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Commons Attribution 4.0 International License
Revista de la Comisión Permanente de Acceso a la Justicia de Personas en Condición
de Vulnerabilidad y Justicia en tu Comunidad del Poder Judicial del Perú
Vol. 6, n.o 8, enero-junio, 2024, 263-392
Publicación semestral. Lima, Perú
ISSN: 2709-6491 (En línea)
DOI: https://doi.org/10.51197/lj.v6i8.966
La teoría de la discriminación positiva en materia
tributaria para los migrantes y refugiados en el Perú:
análisis jurídico de la condición de vulnerabilidad
The Theory of Positive Discrimination in Tax Matters for Migrants
and Refugees in Peru: Legal Analysis of Vulnerability Status
A teoria da discriminação positiva em matéria tributária para
migrantes e refugiados no Peru: análise jurídica da condição
de vulnerabilidade
Melannie Soila echevarría rojaS
Corte Superior de Justicia de Lima Norte
(Lima, Perú)
Contacto: mechevarriar@pj.gob.pe
https://orcid.org/0009-0000-4190-3597
reSuMen
El tema de investigación se centra en las personas que —por temor
de persecución— huyeron de su país de origen y requieren de
protección en el marco de las posibilidades del país de acogida, como
un principio jurídico general entre los Estados. La condición de riesgo
de los migrantes, en el que sus derechos son violentados por diversas
razones, merece atención por los proyectos de mejora de nuestro
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sistema jurídico tributario. No solo por la observancia de sus derechos
fundamentales, sino por el riesgo de daño y condición de desigualdad,
lo que encuentra sustento en los principios tributarios, en especial en
el principio de igualdad tributaria que busca garantizar un trato justo.
Mediante el estudio cualitativo se nos ha permitido resaltar
algunos aspectos de vulnerabilidad en los migrantes que podría
sustentar una discriminación positiva en el tema tributario planteado.
A través del concepto de discriminación positiva se busca justificar la
implementación de políticas públicas orientadas a otorgar un trato
preferencial a un grupo social específico, en este caso, a los migrantes
y a los refugiados que se ven afectados por la retención del 30 % en su
remune ración mínima vital debido a su condición de no domiciliados.
Palabras clave: migrante; refugiado; vulnerabilidad; protección inter-
nacional; igualdad.
Términos de indización: migrante; refugiado; grupo desfavorecido;
derecho humanitario; igualdad de oportunidades (Fuente: Tesauro
Unesco).
abStract
The research topic focuses on individuals who, out of fear of perse-
cution, have fled their country of origin and deserve protection
within the possibilities of the host country, as a general legal principle
among nations. The precarious situation of migrants, where their
rights are violated for various reasons, deserves attention from projects
aimed at improving our tax legal system. This attention is not only
for the observance of their fundamental rights but also due to the
risk of harm and conditions of inequality. This finds support in tax
principles, especially in the principle of tax equality that seeks to ensure
fair treatment.
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Perú: análisis jurídico de la condición de vulnerabilidad
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Through qualitative study, we have been able to highlight cer-
tain aspects of vulnerability in migrants that could justify positive
discrimination in the tax-related issue presented. The concept of
positive discrimination aims to justify the implementation of public
policies oriented towards granting preferential treatment to a specific
social group. In this case, migrants and refugees who are affected by
the 30 % retention on their minimum vital remuneration due to their
non-resident status.
Key words: migrant; refugee; vulnerability; international protection;
equality.
Indexing terms: migrants; refugees; disadvantaged groups; humani-
tarian law; equal opportunity (Source: Unesco Thesaurus).
reSuMo
O tema da investigação centra-se nas pessoas que, por medo de serem
perseguidas, fugiram do seu país de origem e que merecem protecção
no âmbito das possibilidades do país de acolhimento, como princípio
jurídico geral entre países. A condição de risco dos migrantes, em que
seus direitos são violados por diversos motivos, merece atenção em
projetos de melhoria do nosso sistema jurídico tributário. Não só pela
observância dos seus direitos fundamentais, mas pelo risco de danos
e de condições desiguais. Encontrar apoio nos princípios tributários,
especialmente no princípio da igualdade tributária que busca garantir
um tratamento justo.
Através do estudo qualitativo conseguimos destacar alguns
aspectos da vulnerabilidade dos migrantes que poderiam apoiar a
discriminação positiva na questão fiscal levantada. Através do conceito
de discriminação positiva, procuramos justificar a implementação de
políticas públicas que visam a concessão de tratamento preferencial
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a um grupo social específico, neste caso, migrantes e refugiados que
são afetados pela retenção de 30 % da sua remuneração mínima ao seu
estatuto de não domiciliado.
Palavras-chave: migrante; refugiado; vulnerabilidade, proteção inter-
nacional; igualdade.
Termos de indexação: migrante; refugiado; grupo desfavorecido;
direito humanitário; igualdade de oportunidades (Fonte: Unesco
Thesaurus).
Recibido: 28/03/2024 Revisado: 04/04/2024
Aceptado: 12/06/2024 Publicado en línea: 30/06/2024
1. introducción
La «vulnerabilidad» en un contexto de grupo social y jurídico es una
condición de riesgo en el que los derechos se ven violentados debido
a la raza, sexo, edad, barreras lingüísticas, lugar de origen, situación
económica, circunstancia cultural o política, entre otros. El derecho
peruano regula los grupos vulnerables que son objeto de protección
jurídica, pero está pendiente su articulación con el derecho migratorio.
