el Alto Tribunal ha enfatizado que
no resulta razonable asignarle un alcance de tal amplitud en
orden a la responsabilidad del Estado por la prevención de los
delitos, que conduzca a la absurda consecuencia de convertirlo
en responsable de las consecuencias dañosas de cualquier delito,
extraño a su intervención directa y competencia (cfr. Fallos,
329:3168; 330:41113); sino que, por tratarse de una víctima
de violencia doméstica, pesaba sobre el personal policial un
deber de seguridad concreto, el cual, se advierte, se cumplió de
modo negligente e ineficiente. En efecto, ante una situación
de violencia familiar denunciada por la señora F., existía un
mandato expreso de protección impuesto al Estado por todos
los instrumentos legales que establecen obligaciones frente
a las víctimas de este tipo de violencia, que requieren de una
especial, cuidada y efectiva protección (Ley 26485, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Convención sobre la eli-
minación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW), Convención Interamericana para prevenir, sancio-
nar y erradicar la violencia contra la mujer – «Convención de
Belém do Pará» (Ley 24632), Ley Provincial 7403). (Expediente
n.o CJS 40.505/19)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la
responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes
no es indirecta ni se basa en la culpabilidad. Por el contrario, cuando
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Llapanchikpaq: Justicia, 6(8), 307-336 327
se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, el
Estado responde directamente por la falta de una regular prestación.
Aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una
imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de
los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
de ser considerada propia de este; el Estado es el que debe responder
de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Corte S.
J. N. Arg.,1998).
La discriminación estructural se manifiesta en las planificaciones
políticas de gobernanza. Las normas establecen lineamientos formales
del «deber ser», pero deben acompañarse de decisiones políticas y de
gobierno, diarias y rutinarias, que pongan en ejecución los preceptos
normativos y los hagan efectivos en la realidad.
La Corte Suprema de Justicia de Argentina entiende que «los
principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan
elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e
internacional» (Corte S. J. N. Arg., 2014).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos interviene
en numerosos casos en los que, sin llegar a la Corte Interamericana, se
requiere de la adopción de medidas necesarias para proteger de manera
preventiva los derechos humanos previstos en las convenciones. En este
sentido, llegó a consideración de la Comisión la solicitud de Cindy
Vanessa Arenas Fernández y su familia contra el Estado de Colombia.
Ella es una mujer indígena, que habría sufrido un intento de femicidio,
y que estaría siendo amenazada y perseguida junto con su grupo familiar
por el agresor identificado y las personas relacionadas a él. La Comisión
solicitó un informe al Estado de Colombia. Se analizó el planteo de la
solicitante y lo informado por el Estado colombiano. Se consideró que
la beneficiaria y su familia se encuentran en una situación de gravedad
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y urgencia, pues su derecho a la vida y a la integridad personal están en
riesgo de daño irreparable. En base al artículo 25 de su Reglamento, la
CIDH requirió al Estado de Colombia que:
a) adopte las medidas necesarias para proteger los derechos a la
vida e integridad personal de Cindy Vanessa Arenas Fernández,
Yu'usa Katleen Timaná Arenas, C. L. T. A. y H. S. S. T. con
un enfoque interseccional de género, étnico-racial y etario,
de acuerdo con los estándares y obligaciones internacionales
aplicables; b) concierte las medidas a ser implementadas con las
personas beneficiarias y sus representantes; y c) informe sobre las
acciones adelantadas con el fin de investigar los hechos alegados
que dieron origen al otorgamiento de las presentes medidas
cautelares, y así evitar su repetición. (CIDH. RES., 2024)
En el artículo 116 de la Carta de la Organización de Estados
Americanos se reconoce la función de la comisión de supervisar y
velar por el cumplimiento de las obligaciones que versan en los Estados
partes respecto de los derechos humanos reconocidos en los instru-
mentos del organismo. Corresponde que las medidas cautelares,
descritas en el artículo 25 del Reglamento de la Comisión, sean
otorgadas ante situaciones que son graves y urgentes, y en las cuales
tales medidas son necesarias para prevenir un daño irreparable a las
personas. La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos entienden que las medidas cautelares y
provisionales tienen un doble carácter, uno tutelar y otro cautelar.
Respecto de lo tutelar, las medidas buscan evitar un daño irreparable y
preservar el ejercicio de los derechos humanos, preservar los derechos
en posible riesgo hasta que se resuelva la petición que se encuentra
bajo conocimiento en el Sistema Interamericano. Desde lo cautelar
permite que el Estado en cuestión pueda cumplir la decisión final y, de
ser necesario, garantizar las reparaciones ordenadas.
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3. ConCluSión
Las autoridades administrativas y judiciales, al tomar conocimiento de
un hecho de discriminación, violencia contra un sujeto en situación
de vulnerabilidad, deben de oficio adoptar inmediatamente las medi-
das necesarias para neutralizar el peligro, amenaza o riesgo, mediante
el monitoreo, el seguimiento de la situación y la invitación a formular
la denuncia pertinente, y sobre todo acompañar en el sostenimiento
e impulso de esta hasta la resolución final. Esto conforma el esquema
de garantías constitucionales y convencionales «autosatisfactivas y
autónomas expeditas» de recibir protección administrativa y judicial,
urgente y preventiva, cuando el sujeto se encuentre amenazado o
vulnerado.
La falta de recursos económicos del individuo limita su derecho
al acceso a la justicia. Si una persona «no dispone de los recursos para
costear asistencia legal o pagar los costos del proceso, esa persona es
discriminada (Corte IDH, 1990).
La legislación de normas protectoras internas, nacionales e
internacionales son producto de la lucha fundamentalmente de las
mujeres vulneradas, de la sororidad entre mujeres, y de varones que
también luchan por el respecto a la igualdad entre hombres y mujeres.
