Llapanchikpaq: Justicia - ISSN: 2709-6491 (En línea)
Vol. 7, n.° 10, enero-junio, 2025, 233-265
DOI: https://doi.org/10.51197/lj.v7i10.1196
La entrevista única de la víctima en el proceso penal: su correcta actuación e incorporación para evitar una doble victimización
The Single Interview of the Victim in Criminal Proceedings: Proper Implementation and Integration to Prevemt Victimization
A entrevista única da vítima no processo penal: sua correta atuação e incorporação para evitar uma dupla vitimização
Diego Augusto Tabraj Flores
Corte Superior de Justicia de Lima Sur
(Lima, Perú)
Contacto: dtabraj@pj.gob.pe
https://orcid.org/0009-0004-0278-4969
RESUMEN
Ser víctima en un proceso penal no solo supone una afectación en el bien jurídico del cual se es titular, sino también un impacto negativo por la acción padecida, que se podría traducir en un descontento social o emocional que no desaparecerá de manera inmediata. Por ello mismo, cuando se pretende obtener la versión en las primeras fases de averiguación del hecho delictivo, debe de actuarse con la mayor prudencia posible, sobre todo con personas que requieran de un mayor estado de protección, como menores de edad y mujeres, y frente a delitos que signifiquen un mayor menoscabo en su integridad, como violaciones sexuales. Es sobre ello que versará el presente estudio, específicamente en la forma adecuada de obtener la entrevista única de la víctima en un proceso penal, analizando las categorías dogmáticas, la legislación cambiante y la jurisprudencia existente para evitar en la menor medida posible victimizaciones reiteradas.
Palabras clave: víctima; victimología, victidogmática; revictimización; entrevista única; cámara Gesell; prueba anticipada; prueba preconstituida.
ABSTRACT
Being a victim in a criminal proceeding not only involves harm to a protected legal interest but also causes a negative impact from the suffered offense, which can translate into emotional or social distress that does not fade immediately. For this reason, when the victim's statement is sought during the initial stages of the criminal investigation, it must be obtained with the utmost care. This becomes even more crucial when dealing with individuals who require greater protection, such as minors and women, especially in cases involving severe harm to their integrity, such as sexual assault. This study focuses on the proper way to conduct the single interview of the victim in criminal proceedings, analyzing doctrinal categories, evolving legislation, and existing case law, with the aim of minimizing repeated victimizations as much as possible.
Keywords: victim; victimology; victim dogmatics; revictimization; single interview; Gesell chamber; early testimony; pre-constituted evidence.
RESUMO
Ser vítima em um processo penal não supõe apenas uma afetação do bem jurídico do qual se é titular, mas também um impacto negativo pela ação sofrida que pode se traduzir em descontentamento social ou emocional que não desaparecerá imediatamente. Por isso mesmo, quando se pretende obter sua versão nas primeiras fases da investigação do fato criminoso, deve-se agir com a maior prudência possível. Imaginemos que isso aconteça com pessoas que requerem um maior estado de proteção, como menores de idade e mulheres, e diante de crimes que significam um maior prejuízo à sua integridade, como violações sexuais. É sobre isso que versará o presente estudo, especificamente sobre a forma adequada de obter a entrevista única da vítima em um processo penal, analisando as categorias dogmáticas, a legislação em constante mudança e a jurisprudência existente para evitar, na medida do possível, vitimizações repetidas.
Palavras-chave: vítima; vitimologia, vitidogmática; revitimização; entrevista única; câmera Gesell; prova antecipada; prova pré-constituída.
Recibido: 02/04/2025 Revisado: 09/04/2025
Aceptado: 24/06/2025 Publicado en línea: 30/06/2025
1. INTRODUCCIÓN
La entrevista única de la víctima en los procesos por delitos contra la libertad sexual o aquellos donde su integridad ha sufrido un menoscabo especial ha sido objeto de una serie de tratamientos y modificaciones respecto de su obtención y eventual valoración; desde cada ordenamiento procesal penal vigente en su momento hasta nuevas reglas y normas en razón a la especial protección de este tipo de víctimas por la naturaleza del hecho padecido. Actualmente, el criterio establecido es aquel que prohíbe la revictimización, pero este tampoco parece estar totalmente despojado de eventualidades, pues pretendiendo reivindicar o suprimir su vigencia, han hecho surgir discusiones respecto de la entidad por la declaración obtenida para ser considerada prueba válida o no.
No cabe duda de que una reiterada victimización no es acorde con los principios que velan por una adecuada protección de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual ni tampoco de personas mayores en estado de especial vulnerabilidad a causa de eventos similares. Muchas veces la ausencia de criterios de uniformidad respecto de la correcta obtención de la declaración de las víctimas, la falta de preparación en algunos operadores jurídicos o la carencia de los medios logísticos necesarios hacen que el principio de no revictimización pierda eficacia.
A raíz de la entrada en vigencia de la Ley n.º 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, la declaración de la víctima en un proceso penal ha adquirido un mayor relieve, aunque anteriormente ya hubo un relativo énfasis en poner atención sobre ello. Desde la publicación de la citada norma, la regulación sobre su correcta obtención se ha convertido en un imperativo legal; desde ahí, han surgido diversos pronunciamientos jurisprudenciales para intentar delimitar la interpretación correcta de las leyes penales en armonía con la ley mencionada a la par de sus posteriores modificaciones, pero, aun así, existen escenarios donde no ha calado correctamente esta interpretación o simplemente no existen las condiciones para que así sea.