Una persona migrante puede quedar fuera de las categorías de
protección legal que responden a las normas y a las leyes nacionales
determi nadas en un país en específico, lo que violenta sus derechos
humanos y la protección de carácter internacional. El principio
de igualdad en los impuestos puede corregir estas situaciones de
desprotección y asegurar que todos los ciudadanos paguen impuestos
sin discriminación, lo que es esencial en los tributos modernos.
Una de estas situaciones de inequidad en materia tributaria
está relacionada con el concepto de no domiciliado, que impone una
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tasa o alícuota del Impuesto a la Renta a refugiados y a migrantes sin
considerar su situación de vulnerabilidad.
Asimismo, la poca agilidad de las instituciones para generar la
documentación necesaria y la mínima articulación entre las institucio-
nes estatales perjudica y retrasa su integración en el campo laboral.
Si bien es cierto, se ha aceptado un progreso sustancial en las institu-
ciones del Estado respecto del tratamiento de personas migrantes y
refugiados, estos avances no son suficientes y no reflejan cambios
importantes en la sociedad, pues aún se perciben las necesidades y los
problemas que no han sido atendidos.
2. la teoría de la diScriMinación poSitiva en el
áMbito tributario
2.1. Vulnerabilidad y derecho migratorio
2.1.1. ¿Qué es la vulnerabilidad?
Encontramos conveniente la evaluación de las condiciones y las
caracte rísticas personales en cada caso en específico para determinar
con un grado de certeza que estamos frente a un grupo o persona
vulnerable que requiere de protección. Ruiz (2011) señala una
definición particular de vulnerabilidad, pues considera que «se asocia
sin duda a eventos críticos» (p. 67). De este modo, Ruiz ha considerado
pertinente encontrar elementos o un «estándar normativo» para llevar
a cabo una evaluación o medición del bienestar y de las condiciones de
la vulnerabilidad.
Por otro lado, Torres (2000) nos refiere que la vulnerabilidad está
relacionada con grupos que se encuentran en una situación de mayor
indefensión para poder hacer algún frente a determinados problemas
de la vida, porque no poseen los recursos necesarios para la satisfac-
ción de sus propias necesidades básicas. En ese contexto, es importante
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brindar protección a aquel grupo vulnerable que, según Pérez (2005),
debe ser especial y debe verse como «el interés y el trabajo por supe-
rar las condiciones de desigualdad que les impiden a los miembros
de estos grupos el ejercicio de sus derechos humanos y libertades
fundamentales en condición de igualdad con los demás» (p. 847).
Las personas en condición de vulnerabilidad pueden sufrir
discriminación en el intento de regular la situación en que se encuen-
tran, al toparse con barreras que les impiden el acceso a un orden
nacional. Por su parte, Pérez (2005) menciona que «sólo uno de los as-
pectos por los que un grupo vulnerable puede resultar afectado, pues-
to que de igual forma lo podrá ser por ausencia o ineficiencia en las
políticas públicas, por la falta de enfoques adecuados [...]» (p. 848).
De esta forma, considera que los Estados deben promover enfoques de
igualdad con el fin de no afectar a los grupos vulnerables.
El Perú mediante el Decreto Legislativo n.o 1603, publicado
el 21 de diciembre de 2023, en el Diario Oficial El Peruano, en su
exposición de motivos, refiere a las personas desaparecidas y a las
personas desaparecidas en situación de vulnerabilidad, y en su
artículo 5 ha establecido una definición para personas en situación de
vulnerabilidad, señalando textualmente:
Personas en situación de vulnerabilidad. - Personas que sufren
discriminación o situaciones de desprotección, entre ellas: niñas,
niños, adolescentes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad, desplazados, migrantes, mujeres víctimas de
violencia, integrantes de pueblos indígenas, personas LGBTIQ+,
situación de pobreza, entre otras personas que se encuentren en
esta situación.
De esta forma, el Estado peruano ha considerado qué personas
pueden ser catalogadas dentro de una situación de vulnerabilidad y ha
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incluido a los desplazados y a los migrantes. En el transcurso de dicha
norma no ha brindado más detalles o información sobre vulnerabilidad
o la situación de las personas; sin embargo, las sitúa dentro de un marco
especial de reconocimiento a una protección debido a su situación de
vulnerabilidad.
2.2. ¿Qué relevancia tiene la vulnerabilidad para el derecho?
Dentro de la sociedad se encuentran grupos en situación de vul-
nerabilidad que requieren de la protección que brinda el derecho.
Reinterpretando a Kottow (2012), el autor nos menciona que es una
necesidad generar algún instrumento jurídico y político para poder
enfrentar aquellas vulneraciones que sufren inevitablemente las perso-
nas en el desarrollo de sus vidas, pues resulta que se deberá considerar
el fortalecimiento de la capacidad propia de las personas contra los
daños para que puedan adquirir instrumentos que les permitan obtener
seguridad para afrontar los daños. Esto guarda relación con lo referido
por Feito (2007) al explicarnos el tipo de vulnerabilidad sociopolítica,
pues la vulnerabilidad deriva por pertenecer a un determinado grupo,
en el que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra debe
ser enfrentada. Asimismo, afirma Kottow que la universalidad de los
derechos humanos respon de al llamado de la igualdad y la libertad.