Todavía existe alguna vacancia regulatoria respecto de la
ocupación de cargos de mujeres en otros estamentos del Estado,
específicamente en el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, y en otras
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.
Las normas locales e internacionales tienden a mantener las
desigualdades, pero a destruir las construcciones discriminatorias que
se edifican alrededor de esas diferencias. El derecho, como objeto
cultural, pretende encausar la conducta humana del sujeto en sociedad
hacia lo lógicamente debido. Desde una visión filosófica jurídica, el
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«ser» responde al orden ontológico de la naturaleza, y el «deber ser»
responde como idealidad, con juicios valorativos y conductas espera-
das en sociedad.
La igualdad ante la ley entre las personas es un concepto social,
jurídico y político, traído y trabajado desde hace mucho tiempo,
inclusive antes de la Revolución Francesa. Cuesta que progrese del
«deber ser» prescriptivo para internalizarse individual y colectivamente
como el «ser». En la temática tratada, el «ser», «lo diferente y minoría»
es algo facto-real; desde lo político-social podría concluirse un
«deber ser», «discriminemos lo diferente y minoritario» (más débil en
cantidad). Sin embargo, el «deber ser jurídico» procura que el «ser»
pase prescriptivamente al «deber ser» de «no discriminar».
El derecho es un producto cultural que pretende la construc-
ción regulatoria de un orden valorado y deseado por la sociedad
como válido y útil. Para cumplir sus fines, se sirve de preceptos
escritos (romanista) o no positivos (anglosajón), como educadores
y moderadores de paz social, buscando conformar mejores sujetos y
mejores sociedades. La ciencia jurídica describe la conducta indeseada
para prescribirla en el deber ser, acorde con los valores de justicia.
La ciencia jurídica elabora y propone al Estado un «deber ser» que
se traduce en «norma» (sistema iuspositivista), regula la conducta,
no para el que tiene buenos hábitos o moral, sino para el posible
transgresor. Establece la norma en el tiempo con su respectiva sanción
ante la transgresión; lo deseado y deseable sería que no sea necesaria su
existencia, puesto que todos la observarían a través de la asimilación y
acomodación individual y social. Pero ello no ocurre, menos cuando
el propio sistema idea un deber ser político y social paralelamente al
deber ser jurídico, urdiendo un constante estado de excepción especial
para la conservación perversa del statu quo que le otorgó y le otorga
beneficios, privilegios y poder.
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Con justa razón, las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, en su capítulo I,
sección 2, apartado 8, prevén: «Se prestará una especial atención en
los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos
eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a
diligencias, procedimientos, procesos judiciales y a su tramitación ágil
y oportuna. (antiguo artículo 20)» (Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad).
El derecho como objeto cultural asume una función pacifica-
dora y educadora, porque pretende cumplir la prescripción del «deber
ser» con su sanción, funciones como andamiaje a la internalización
de valores y costumbres culturales. Los sujetos van incorporando
progresivamente los valores de respeto a la diversidad, de no discri-
minación, de aceptación, de convivencia, y de respeto de los derechos
y voluntades diversas, asimilándolas progresivamente para lograr el
comportamiento del «deber ser» sin la necesidad de la amenaza de la
norma prescriptiva que le señale la conducta debida, es decir, se quiere
llegar culturalmente a la autónoma de lo normativo y que quede fuera
de vigencia por el cumplimiento espontáneo.
La discriminación estructural es vivida, practicada, aunque no
racionalizada; es sentida como un «deber ser» que es, por ende, prac-
ticado por todos los integrantes de la sociedad, inclusive por aquellos
que son víctimas del sistema (varones y mujeres). Para su eliminación
se requiere deconstruir ese «deber ser social, político e histórico»
mediante procedimientos cognoscitivos de educación desde el sistema
educativo institucionalizado y del sistema jurídico local, nacional e
internacional. Esta deconstrucción producirá molestias y daños entre
quienes usufructúan los beneficios de la discriminación (hombres,
arios, ricos, sectores acomodados, mujeres acomodadas, etc.). Habrá
resistencia y negativa al cambio por el perjuicio que les producirá y
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por la consecuente pérdida de los privilegios que gozaron. Al igual
como sucedió en la Revolución Francesa o en la revolución de los
trabajadores, tendrá que emprenderse para lograr la coexistencia
entre personas diferentes, para que todas sean iguales en derechos y
oportunidades.
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de interés
El autor declara no tener conflicto de interés.
Agradecimientos
A mis padres por enseñarme y practicar costumbres y hábitos sobre las
ideas de igualdad y tolerancia, limpia de prejuicios. Al equipo editorial
de la revista por su dedicación para la publicación del presente trabajo
y su búsqueda de la excelencia.
Contribución de autoría
Conceptualización; investigación; metodología; administración del
proyecto; validación; visualización; escritura del borrador original y
revisión de la versión final.
Biografía del autor
Jose Luis Frettis es escribano público nacional, abogado, profesor en
ciencias jurídicas y mediador. Es especialista en docencia universitaria,
doctor en Derecho –cum laude– en la Universidad Nacional del
Nordeste. Asimismo, se hizo un postgrado en «Asistencia integral
a varones que ejercen violencia de género», que cuenta con la
certificación del Ministerio de la Mujer - Gobierno de Córdoba,
la Red de Universidades por la No Violencia y el Fondo de Población
de las Naciones Unidas (UNFPA). También, es especialista en
Jose Luis Frettis
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Justicia Constitucional y Derechos Humanos por la Diritti Umani
dell´Università di Bologna. Actualmente, es postdoctorando en
Ciencias Sociales y Humanas por Facultad de Filosofía y Letras de
la UBA.
Correspondencia
jose.frettis@comunidad.unne.edu.ar