En ese sentido, el objetivo del presente artículo consiste en identificar aquellos problemas que impiden una correcta actuación e incorporación de la entrevista única de la víctima en un proceso penal con la finalidad de evitar cualquier forma de revictimización, teniendo en cuenta la evolución legislativa y jurisprudencial del asunto en cuestión y de ese modo plantear soluciones o buscar alguna forma de atenuar su impacto negativo. Comenzaremos por exponer los conceptos doctrinarios en relación con la víctima como categoría dogmática en el derecho penal, el marco teórico y legal de la revictimización, así como su desarrollo jurisprudencial, desde los aspectos ideológicos que se han venido consolidando en procura de establecer una especial protección de las víctimas de violencia sexual u otra clase de violencia relevante respecto de su condición para finalmente detectar los problemas principales, plantear soluciones y establecer las conclusiones respectivas.
2. LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
La evolución histórica de la criminología se ha caracterizado por tener protagonistas antagónicamente encontrados. Los primeros estudios, por lo general, han centrado su atención sobre el delincuente, convirtiéndose en uno de los enfoques principales de esta rama, ello en razón a que, inicialmente, imperaban «las teorías patológicas de la criminalidad, es decir, aquellas que se basan en las características biológicas y psicológicas que diferenciarían a los sujetos “criminales” de los individuos “normales”» (Barata, 1986, p. 21).1 Empero, con el paso del tiempo, la preocupación por la víctima como parte fundamental de una acción criminosa ha adquirido bastante relevancia al punto de erigirse, o pretender hacerlo, como una ciencia autónoma.
No obstante, estas concepciones no pueden ir desvinculadas plenamente del derecho penal en sí, ya que al tener como objeto de estudio el delito y sus consecuencias, la víctima o agraviado finalmente resulta un concepto relevante; sin embargo, para intentar hacer un deslinde con la criminología, como ciencia que engloba el estudio de la víctima, conviene precisar que:
El penalista se ocupa de temas parcialmente diversos y maneja un estilo de pensamiento muy diferente. Se preocupa por la igualdad formal y por la legalidad formal. En cambio, el criminólogo, se ocupa de la igualdad en la injusticia real, procura evitar todo lo posible la valoración del acto, así como la culpabilidad del autor y pretende prevenir, controlar y reconciliar más que castigar, más que «hacer justicia». (Beristain, 1996, p. 316)
Estos ámbitos de estudio en relación con la víctima podrían generar confusión en su entendimiento si es que se está considerando, primero, como parte del delito y sus consecuencias; o segundo, como parte del origen del delito y sus efectos. Sin embargo, su rol importante no solo surge en la criminología, que básicamente la concibe como una especie de sujeto afectado, sino también en las ciencias penales; aunque bajo esta perspectiva, de acuerdo con su ámbito de estudio, la víctima resulta ser concretamente el sujeto pasivo de una acción delictiva.
Al margen de ello, de adoptarse una posición «victimológica», no bastaría agotar el concepto de víctima con el de sujeto pasivo o sujeto afectado, sino en aquella entidad capaz de brindar la explicación suficiente del fenómeno delictivo a través de su estudio o enfoque.
Finalmente, conviene señalar que la definición de víctima con relación a un proceso penal se encuentra específicamente precisada en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad en cuyo artículo 5 se estableció que «se considera víctima toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico» (2008, p. 7). Este abordaje sintetiza el concepto de víctima desde una óptica de accesibilidad a los servicios de justicia en igualdad de condiciones como cualquier otra persona, lo cual también se relaciona perfectamente con la evitabilidad de acciones reiteradas en el tratamiento a la víctima por parte de los actores públicos que le pudieran generar afectación innecesaria.
2.1. La victimología y victidogmática como herramientas de protección
La victimología «es una disciplina emergente, parte de la Criminología, que a través de su desarrollo ha logrado en primer lugar posicionar al agraviado» (Mávila, 2020, p. 51). Afirmar ese sentido de pertenencia no resultaría ser algo plenamente correcto, ya que desde épocas anteriores ha existido una especie de independización de dicha disciplina, pues a decir de Neuman (1984) «la victimología es el estudio científico de las víctimas del delito» (p. 22). No obstante, al margen de dichas discusiones, el punto resaltante es la posición que ha adquirido la víctima a través de estos estudios.
Anteriormente, la víctima era el sujeto relegado en un proceso penal. Los científicos penales se enfocaban en explicar el delito y su sanción, mientras que los criminólogos se enfocaban en los delincuentes. Tales estudios no se han agotado, pero, ahora, comparten su importancia con los perjudicados del delito, a través de cuyo enfoque también pretenden explicar el fenómeno delictivo.
En efecto, la victimología tiende a revertir el fenómeno de neutralización de la víctima que había producido el derecho moderno, demostrando que no se trata de un mero objeto, neutro y pasivo, sino que un sujeto activo que contribuye decididamente en la génesis y ejecución del hecho criminal. (Santibáñez, 2005, p. 113)
Como muestra, en el desarrollo de la victimología han surgido estudios más especializados, pero que, a diferencia de lo anterior, han intentado, dogmáticamente, explicar el entendimiento del delito y los motivos de su perpetrador desde la posición de la víctima. Entre ellos se encuentran la «victidogmática», cuya relación con la «victimología» se resume en el siguiente sentido:
La victidogmática no cumple con el programa de la «nueva victimología», sino que continúa por los senderos marcados por las primeras investigaciones victimológicas, en el sentido de procurar modelos explicativos de la intervención de la víctima en la comisión del delito, intentando no prescindir de la víctima en la comprensión científica del delito y extraer conclusiones con relevancia penal ya que, según los principios victidogmáticos, la imposición de la pena al autor puede verse influida por la intervención de la víctima en cada caso, por haber promovido, facilitado o provocado el delito. (Ferreiro, 2005, p. 55)
Aunque muchos propulsores de la victidogmática han llegado al extremo de pretender concebir la intervención de la víctima en una acción criminosa como un supuesto de exclusión de responsabilidad en el delincuente, su justificación no encuentra suficiente sustento, salvo se traten de escenarios donde los delitos se cometan imprudentemente; pero, aun así, la postura determinante solo roza los límites de la atenuación punitiva.