Todo instrumento jurídico o político permite fomentar la necesidad
de determinadas condiciones para la protección del ser humano en
condición de vulnerabilidad.
Por su parte, Coromoto et al. (2019) han referido que dentro del
ámbito jurídico y de la sociedad se encuentran como soportes la igual-
dad y la dignidad humana, ello en un contexto donde la desigualdad
de los derechos ha sido la causa de muchas desavenencias en la historia
por lo que el sistema jurídico salvaguarda los derechos humanos a nivel
nacional e internacional, en búsqueda de una igualdad de condiciones
que permita a las personas gozar de sus derechos en sociedad.
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2.3. ¿Relación entre vulnerabilidad y derecho migratorio?
Las personas migrantes que se desplazan de su lugar de origen o
vivienda habitual hacia otro lugar por graves motivos o por un temor
fundado quedan apartados de la protección del lugar que dejan,
debido a que se someten a un constante tránsito. Se enfrentan a
situaciones de vulnerabilidad durante su recorrido migratorio, están
sometidas a diversos peligros y son víctimas de engaños, de robos, de
detenciones arbitrarias, de violaciones, de trata de personas, de falta
de dinero y de escases de comida; asimismo, las mujeres, niños, niñas
y personas LGTBIQ+ o con discapacidades son poblaciones aún más
vulnerables que se vuelven más propensas a violaciones, convirtiéndose
en los miembros más débiles de un grupo y asumiendo un rol de
vulnerabilidad.
Al respecto, la agencia de la ONU para los Refugiados, ACNUR
(2017) ha mencionado que las personas migrantes pueden hallarse en
situación de vulnerabilidad por diversas razones. Por ello, la ACNUR
ha considerado establecer dos categorías de vulnerabilidad para las
personas migrantes. La primera categoría señala que los migrantes
pueden estar ante una «vulnerabilidad situacional» que es «derivada
de las condiciones en las que se produce el desplazamiento o de las
condiciones en el país de migración». Dicha vulnerabilidad referida
por la ACNUR se centra en las condiciones de irregularidad a las
que se ven expuestos los migrantes en sus rutas terrestres que atra-
viesan para llegar a su lugar de destino, la falta de documentos, la
diferencia de idiomas o de culturas impiden la adaptación y refuerzan
la discriminación de estos grupos migratorios, los cuales se ven en
situación de riesgo.
Por otro lado, hay una segunda categoría en la que los migrantes
pueden estar ante una «vulnerabilidad individual», que está estrecha-
mente «relacionada con determinadas características o circunstancias
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individuales» que sitúan a una persona en un riesgo en particular.
Como bien lo considera la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la situación de vulne-
rabilidad es la que permite el acceso a diversas violaciones de los
derechos humanos, que es el resultado de las diversas formas de
manifestación de la discriminación, de la desigualdad y de las
dinámicas estructurales y sociales, que se entrelazan y guían niveles
de poder que merman los derechos.
2.4. ¿Cuál es la relación entre vulnerabilidad e igualdad?
Dentro del sistema tributario y sobre todo dentro de un Estado que
reviste un Estado de Derecho se contempla el principio de igualdad.
Por ejemplo, el principio de igualdad en los impuestos asegura que
todos los ciudadanos paguen impuestos sin discriminación.
El propósito fundamental de la igualdad en el sistema tributario
es garantizar un trato justo en la administración y la justicia fiscal,
lo que facilita que los contribuyentes acepten el pago de impuestos.
La igualdad «tiene por objeto definir las condiciones de funcio-
namiento imparcial de la justicia y la administración, para que actúen
conforme a la norma evitando la arbitrariedad. [...] supone tratar de
la misma manera a los que están en análoga situación» (Bonell, 2005,
p. 185). La igualdad tributaria tiene un mensaje de trasfondo, puesto
que «el principio de igualdad en el ámbito fiscal contiene un mandato
de desigualdad o diferenciación consistente en tratar de manera desigual
situaciones efectivamente desiguales con la finalidad de conseguir
aquella igualdad real o promocional» (Bonell, 2005, p. 188).
En la historia constitucional del Estado peruano, el principio
de igualdad y no discriminación ha primado en las constituciones.
Estas han guiado la legislación del Estado con impacto en el
concepto de igualdad tributaria. Asimismo, «el principio de igualdad
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implica la exclusión de todo trato desigual que no pueda justificarse
constitucionalmente» (Brito, 2005, p. 139).
Dentro del sistema legal y financiero, los principios constitu-
cionales justifican normas aplicables a todos los ciudadanos. En este
contexto, el principio de igualdad se considera fundamental en un
sistema tributario, ya que asegura la justicia al establecer impuestos en
la sociedad. La igualdad en impuestos garantiza un sistema equitativo
en la distribución de la carga tributaria para todos los contribuyentes,
basándose en su capacidad económica para determinar su contribución
de manera proporcional.