En nuestro ordenamiento jurídico penal, no existen normas que impliquen esa atenuación por alguna forma de participación de la víctima que haya contribuido en la comisión del ilícito. Algunos podrían alegar sobre la existencia de los errores, de tipo y antijurídicos, sobre todo cuando se traten en delitos sexuales; pero la consecuencia de que estos errores surjan, no es porque la víctima lo hubiese provocado, pues, si hubiera sido así, simplemente la acción no sería delictiva por la existencia de un consentimiento previo.
Al margen de todo lo expuesto, estos estudios no hacen más que generar un espacio de mayor preocupación y estudio respecto de la interrelación de las víctimas con el delito y sus ejecutores, elevando su posición como protagonista del evento criminoso, lo cual, finalmente, coadyuva con un especial énfasis en abordar espacios donde uno de los fenómenos victimológicos tiende más a surgir: la revictimización.
2.2. El papel de la víctima en la jurisprudencia
Otro de los aspectos importantes respecto de la víctima es su concepción jurisprudencial, partiendo de que, en nuestro país, la atención central siempre ha estado más en el derecho penal que en la criminología, tal como se advierte de los pronunciamientos jurisprudenciales existentes. La víctima, en el proceso, solamente tenía ciertos derechos y márgenes de actuación que no involucraban una protección segura y adecuada a sus intereses. Este aspecto, generalmente, recién se asociaba a la etapa final o sentencia, pero desde un punto de vista patrimonial, cada condena se agotaba en fijar una reparación civil, más allá de reparaciones extrapatrimoniales que pudiesen subsanar consecuencias no monetarias. Podría entenderse que el dinero otorgado serviría justamente para eso, pero la garantía de su pago nunca ha existido ni la garantía de su cumplimiento por el penado.
No obstante, la reivindicación de la víctima en un proceso ha venido sobresaliendo y ello se puede denotar del Acuerdo Plenario n.° 04-2019, en cuyo fundamento decimonoveno se precisó que la nueva legislación vigente en materia procesal penal reconoció derechos propios a la víctima en un proceso penal, situándola como protagonista del mismo. Este pronunciamiento también le reconoce tres derechos fundamentales e inherentes a su condición: el derecho a la verdad, a la justicia y a una reparación integral (p. 7).
No cabe duda de que la víctima a través de la jurisprudencia penal ha estado divagando en un territorio oscuro, donde apenas era notada por los estudiosos del delito y el crimen para intentar entender sus objetos de estudios, pero no como categoría atendible de desarrollo autónomo; peor aún, padeciendo cierto grado de marginación en la práctica judicial, donde su actuación procesal y reparación se relegaba a aspectos de mero cumplimiento para evitar eventuales nulidades. Actualmente, la reivindicación de su posición se ha convertido en una cuestión preponderante, lo que se trasluce del desarrollo dogmático de su estudio y el reconocimiento efectivo de sus derechos y garantías.
3. LA VÍCTIMA FRENTE A LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL
Antiguamente, la posición de la víctima en un proceso penal por delitos de violencia sexual fue tratada como la de cualquier otro sujeto procesal; en realidad, los motivos para su diferenciación o tratamiento especial no eran significativos por el contexto ideológico preponderante. La necesidad de que ese trato especial se produzca recién tuvo aliciente con el surgimiento de estudios sobre las ideologías, perspectivas o enfoques de género. Por lo general, imperaba la concepción de que casi la totalidad de víctimas en un delito de violencia sexual eran mujeres, apreciación que es innegablemente falaz, pero, gracias a ello, se volteó la mirada para advertir que ese grupo de personas afectadas, al margen de su sexo, merecía una atención especial para evitar mayores sufrimientos de los ya padecidos.
No cabe duda de que la relegación y discriminación de la mujer, desde los inicios de la humanidad, ha sido el imperante camino, cuya superación progresiva aún sigue en desarrollo. Como ya indicamos, los delitos sexuales no solo involucran mujeres como víctimas, quizá representen un considerable porcentaje, pero su especial protección no se deriva de su condición biológica, sino de su vulnerabilidad. Posiblemente, la mayor cantidad de personas afectadas, al margen de su sexo, sean menores de edad, entre niños, niñas y adolescentes, y son estos grupos los que justifican en mayor medida la posición de mayor tutela.
3.1. El testimonio de la víctima frente a delitos de violencia sexual
3.1.1. Antecedentes legislativos
El antecedente más remoto que estableció un trato diferenciado con respecto a la declaración de la víctima se remonta al Código de Procedimientos Penales de 1940, en donde, inicialmente, se concibió la declaración como cualquier otra testimonial, lo cual resulta correcto, pues la víctima, al margen de ser la perjudicada por el delito, para fines procedimentales, es un testigo al haber percibido directamente el hecho delictivo. Sin embargo, recién a través de la Ley n.º 27055, publicada el 24 de enero de 1999, se añade a la regla un trato especial para menores de edad en casos de violencia sexual, disponiéndose que en su declaración tiene que estar presente un fiscal de familia. Esto implica, en cierto sentido, una mayor tutela respecto de este grupo de víctimas en su exposición frente a las autoridades para relatar hechos graves padecidos.
Al margen de ello, resulta más resaltante la modificación que se hizo a través de la misma Ley al Código de los Niños y Adolescentes, ya que se estableció expresamente como deber del Estado el de garantizar el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales con relación a eventos de violencia sexual.
Adicionalmente, mediante Ley n.º 27115, del 15 de mayo de 1999, se estableció un nuevo procedimiento respecto de algunos alcances para la tramitación de los procesos judiciales en delitos contra la libertad sexual, de entre los cuales, guarda relación con la deposición de la víctima, el deber de que los jueces y fiscales adopten las medidas necesarias para la actuación de pruebas teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima. Otra regla de observancia obligatoria fue la preservación de su identidad y su consentimiento para ser sometida a un examen médico legal.
3.1.2. La entrevista única
3.1.2.1. Antecedentes
La entrevista única surge como consecuencia del impacto en las víctimas por la forma tradicional de obtenerse su declaración, a la par que se replicaba el modelo adoptado en otros ordenamientos foráneos. El antecedente legislativo más próximo en nuestro país respecto de la entrada en vigor de la entrevista única como técnica de investigación se remonta a la resolución de la Fiscalía de la Nación n.° 1247- 2012-MP-FN, de fecha 22 de mayo de 2012, mediante la cual se dispuso la publicación del protocolo de «Guía de procedimiento para la entrevista única de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual».
No obstante, no fue a partir de esa fecha en que surgieron las entrevistas únicas, pues «su aplicación en Perú data del año 2008» (Palomino, 2021, p. 137) a través de las —en ese momento— novedosas «Cámaras Gesell» que se implementaron por primera vez en nuestro país. Sin embargo, no existen registros respecto de los dispositivos legales que permitieron su funcionamiento en ese entonces.2 El único registro es aquel que se alude en la guía antes señalada, donde se hizo mención del grupo de trabajo para la revisión y mejora de la «Guía de procedimiento de entrevista única».3 Entonces, entendemos que fue esta última guía la que autorizó la utilización de las primeras entrevistas únicas en nuestro país.
Posteriormente, la guía fue objeto de modificaciones hasta la entrada en vigencia de la Ley n.° 30364, en cuya virtud se publicó la «Guía del procedimiento de Entrevista Única a Víctimas, en el marco de la Ley n.° 30364, ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y, a niños y adolescentes varones víctimas de violencia», a través de la resolución de la Fiscalía de la Nación n.° 3963-2016-MP-FN. Esta guía es actualmente vigente respecto de la declaración de todas las víctimas de violencia.
Por su parte, el Poder Judicial, recién el 3 de julio de 2019, mediante Resolución Administrativa n.° 277-2019-CE-PJ, aprobó el «Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell», a través de su institución, con lo cual ya se consolidaría el procedimiento en todo nuestro ordenamiento respecto de la entrevista única de víctimas como forma de obtener su declaración en una investigación o proceso judicial por delitos sexuales.
3.1.2.2. Conceptualización
La entrevista única, en palabras propias de la «Guía del procedimiento de Entrevista Única a víctimas en el marco de la Ley 30364 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y, a niños y adolescentes varones víctimas de violencia», dice:
Es una diligencia de declaración testimonial, forma parte de la investigación y está dirigida a las personas víctimas de violencia. Se desarrolla en una sola sesión, con la intervención de los operadores que participan en el procedimiento, siendo el psicólogo quien lleva a cabo la entrevista. (p. 25)
Como se apreciará, esta diligencia no es de utilización exclusiva en delitos sexuales, sino en todos aquellos delitos que impliquen violencia en su ejecución, específicamente los tipos de violencia que ha concebido la Ley n.° 30364, dentro de los cuales se encuentra la violencia sexual, por lo que cualquier delito de carácter sexual implicará hacer uso de la entrevista como único medio para obtener la versión de la víctima respecto de los hechos en su agravio.
Ahora, resulta también importante hacer alusión a la «Cámara Gesell», definida como:
Una herramienta diseñada por el psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell con el objetivo de analizar la conducta infantil sin intermediación de adultos o interferencia de elementos que alteren el comportamiento natural. Es un ambiente dividido por una pared con un espejo de visión unidireccional que permite observar a la víctima sin que ésta lo advierta. (Palomino, 2021, p. 137)
Como sea, la entrevista única es en sí la herramienta de obtención de la declaración de la víctima, mientras que la cámara Gesell será el ambiente donde se desarrolle; todo ello con la finalidad de salvaguardar la integridad de la víctima y sobre todo evitar algún tipo de revictimización.
4. LA VICTIMIZACIÓN EN DELITOS SEXUALES
El padecimiento de un delito necesariamente dará lugar a la victimización, teniendo en cuenta que esta es concebida como el «acto o proceso de convertir a una persona en víctima por medio de la violación de derechos con actos deliberados, o involuntarios, que son dañosos» (Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, 2023). «La victimización supone para la persona que la sufre mucho más de lo que parece indicar a primera vista la aséptica expresión de lesión o peligro de un bien jurídico de cuya titularidad se disfruta» (Ferreiro, 2005, p. 143).
Partiendo de lo expuesto, un delito sexual dará lugar a la victimización, pero en mayor medida que en otros delitos, pues:
Tenemos que entender que no es lo mismo ser sujeto pasivo de un delito cualquiera que serlo de un delito contra la libertad sexual, así lo entiende el legislador cuando establece en el Código Penal un castigo con mayor dureza, incluso en ocasiones derivándose penas mayores que las del homicidio. El delito sexual tiene consecuencias psicológicas en la víctima, al afectar a una de las esferas más íntimas de la persona como es su sexualidad. (Donas, 2023, p. 41)
En efecto, las penas en delitos sexuales son de las más graves que contempla nuestro ordenamiento penal, gravedad que reside esencialmente en la magnitud de las consecuencias lesivas en la víctima, que pueden ser físicas, psicológicas, psíquicas, emocionales, conductuales, patrimoniales, entre otras. Esta victimización primaria cualificada no será la única que va a padecer la víctima, pues, después de denunciar el delito, todavía le espera un largo camino hasta lograr la averiguación total del hecho y eventual sanción de este.