El principio de igualdad y el deber de contribuir se han desarro-
llado en el constitucionalismo de cada país, pues el principio de
igualdad ha brindado inspiración al sistema tributario. Asimismo,
si bien «el principio de igualdad se opone a la discriminación en el
tratamiento tributario de situaciones que pueden considerase iguales;
no obstante, permite que la ley establezca un trato desigual si se funda
este en criterios objetivos y suficientemente razonables» (Martínez,
2016, p. 180).
2.5. La discriminación positiva desde la jurisprudencia
constitucional
La acción positiva «tiene como fin el superar [...] las condiciones
concretas que imposibilitan el logro efectivo de la igualdad, otorgando
beneficios a aquellas personas que [...] han sido desfavorecidos [...],
dando mayores posibilidades y oportunidades de acceso a los derechos»
(Navarro 2017, p. 112). Asimismo, la acción positiva puede trascender
a otras esferas como la disparidad salarial, el uso del lenguaje, la
desigualdad de género, la homosexualidad y a todo grupo vulnerable
que se encuentre en una situación de inferioridad frente a otro y que
requiera de una equidad real para llegar al desarrollo.
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Las ventajas de la aplicación de la discriminación positiva per-
mitirían destruir estereotipos, equiparar roles y mejorar las condiciones
de vida de grupos excluidos. Al respecto, Asti et al. (2014) refieren que:
Las acciones positivas, específicamente las de discriminación
positiva, están orientadas a establecer políticas públicas desti-
nadas a dar un trato preferencial a un grupo social específico,
una minoría o un grupo que ha sido objeto de discriminación,
en relación con el acceso o distribución de ciertos recursos o
servicios, así como el acceso a activos específicos, con el fin de
restablecer la igualdad de estos en la sociedad. (p. 1)
La discriminación positiva cumple un rol importante en el
desarrollo de la igualdad, siendo que se puede considerar como un
instrumento que buscará la reducción de desigualdades en los dife-
rentes grupos dentro de la sociedad. «Pretende [...] garantizar a los
miembros de los grupos con desventaja una verdadera igualdad de
oportunidades. [...], supone, más que un tratamiento diferenciado, la
instauración de un verdadero trato preferente» (Urteaga, 2009, p. 181).
La acción que conlleva a «discriminar positivamente» es la de
tratar de una forma diferente a aquellas personas que son diferentes,
tomándose en consideración las desigualdades de las situaciones en
las que se puedan encontrar estas personas y al respecto tratar de
reducir las desigualdades. «que la expresión no se refiere a una técnica
en particular, sino que designa a un objetivo político en general: la
integración de las personas inmigrantes, de las minorías étnicas, de las
mujeres, de los jóvenes o de los discapacitados» (Urteaga, 2009, p. 18).
Consideramos que el principio de igualdad y la discriminación
positiva buscan reducir las desigualdades entre los diferentes grupos
sociales tratando de promover mayor igualdad en las oportunidades.
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Al respecto, Urteaga (2009), haciendo referencia al Tratado de
Ámsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea,
los tratados constitutivos de las comunidades europeas y determinados
actos conexos, refiere que:
La discriminación positiva aparece, [...] como un instrumento
de lucha contra las discriminaciones [...] defiende el respeto
del principio de igualdad de tratamiento entre los sexos, ha
acabado admitiendo explícitamente la validez de las medidas
de discriminación positiva. [...] Además [...], plantean que
este puede ser insuficiente para garantizar la plena igualdad y
autorizan los Estados miembros a mantener o aprobar medidas
específicas destinadas a prevenir o a compensar desventajas
imputables a la discriminación. (p. 187)
Mediante la discriminación positiva se instauran prácticas
para la reducción de la discriminación que se presentan en grupos
o personas vulnerables por sus propias características personales o
por las condiciones en que se encuentran, lo que permitirá establecer
una igualdad social. Urteaga (2009) menciona que «en el derecho
internacional como en las legislaciones nacionales, la discriminación
positiva es el instrumento clave de una política de reducción de las
desigualdades entre los diferentes grupos sociales» (p. 181), por lo que
el objetivo de aplicar la discriminación positiva es fomentar la igual-
dad o dotar de herramientas para que un grupo en desventaja pueda
conseguir oportunidades para enfrentar las barreras que se encuentra
para ser considerado como vulnerable.
Respecto de la legislación peruana, en específico, cabe
preguntarse si nuestro actual sistema jurídico tributario contempla las
condiciones de vulnerabilidad entre sus contribuyentes, en este
caso para personas naturales no domiciliadas por su condición de
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migrantes, y si cabe la propuesta de una discriminación positiva en esta
materia. La presente investigación encuentra sus cimientos en la teoría
de la discriminación positiva, o también denominada acción positiva,
para poder ser aplicada la Ley del Impuesto a la Renta respecto de
personas no domiciliadas y domiciliadas; artículos 7 y 8 de la Ley del
Impuesto a la Renta y artículo 4 del Reglamento de la Ley del Impuesto
a la Renta.