4.1. La doble victimización o revictimización
Ese largo camino dará lugar a la apertura de nuevas victimizaciones, siendo la más próxima la originada por el sometimiento a los primeros actos de averiguación, lo cual consiste exactamente en la revictimización o victimización secundaria; así, «la victimización primaria deriva directamente del hecho delictivo; la secundaria, de la relación posterior, establecida entre la víctima y el sistema jurídico penal (policía, sistema judicial, etc.) o unos servicios sociales defectuosos» (Echeburúa, Corral y Amor, 2004, p. 234).
Esta victimización secundaria supone la denuncia o puesta en conocimiento del evento delictivo a las autoridades, pues, de lo contrario, el hecho solo se agotará en una victimización primaria que no sabemos cómo manejará la víctima. Podríamos suponer que, al denunciarse el evento, ya surge el manto protector del Estado para evitar que el afectado siga padeciendo las consecuencias del delito a través del tratamiento que se le brinde, pero en realidad no sucede así, pues más que un manto protector es un manto persecutor que lo que busca, primordialmente, es atrapar al delincuente y someterlo al proceso que derive o no en su sanción.
Es innegable esa realidad, y aunque se hayan generado procedimientos e instituciones para velar por la víctima, la orientación que han adquirido siempre será la de pretender acabar con el sufrimiento por el delito, sancionando efectivamente al presunto autor de este. Si el Estado se enfocara realmente en proteger a la víctima, desde que decide denunciar el hecho, reforzaría las acciones preventivas y reparadoras; pero, contrariamente a ello, sigue abundando la indiferencia y el abuso.
La revictimización o victimización secundaria, es decir, una nueva victimización hacia el ciudadano víctima es este caso, por los operadores del sistema penal, por el personal de hospitales, médicos, psicólogos, trabajadores sociales, constituyen no sólo un nuevo daño a la víctima del delito, sino que provoca un descreimiento, de parte de la víctima, en las instituciones, en la asistencia, en la justicia. En numerosos casos, esta doble victimización, implicará que la víctima sienta miedo, temor, y que abandone su colaboración en la investigación del delito. (Marchiori, 2007, p. 90)
Algunos operadores no muestran ningún tipo de empatía con las víctimas, a tal punto de presionarlas para que coadyuven con la averiguación del delito, lo cual, en vez de incentivo, funciona como medio de coacción que a la par de generar renuncia en la colaboración, provoca más daño sobre ellas mismas, pues «el maltrato institucional contribuye a agravar el daño psicológico de la víctima» (Echeburúa, de Corral y Amor, 2004, p. 234).
4.2. La condición de vulnerabilidad creada
Podríamos afirmar que la vulnerabilidad es una consecuencia directa de la revictimización, pero no necesariamente será así, pues no siempre habrá una respuesta estatal marcada por el descrédito, la indiferencia o el desinterés ante la denuncia de un hecho criminoso. Sin embargo, de suceder ello, lo que se genera es un padecimiento por el que transita la víctima y se asocia directamente con la confrontación que tendrá con las demás etapas del proceso que podrían surgir, especialmente con sus operadores. No obstante, para establecer una relación más clara, debemos delimitar el concepto de condición de vulnerabilidad:
Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnica y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. (Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, 2008, p. 5)
Este mismo documento precisa la condición de vulnerabilidad en personas víctimas de delitos, conceptualizándolas como:
Aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. (Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, 2008, p. 7)
Los textos antes descritos revelan esencialmente defectos de accesibilidad al sistema de justicia por cuestiones de orden subjetivo u objetivo, aunque, en realidad, la situación podría ser generada netamente por cuestiones circunstanciales, tanto es así que:
La mayor corrección de la denominación «persona en condición de vulnerabilidad» deriva de que con ella se está poniendo de manifiesto que lo vulnerable no es implícito en la persona, sino que es ocasionado por una causa y en la concurrencia de unas circunstancias de lugar y tiempo, de modo que no lo será si esas circunstancias no están presentes. (Álvarez, 2023, p. 22)
Entonces, tendría que existir una situación predeterminada, tanto en la víctima como en su situación frente a la investigación o proceso, para evidenciar especial vulnerabilidad en ella, con lo cual se hace menos plausible la relación causa-efecto entre revictimización y vulnerabilidad. Al fin y al cabo, dicha relación requerirá de circunstancias específicas frente a la accesibilidad, a la justicia, más que efectos negativos en la víctima frente al aparato estatal instructor. La vulnerabilidad en sí surge porque la víctima no solo le hace frente a la revictimización, sino también al descrédito del sistema respecto de su reclamo. En resumidas cuentas, «la vulnerabilidad de la victimización ocurre cuando el sujeto es victimizado y su rol de víctima es negado» (Rodríguez y Batista, 2021, p. 37).
5. LA ACTUACIÓN E INCORPORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA
De acuerdo con nuestro tema previamente delimitado, examinaremos la situación actual referente a la actuación e incorporación de la declaración de la víctima en un proceso penal por delito sexual o en aquellos en los cuales es necesario recibir su declaración mediante una entrevista única. Es importante precisar que el orden mencionado es el correcto, porque, en estos casos, la declaración se actúa primero y posteriormente se incorpora para su valoración. Esto se diferencia de la secuencia ordinaria o común en la mayoría de los procesos, en la que inicialmente se incorpora el medio de prueba y finalmente se actúa como prueba en sí misma.