Al respecto, «la SUNAT podría establecer un procedimiento
que le permita verificar la condición de refugiados, solicitantes de
refugio o de calidad migratoria humanitaria de ciertas personas; y, con
ello permitirles acceder al régimen de personas domiciliadas a efectos
de la LIR» (OIM - IPPDH, 2020). Así, nuestro sistema jurídico no ha
sido ajeno a la reflexión acerca de la «discriminación positiva». Bernal
- Triviño (2021) refiere que la discriminación positiva «son acciones
dirigidas a reducir prácticas de discriminación en contra de colectivos
excluidos y marginados. Su función es la de corregir una desigualdad».
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Sentencia recaída en el expediente n.o 0048-2004-PI/TC, respecto
de la discriminación positiva en su considerando 63, refiere que:
debe tenerse en consideración que el Estado en algunas opor-
tunidades promueve el trato diferenciado de un determinado
grupo social, otorgándole ventajas, incentivos o, en general,
tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina cons-
titucional se conoce como «discriminación o acción positiva
affirmative action». La finalidad de esta acción afirmativa no es
otra que compensar jurídicamente a grupos marginados econó-
mica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos
puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado. (p. 28)
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Se pretende conseguir que la afectación tributaria no sea gravosa
para el contribuyente, teniendo en cuenta que se está aplicando la con-
fiscatoriedad a un sector de la población en estado de vulnerabilidad.
3. trataMiento tributario de loS refugiadoS en el
perú
Una persona extranjera no domiciliada, que es un trabajador de-
pendiente, está obligada a la retención del 30 % sobre su renta neta
mensual, a razón de que esta persona tiene la condición de no
domiciliada; sin embargo, no se analiza más a fondo la situación econó-
mica, social y de vulnerabilidad en la que puede estar dicha persona.
3.1. Marco normativo internacional de los refugiados
Dentro del marco normativo internacional de la protección de los
refugiados consta el derecho internacional de los refugiados, el derecho
internacional de los derechos humanos y, en ciertas circunstancias, el
derecho internacional humanitario y el derecho internacional penal.
3.1.1. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951
La Convención de 1951 nos permite comprender el porqué de
la necesidad de reconocimiento y de protección de un refugiado,
dado que la condición de refugiado es de carácter universal y su
reconocimiento es un derecho en cualquier país. Por lo tanto, el Perú
no debe ser ajeno a lo que se menciona en la Convención de 1951; ante
ello, nace nuestro interés por exponer lo que consideramos esencial de
la Convención y lo que debería ser aplicado en las normas nacionales
en materia de refugiados o que indirectamente afecte a refugiados.
3.1.2. Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados
La Convención de 1951 y su Protocolo de 1967 son la base del derecho
internacional de los refugiados y los únicos tratados universales que
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definen un régimen legal específico para las personas que requieran
de protección internacional. Desde la perspectiva de un refugiado, el
reconocimiento como refugiado de la Convención de 1951 lo coloca
en una situación más favorable, además de ser una garantía contra la
devolución (refoulement) (ACNUR, 2005a, p. 11).
En la misma línea, con el Protocolo de 1967 se da un carácter
universal a los preceptos de la Convención de 1951 al eliminar las
limitaciones geográficas y de temporalidad, que esta convención
tenía al estar dirigida a que solo los europeos que se convirtieron en
refugiados antes del primero de enero de 1951 podían solicitar asilo.
La limitación temporal queda retirada formalmente por el Protocolo
de 1967 y la limitación geográfica fue desechada por la mayoría de los
Estados que reconocen ambos instrumentos (Convención de 1951 y
su Protocolo de 1967), constituyendo de esta manera la universalidad
de los preceptos de la Convención.
El Protocolo de 1967 reconoce los preceptos y cómo estos se
deben aplicar según lo indica la Convención de 1951. Es importante
mencionar que el Protocolo es un instrumento independiente al cual
los Estados pueden acceder sin ser parte de la Convención de 1951,
aunque, por lo general, los Estados ratifican ambos instrumentos
internacionales. Los Estados que son parte del Protocolo conciertan
aplicar las disposiciones de la Convención de 1951 a los refugiados
que cumplan con la definición que la Convención estipula, pero deja
de lado lo concerniente a las limitaciones geográficas o temporales de
la Convención (ACNUR, 2005a).
3.1.3. Convención de 1969 de la OUA (Organización para la
Unidad Africana)
La Convención de 1969 de la OUA aplica el término «refugiado»
a toda persona que a causa de una agresión exterior, de ocupación
o de dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben
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gravemente el orden público, en una parte o en la totalidad de su
país de origen, se ve obligada a abandonar su residencia habitual para
buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o nacionalidad.
Los Estados al ratificar la Convención de 1951 o el Protocolo de
1967 pueden decidir de manera expresa qué artículos de la Convención
no se van a aplicar. Sin embargo, la facultad de estas reservas no puede
darse con relación a disposiciones claves. Por ejemplo, no se podrá
hacer reserva sobre el artículo 1 que es el que define a un refugiado y
es esencial para la aplicación del derecho internacional del refugiado;
de igual manera, no es viable hacer una reserva del artículo 3 que trata
sobre la no discriminación basada en raza, religión o país de origen; y
el artículo 33 que manifiesta sobre el principio de no devolución.
3.1.4. Declaración de Cartagena
La Declaración de Cartagena permitió expandir el concepto de
refugiado para incluir a víctimas de violencia generalizada, que hayan
huido de sus países de origen porque su vida, seguridad o libertad
hayan sido amenazadas. Entiéndase por violencia generalizada a los
conflictos internos que puedan detonar en un Estado, la vulneración
masiva de derechos humanos, la agresión extranjera u otros contextos
que perturben gravemente el orden público.
3.1.5. ACNUR - Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados
Por otro lado, quienes brindan protección internacional (los Estados
y el ACNUR) encaran desafíos por garantizar que los esfuerzos para
coordinar y armonizar las políticas de asilo sean coherentes con las
obligaciones del derecho internacional de los refugiados, que los
gobiernos protejan a los refugiados en ambientes seguros (mantenien-
do el carácter humanitario del asilo) y más si se tienen campamentos
de refugiados en sus territorios. Los países de asilo que están en
proceso de desarrollo económico deben buscar los mecanismos de
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respuesta a los movimientos masivos de refugiados. Además, deben
encarar e incrementar el entendimiento y el uso efectivo de los
vínculos entre la protección de los individuos de conformidad con
el derecho internacional de los refugiados y su protección de acuerdo
con el derecho internacional de los derechos humanos (ACNUR,
2005a, p. 12).
3.2. Marco normativo nacional de los refugiados
3.2.1. Ley de Refugiados n.o 27891
Con la existencia del marco internacional que ampara el derecho de
los refugiados, se ha podido dar luces a la Ley del Refugiado n.o 27891
que es la fuente póstuma que rige en Perú sobre el derecho de los
refugiados. «La Ley del Refugiado consta de 36 artículos y está dedi-
cada exclusivamente a regular el tema de los refugiados, a diferencia
del Decreto Supremo n.o 001-85-RE que poseía 84 artículos y
regulaba tanto el otorgamiento de la condición de refugio como el
asilo» (Rubio, 2012, p. 444).
El artículo 3 de la Ley del Refugiado refiere la importancia de
la protección internacional, y ello es menester resaltar porque es la
propia normativa peruana quien reconoce y acepta una protección
internacional para las personas reconocidas como refugiadas.
3.2.2. Decreto Legislativo n.o 1350
La Organización Internacional para las Migraciones1 (OIM) menciona
que migrar es el acto de salir de un Estado con el propósito de asentarse
en otro. Los motivos que impulsan a las personas a salir de su país son
1 La Organización Internacional para las Migraciones es una organización intergubernamental
fundada en 1951 que se ocupa de la problemática de las migraciones. Asociada desde septiembre
de 2016 a las Naciones Unidas, cuenta con presencia en más de 100 países y con 165 Estados
miembros. La OIM cuenta con una estructura descentralizada lo cual le permite adquirir
capacidad para ejecutar una gran cantidad de proyectos a petición de sus Estados miembros.
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diferentes; podrían considerarse la búsqueda de mejores condiciones
de vida, de ofertas de trabajo, de estudios, motivos de reencontrarse
con la familia o simplemente por el afán de iniciar una aventura en
un lugar nuevo. Sin embargo, nos referimos a la migración forzada
cuando una persona puede verse o sentirse obligada a salir de su país
de origen o nacionalidad por poseer temor (fundado), dado porque
su seguridad o libertad se han visto en peligro o se verían en peligro
por ser víctima de violencia generalizada o de un conflicto armado,
o frente a un desastre o catástrofe climática (terremotos, huracanes,
contaminación ambiental).
En el capítulo II del Decreto Legislativo n.o 1350 se refiere al
asilo y al refugio. En su artículo 39.1, menciona que el asilo y el re-
fugio son estatutos jurídicos otorgados por el Estado peruano para la
protección de sus titulares. Los solicitantes de estos estatutos jurídicos
no requieren visa ni calidad migratoria para su admisión y permanen-
cia en el territorio peruano. Asimismo, menciona que al asilado y al
refugiado les son aplicables las disposiciones contenidas en las normas
o en los instrumentos internacionales de los que el Perú es parte, según
manda la materia migratoria.
Además, el D. L. de Migraciones reconoce al Ministerio de
Relaciones Exteriores, la Constitución Política del Perú, las leyes, y
los Tratados y Convenios Internacionales de los que el Perú es parte
como los que podrán reconocer el estatuto de asilo o refugiado a los
extranjeros que lo soliciten y de igual manera podrán determinar la
pérdida de este estatuto.
El 15 de febrero de 2023 se publicó la Ley n.o 31685, que
incorporó el numeral 11.3 al artículo 11 del Decreto Legislativo
n.o 1350 con el fin de garantizar la protección a migrantes víctimas de
violencia en situación de vulnerabilidad. El objeto de esta modificación
fue el de garantizar protección a las mujeres migrantes con hijas e
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hijos que sean víctimas de violencia familiar y sexual, víctimas de trata
de personas y tráfico ilícito de migrantes, siempre y cuando no sean
responsables de dicha situación de vulnerabilidad.
Al respecto podemos afirmar lo siguiente: (a) nuestro sistema
jurídico reconoce el contexto del grupo social y jurídico, en condición
de riesgo de que sus derechos se vean violentados, y considera las
condiciones y las características específicas que requieren de protección;
(b) nuestro sistema jurídico reconoce a ciertas personas que toman la
decisión de desplazarse de su lugar de origen o vivienda habitual hacia
un lugar desconocido, sin protección legal; (c) nuestro sistema jurídico
considera situaciones de acción positiva para superar los obstáculos
y las condiciones concretas que imposibilitan el logro efectivo de la
igualdad, y otorga beneficios a aquellas personas que en la realidad
habían sido desfavorecidas.