5.1. La declaración en la fase investigativa del proceso
La investigación preparatoria es aquella etapa del proceso penal que comprende el momento desde que se toma conocimiento de la noticia criminal, a través de una denuncia u otra forma de comunicación que revele la presunta comisión de un delito. Asimismo, es en esta etapa donde se obtiene la declaración de la víctima mediante la entrevista única, declaración que constituirá un supuesto de prueba anticipada conforme a lo establecido en el artículo 242, numeral 1, literal d del Código Procesal Penal,4 según el cual, se actuará como prueba anticipada:
Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Violación de la libertad personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV: Delitos contra la libertad, del Código Penal.
Teniendo en cuenta dicho dispositivo legal, debemos entender por prueba anticipada que:
Se fundamenta en la previsión de imposibilidad de llevar al acto del juicio oral determinados medios de prueba, en especial la testifical. Puede definirse como actos de investigación de carácter personal, de carácter irrepetible y urgente, que se realizan por el juez de la investigación preparatoria, bajo las pautas de ejecución del juicio oral —oralidad, inmediación y contradicción—. (San Martín, 2015, p. 582)
No obstante, a la par de que la norma procesal penal regulaba la declaración de la víctima como prueba anticipada, se estableció también su práctica como prueba preconstituida; ello cuando entró en vigencia la Ley n.° 30364, en su contenido primigenio, a partir del 23 de noviembre de 2015. En función a ello, una gran cantidad de declaraciones se practicaron bajo esta forma de actuación, lo que provocó en su momento diversas críticas y observaciones, pues «tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica, y suele identificarse con la prueba documental» (Miranda, 1997, p. 321).
Esta situación dejaba en evidencia la desnaturalización de la declaración de la víctima: primero, porque esta nunca sería una prueba documental, sino una testimonial; y, segundo, porque tampoco preexistiría al proceso, ya que su producción recién se realizaría cuando la víctima declarase. Desconocemos si la disposición legal fue un exabrupto legislativo o se quiso justificar forzosamente la institución procesal de la prueba preconstituida para tratar un tema que en su momento fue considerado delicado y controversial.
Aunque en realidad, este proceder legislativo en sí reveló una deficiente y confusa técnica en la dación de las normas, ya que:
Una lectura meramente gramatical de los preceptos en cuestión podría asumir que existe una antinomia, pues si la misma Ley califica la declaración de una niña bajo la técnica de entrevista única de prueba preconstituida, cómo es que, al modificar el artículo 242 del Código Procesal Penal, autorice la declaración de las niñas mediante prueba anticipada —lo preconstituido, por su propia naturaleza, es irrepetible—. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2019, Casación 21-2019/Arequipa, p. 6)
Entonces, en muchos operadores jurídicos se generó la confusión de si debían utilizar la prueba preconstituida como la Ley n.° 30364 establecía, o la prueba anticipada como el Código Procesal Penal lo señalaba. En función de la modificación hecha por la propia ley antes mencionada, posiblemente haya generado la facultad de optar por el mecanismo más conveniente a sus posibilidades en desmedro de lo que resultaría más eficiente para la víctima en relación con una menor exposición a las demás etapas del procedimiento.
Sin embargo, debe de considerarse que la confusión más que nada recaía en la versión de las víctimas menores, pues la norma procesal solo abarcaba estos supuestos; mientras que el artículo 19 de la Ley n.° 30364 abarcaba también a ellos y a víctimas mujeres. No obstante, con la modificación de la mencionada ley, a través del artículo 2 del Decreto Legislativo n.° 1386, publicado el 4 de septiembre de 2018, se solucionó todo este embrollo legislativo, uniformizando la utilización de la prueba anticipada como mecanismo para obtener la declaración de la víctima menor de edad o mujer en casos de delitos, donde medie violencia en cualquiera de sus manifestaciones que la propia ley concibe.
5.2. Primer problema detectado: ausencia de uniformidad en la forma de obtención de la declaración de la víctima
De acuerdo con lo antes expuesto, podemos advertir que en la práctica siguen coexistiendo diversas formas de obtener la declaración de la víctima a través de las entrevistas únicas, específicamente en el Ministerio Público. Pese a que la norma es explícita respecto de su obtención, será a través de la prueba anticipada; todavía se siguen practicando entrevistas sin la intervención de un juez, lo cual automáticamente la despoja de su calidad de prueba y cuando pretenden incorporarla al proceso judicial, la califican como prueba preconstituida.
Esto, de antemano, ya generaría un vicio de nulidad por inobservancia de la disposición establecida para la actuación procesal,5 pero es casi inexistente esa observación en los órganos jurisdiccionales en virtud de que tampoco existe un criterio uniforme y definitivo sobre su aceptación, observación o rechazo. Al margen de ello, el órgano jurisdiccional recién toma conocimiento de esta prueba en la etapa intermedia del proceso. A pesar de que el juez que dirige esta etapa es el mismo que velaba para que la investigación preparatoria se realizase, respetando el adecuado procedimiento y las garantías de las partes que lo conforman, no está al tanto de lo que el Ministerio Público pretende realizar como acto de investigación o prueba, a menos que alguna de las partes lo informe, ejerza algún reclamo o requiera que intervenga como garante del debido proceso.
Aun así, la postulación de la entrevista única como prueba preconstituida no podría ser rechazada en esta etapa, pues, por lo general, es el elemento nuclear que sustenta la imputación. Su rechazo significaría la precipitación de todo el caso, así como la imposibilidad de seguir discutiendo el asunto, lo que, finalmente, provocaría una alarmante impunidad por no haber actuado conforme la norma procesal lo establece.
Ahora, con relación al tema que nos aborda, este problema tiene incidencia directa en la revictimización, pues si la entrevista única de la víctima es observada al ser postulada como prueba preconstituida, su subsanación implicaría que la diligencia vuelva a practicarse. Esto va a provocar, evidentemente, una nueva victimización. Por otro lado, si es que no se observa y prosigue el proceso tal cual se ha obtenido, lo que va a provocar es que posiblemente sea cuestionada la prueba en un juzgamiento respecto de su ilegitimidad, procurando su anulación. Es una estrategia utilizada por los defensores que, al margen de que el hecho pueda ser cierto, lo que pretenden es una exculpación por actuaciones que se estarían realizando al margen de lo establecido normativamente.
Como muestra de ello, actualmente se vienen ventilando ante la Corte Suprema dos recursos de casación que han sido declarados bien concedidos «en el extremo respecto a una posible errónea interpretación de la norma que exige la actuación como prueba anticipada de la entrevista única en cámara Gesell» (Corte Suprema de Justicia de la República, 2023, Casación 621-2023-Madre de Dios, p. 5; y Casación 995-2023-Puno, p. 4). En ambos recursos, el reclamo es similar, indicándose que la condena impuesta a los procesados se ha efectuado meritando solo actos de investigación y no de prueba, pues la entrevista única se ha actuado como prueba preconstituida y solo se ha dado lectura a su contenido en juicio, lo que, a su criterio, no sería suficiente para condenar, más aún que en uno de esos casos se impuso una pena de cadena perpetua.
5.3. Propuesta de solución al problema planteado
La principal solución frente a este problema sería simplemente que se unifiquen los criterios de actuación e incorporación de la entrevista única como prueba anticipada, pero ello no subsana la ingente cantidad de actuaciones que ya se produjeron como prueba preconstituida. Entonces, lo que debería suceder es que se introduzca correctamente para su examinación probatoria dos posibilidades. Primero, la postulación de la declaración testimonial en juicio de la propia víctima, procurando en lo absoluto su aceptación y que ello no suponga algún tipo de afectación por volver a narrar los hechos padecidos; si bien esta posibilidad podría significar una nueva forma de victimización, debemos tener en cuenta que lo determinante para que suceda será la aceptación de la víctima, lo que supondría, obviamente, su predisposición sin que conlleve afectación.
Sobre esta posibilidad, debe tenerse en cuenta también lo regulado en el Acuerdo Plenario n.° 1-2011/CJ-116, en cuyo fundamento 38 precisó:
Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. (p. 12)
Entonces, si esa posibilidad de que la víctima declare en juicio es latente, debe ser optada por el fiscal ofreciendo su declaración, juntamente con la actuada preliminarmente, tanto en su soporte videográfico como documental.
Ahora, en el caso de que la víctima no desee concurrir al juicio respectivo o no sea posible su convocatoria, se debería optar por la segunda posibilidad, que es la postulación del video que contiene la declaración de la víctima en cámara Gesell, solicitando expresamente su visualización en juicio con la finalidad de obtener la percepción de la declaración no solo en su contenido, sino también sobre la propia víctima, lo cual generará un mayor efecto valorativo en los juzgadores.
A la par de este procedimiento, también se ofrece la declaración documentada de la víctima, es decir, la transcripción literal de su versión. Sin embargo, ello solo debería ser utilizado en caso de que las opciones previamente mencionadas sean imposibles, pues la declaración de la víctima es prueba personal, no documental, por lo que su utilización bajo este formato debe ser plenamente residual. Si, en el peor de los casos, solo se cuenta con ello, deberá tomarse en cuenta para su práctica que:
Su no repetición está condicionada, desde luego, a la corrección de su ejecución a cargo de un experto y bajo protocolos consolidados que apunten tanto al debido esclarecimiento de los hechos cuanto al cuidado de la situación personal de la agraviada— y al respeto del principio de contradicción —presencia de la defensa técnica de las partes procesales e intervención en la formulación de preguntas, repreguntas y objeciones, si así fuere menester—. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2019, Casación 21-2019/Arequipa, p. 7)
Esto garantizará que la entrevista única obtenida de manera preconstituida sea lo menos cuestionada posible en un debate probatorio, pues «lo esencial y determinante desde la perspectiva jurídica es que la entrevista única se realice bajo los requisitos antes indicados y, de ser así, tendrá eficacia probatoria y, por ende, podrá ser valorada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica» (Corte Suprema de Justicia de la República, 2019, Casación 21-2019/Arequipa, p. 7).
En este punto, entra a tallar también la preparación adecuada de los fiscales, pues si, aun sabiendo que lo correcto es realizar la prueba anticipada, optan por la preconstituida, mínimamente deben respetar los requisitos básicos que puedan garantizar su validez en su eventual valoración.
Finalmente, lo determinante será que ya no se sigan practicando entrevistas únicas como pruebas preconstituidas, en razón a que no existe previsión legal que lo habilite; y, que tarde o temprano, el cuestionamiento masivo que se siga haciendo a su indiscriminada práctica terminará por generar criterios definitivos que veten completamente su validez.
5.4. Segundo problema detectado y tentativa de solución: las condiciones logísticas insuficientes
El primer problema expuesto no va a reflejar siempre un ausentismo de criterios de uniformidad o de conocimientos en los fiscales para practicar como prueba anticipada la declaración de la víctima mediante entrevista única; al contrario, saben que así debe ser para evitar cualquier tipo de observación. Sin embargo, el problema surge cuando solicitan la actuación de la prueba anticipada, se someten a la disponibilidad de los órganos jurisdiccionales, en muchos casos, saturados de audiencias y carentes de cámaras Gesell; incluso, en una gran mayoría de casos, programaban estas audiencias para varios meses hacia adelante.
Esta situación implicaría en sí defectos de naturaleza extraprocesal, específicamente de carácter logístico y parten de una realidad innegable, casi congénita a la carga procesal que soportan órganos fiscales y judiciales, por lo que su proliferación seguirá tendiendo al alza si es que no se promueven medidas que procuren su urgente atención. Frente a ello, mediante la Ley n.° 30920, publicada el 13 de febrero de 2019, se estableció lo siguiente:
Declárase de interés público y prioridad nacional la implementación progresiva de cámaras Gesell en todas las fiscalías provinciales penales, de familia o mixtas de las provincias de los distritos fiscales y juzgados de familia de los distritos judiciales del país, a fin de garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en los casos de violencia sexual, familiar y trata de personas.