4. rÉgiMen tributario aplicable a refugiadoS
4.1. Condición de domiciliado
El Derecho Tributario peruano elabora su propio concepto de
domicilio, alejado del concepto construido por las normas del derecho
común. El sistema tributario peruano cimienta el descuento del
30 % bajo el concepto de no domiciliados en una concepción basada
en que los extranjeros son fuente generadora de ingresos e inversiones
en el país y, por ende, cuentan con las posibilidades económicas para
cumplir con el correspondiente descuento, pues está pensado en que
si un extranjero viene a enriquecerse en territorio nacional deberá
contribuir al fisco como retribución.
Como base legal, el artículo 56 de la Ley del Impuesto a la
Renta, sobre las retenciones para no domiciliados, menciona que las
personas o entidades que paguen a no domiciliados rentas de fuente
peruana de cualquier naturaleza deberán retener y abonar al fisco
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con carácter definitivo el impuesto a la renta dentro de los plazos
previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodi-
cidad mensual.
Los artículos 7 y 8 de la Ley del Impuesto a la Renta y artículo
4 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta considera personas
«naturales no domiciliadas a las personas de nacionalidad extranjera
que no hayan residido o permanecido en el país durante un periodo de
dos años o más en forma continuada». La condición de no domiciliado
es diferente para las personas naturales jurídicas. Según la base legal
del artículo 7 de la Ley del Impuesto a la Renta y el artículo 4 del
Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, a las personas naturales
se las considera no domiciliadas cuando son de nacionalidad extranjera
que no han tenido una residencia en el país por más de 183 días
calendario durante un periodo cualquiera de 12 meses.
Al respecto, consideramos que un tratamiento diferenciado en
materia tributaria para las personas no domiciliadas en situación de
vulnerabilidad sería compatible con lo desarrollado por el principio
de igualdad y no discriminación, conteniendo aun reconocimiento
constitucional. Asimismo, se podría pretender considerar a la discri-
minación positiva dentro de estos grupos vulnerables, ya que tendría
una incidencia favorable, debido que no sería gravosa la afectación
tributaria y se cumpliría de igual manera con las condiciones de un
domiciliado.
5. áMbito de actuación econóMica
5.1. Laboral
Respecto del ámbito laboral, para el año 2019, la población migrante
trabajadora asalariada no poseía un contrato laboral; por ende, sus
derechos laborales no estaban garantizados. «La población venezolana
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que reside en nuestro país, se encuentra ocupada en la economía infor-
mal en puestos de trabajo sin contrato laboral ni acceso a la protección
social o a la seguridad social» (INEI y otros, 2019).
La informalidad en la que se ve sumergida la población migran-
te, en su mayoría ciudadanos venezolanos, es ocasionada por diversos
factores que contribuyen a su afianzamiento. Uno de ellos es el trata-
miento tributario al que se enfrentan las personas no domiciliadas y
vulnerables en Perú; el rol que juega la tributación se puede centrar en
cómo la política fiscal promueve o socava los objetivos de la política
comercial pertinente que se gesta en el territorio peruano. Al respecto,
una investigación patrocinada por la Universidad Antonio Ruiz de
Montoya y otros, Koechlin et al. (2019), refieren que:
Se debe considerar que la inmigración venezolana a Perú es un
fenómeno desordenado y abrupto [...] escapa de una situación
de crisis económica y se ve obligada a generar ingresos en un
país que tiene un mercado de trabajo altamente informal. [...].
Al igual que los trabajadores peruanos, los inmigrantes venezo-
lanos han encontrado mayoritariamente formas de insertarse en
el mercado de trabajo. (p. 30)
5.2. Empresarial
En la sociedad peruana, se observa un creciente movimiento empresa-
rial, comúnmente conocido como «emprendedor». Cuando las personas
no encuentran empleo formal con contrato, seguro de vida y otros
beneficios, buscan alternativas para alcanzar estabilidad económica.
Este fenómeno surge como respuesta a la necesidad de muchas
familias y los migrantes no son ajenos a esta forma de superación.
A pesar del esfuerzo que dedican a sus emprendimientos, muchos
siguen operando en la informalidad. Esto se debe a que, en muchos
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casos, no han formalizado sus negocios como empresas, carecen de
Registro Único de Contribuyente (RUC), no emiten recibos y no han
optado por un régimen tributario como el Nuevo Régimen Único
Simplificado (NRUS), Régimen Especial de Renta (RER), Régimen
MYPE Tributario (RMT) o Régimen General (RG), lo cual es necesario
para cumplir con las obligaciones tributarias al iniciar un negocio.
El Informe n.o 053-2018-SUNAT/7T0000, de fecha 18 de
mayo de 2018, ha concluido que un ciudadano venezolano que ha
obtenido el PTP y es titular de una empresa unipersonal establecida
en el país puede acogerse al NRUS para realizar actividades
empresariales y de oficio, a pesar de que no haya superado los 183
días de permanencia en el país. Sin embargo, dicho informe carece a
la fecha de una actualización, toda vez que el PTP ha sido sustituido
por el CPP (Carné de permiso temporal de permanencia) y solo abarca
a la población venezolana sin considerar que la población migrante
contempla diversas nacionalidades.
Sería pertinente preguntarnos si a la fecha una persona migrante
puede acogerse al NRUS al haber obtenido su CPP, y si habrá algún
tipo de condicionamiento por su nacionalidad, considerando que
continúa el criterio de que la persona sea titular de una empresa
unipersonal establecida en el país y que no necesariamente se cumpla
con los 183 días de permanencia.
6. reglaMentacioneS tributariaS
El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado
por el Decreto Supremo n.o 179-2004-EF cuenta con su reglamento
aprobado por el Decreto Supremo n.o 122-94-EF. Pero la contribución
que realizan los migrantes y refugiados no domiciliados no es desde la
igualdad, sino desde la obligatoriedad, lo que atenta contra la persona
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porque se encuentran en una vul nerabilidad en particularidad y se
hallan en la necesidad de un trato especial que se diseñe acorde con
su situación en particular. Si bien es cierto que la ley debería ser igual
para todos, también es cierto que la ley se basa en principios y criterios
recogidos por el legislador que responden a la necesidad de la sociedad.
Por otro lado, podemos ver que si una persona migrante o
refugiada decide iniciar un negocio o realizar actividades comerciales
en Perú, estará sujeta a las regulaciones fiscales y tributarias aplicables
para los empresarios en el país. Esto incluye el pago de impuestos sobre
ganancias y otros requisitos tributarios. No se pretende exonerar a un
migrante o refugiado de toda obligación tributaria a la que pueda
estar sujeto un nacional. En el presente análisis se entiende que un
Estado requiere de los impuestos y las deducciones que el fisco, a través
de la SUNAT, pueda ejercer respecto de su rol de confiscatoriedad;
sin embargo, consideramos que la norma debe estar acorde con la
necesidad de la población, que requiere de su intervención para lograr un
bienestar tributario, por ejemplo, para facilitar una reinserción laboral.
Los migrantes y los refugiados que habitan en Perú se vuelven
parte de la población nacional y del Estado peruano; ante ello generan
hechos sociales que son obligación del Estado peruano afrontar cuando
estos repercuten a gran escala en la sociedad.
7. concluSioneS
De conformidad con la Convención sobre el Estatuto de los Refugia-
dos de 1951, el Protocolo de 1967 y la Ley de Refugiados n.o 27891,
las personas que por temor de persecución han huido de su país de
origen merecen protección en el marco de las posibilidades del país
de acogida, como un principio jurídico general entre los Estados,
acorde con la necesidad del refugiado, hasta que supere las condiciones
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de vulnerabilidad y pueda adaptarse a la nueva sociedad de manera
igualitaria.
La condición de domicilio del Impuesto a la Renta en el Perú
influye en la forma de cumplimiento de obligaciones tributarias.
Los artículos 7, 8 y 56 de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR) en
concordancia con el artículo 4 del Reglamento LIR, para el caso de
contribuyentes no domiciliados, establecen la obligación de retención
al fisco con carácter definitivo si no han residido o permanecido en el
país. La condición de no domiciliado del refugiado se ve impactada
tributariamente, de forma negativa, especialmente en el caso del
Impuesto a la Renta de cuarta y quinta categoría como no domiciliados,
por lo cual se produce una retención del 30 % del importe a pagar por
el servicio brindado o del total del sueldo mensual según corresponda.
A través del concepto de discriminación positiva se busca
justificar la implementación de políticas públicas orientadas a otorgar
un trato preferencial a un grupo social específico, en este caso, a los
migrantes y refugiados que son afectados por la retención del 30 %
de su remuneración mínima vital debido a su condición de no
domiciliados. Esto les permitiría acceder a recursos y servicios para
establecer una mayor igualdad en la sociedad.
Los derechos humanos de los migrantes deben revestir de una
protección nacional e internacional de conformidad con el análisis en
particularidad de la situación de vulnerabilidad específica en que se
halle la persona migrante. Los Estados deben asociarse para garantizar
los derechos de las personas migrantes, los cuales son universales y no
están limitados por territorios ni restringidos por nacionalidades; las
personas en condición de desplazamiento deben acceder a la protección
de sus derechos, y para ello es necesario brindarles garantías de fácil y
oportuno acceso.
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de interés
La autora declara no tener conflicto de interés.
Contribución de autoría
Recojo de la información; análisis e interpretación de los datos;
estructura de la investigación; redacción, revisión y aprobación de la
versión final.
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Agradecimientos
La autora agradece los alcances brindados por Juan Carlos Meléndez
Calvo.
Biografía del autor
Melannie Soila Echevarría Rojas es bachiller en Derecho por la
Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Durante cuatro años ha
venido desempeñando funciones en la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte en los juzgados de investigación preparatoria y en la
Primera Sala Penal de Apelaciones. Su sueño y anhelo como joven
investigadora es publicar estudios que contribuyan con el progreso de
las disciplinas jurídicas.
Correspondencia
mechevarriar@pj.gob.pe