En la realidad, al margen de que lo dispuesto por la ley no se viene cumpliendo a cabalidad, no resulta viable pretender satisfacer los requerimientos logísticos cuya necesidad se ha hecho patente, sino también satisfacer los recursos humanos que implicará su establecimiento. Quizá ahí es donde reside la imposibilidad de dar cumplimiento estricto a la ley, más aún que esta propone la creación de una cámara Gesell para cada órgano fiscal y judicial que lo necesite, lo cual, finalmente, resulta ser un despropósito, pues no solo tendrá que aumentar personal de manejo permanente en cada ambiente, sino también costos de mantenimiento que no justificarán la necesidad, pues este tipo de actuaciones no son altamente frecuentes. Su necesidad imperante reside, más que nada, en una satisfacción racional de su atención, priorizando a la víctima como objetivo principal a satisfacer, evitando una potencial exposición a reiteradas entrevistas o declaraciones.
6. CONCLUSIONES
La víctima se ha ido posicionando en los sectores dogmáticos, criminológicos y jurisprudenciales como elemento preponderante en una relación procesal donde medie un delito. Sin embargo, ello no ha sido fácil, pues han tenido que pasar varios años de estudios y desarrollo práctico para obtener un enfoque igualitario con los otros elementos existentes. Aun así, su estudio sigue vigente en procura de obtener un eficiente tratamiento.
La doble victimización no solo genera revivir la impresión negativa producida por el hecho delictivo, sino, también, padecer los distintos comportamientos de los operadores con quienes le toque lidiar a la víctima. Entendemos que estos se encuentran preparados para manejar estas situaciones, pero no siempre es así; y, muchas veces, la proliferación de casos similares provoca signos de descrédito y desinterés por ser sucesos que ya se conciben como rutinarios.
La declaración de la víctima a través de una entrevista única actualmente cuenta con una regulación normativa uniforme, lo cual no se dio en un inicio, entendiendo ello por su novedoso surgimiento. Entonces, si las normas ya se encuentran claramente definidas, los operadores de justicia deben aplicarlas de la manera más correcta posible; lo contrario, supondrá mantener el defecto que se pretende evitar: las revictimizaciones innecesarias.
Las deficiencias logísticas siempre estarán presentes en los órganos judiciales y fiscales, pero ello no debe ser utilizado como excusa para realizar actuaciones no previstas en las normas respectivas. Más aún, cuando se trata de víctimas por delitos sexuales, la omisión irregular en una actuación podría traer consecuencias funestas con el posterior desarrollo del proceso, llegando incluso a generar impunidad por hechos que difícilmente dejarán de ser graves.
NOTAS
1 Para mayor abundamiento, se aprecia en las ideas de Lombroso, Ferri y Garófalo, quienes afirman que el delincuente nace predeterminado hacia el delito; su estudio se torna preponderante más allá que el propio delito. Todo ello forma parte de la criminología positivista que imperó hasta inicios del siglo pasado. Véase también que, en los inicios de la ciencia penal, en el Tratado de los delitos y de las penas de Beccaria, se hace alusión al descontrol social y delincuencial en la época y la necesidad de sancionar esas acciones a fin de contener «el ánimo despótico de cada hombre».
2 Los únicos registros existentes se remiten a publicaciones periodísticas, como la que se aprecia en: https://lpderecho.pe/camara-gesell-que-es-para-que-sirve-por-que-se-llama-asi/, así como también en: https://www.infobae.com/america/peru/2022/06/29/que-es-la-camara-gesell-para-que-se-utiliza-y-su-importancia-en-casos-de-violencia-contra-menores/, donde se hace mención al año 2006 de manera referencial.
3 Revisar página 3 de la «Guía de procedimiento para la entrevista única de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual», publicada mediante resolución de la Fiscalía de la Nación n.º 1247-2012-MP-FN de fecha 22 de mayo de 2012.
4 Vigente desde el 23 de noviembre de 2015, de acuerdo con la Tercera Disposición Complementaria. Modificatoria de la Ley n.º 30364, publicada el 23 de noviembre de 2015.
5 De acuerdo con lo establecido en el artículo 149 del Código Procesal Penal.
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Resolución n.° 003963-2016-MP-FN. Guía del procedimiento de Entrevista Única a víctimas en el marco de la Ley n.° 30364 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y, a niños y adolescentes varones víctimas de violencia (8 de septiembre de 2016).
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de interés.
Contribución de autoría
Realizada por el propio autor, en los siguientes puntos (i) recojo o adquisición, análisis o interpretación de datos para el trabajo o la concepción o diseño del trabajo; (ii) redacción del trabajo o su revisión crítica al contenido intelectual importante; (iii) aprobación final de la versión que se publicará.
Agradecimientos
El autor agradece a la Unidad Orgánica de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad y Justicia Itinerante del Poder Judicial del Perú por la oportunidad brindada para exponer el presente tema. También, es oportuno señalar nuestro agradecimiento a Marleni Vilela Araujo por sus apreciaciones prácticas desde su ámbito laboral sobre los problemas advertidos, así como su compañía y apoyo emocional hasta la finalización del trabajo.
Biografía del autor
Diego Augusto Tabraj Flores es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, egresado de la maestría en Ciencias Penales por la misma casa de estudios; laboró como Secretario de Confianza en la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y, actualmente, se desempeña como juez de Investigación Preparatoria en la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Correspondencia
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