Llapanchikpaq: Justicia - ISSN: 2709-6491 (En línea)
Vol. 7, n.° 10, enero-junio, 2025, 119-148
DOI: https://doi.org/10.51197/lj.v7i10.1190
Tenencia compartida ¿y alimentos compartidos?: análisis de sus efectos sobre el principio de interés superior del niño y adolescente
Shared Tenancy and Share food? Analysis of the Effects Related with the Best Interest Principles of the Children and Teenager
Guarda compartilhada, e pensão alimentícia? análise dos seus efeitos no príncipio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Mayda Luz Mendoza Chávez
Abogados de Familia Perú
(Lima, Perú)
Contacto: mmendoza@abogadosdefamiliaperu.com.pe
https://orcid.org/0009-0001-4221-2154
RESUMEN
El propósito de esta investigación es evaluar cómo la institución de la tenencia compartida influye en la distribución de la obligación de brindar una pensión alimenticia a los hijos menores de edad ante una separación de los progenitores. En este contexto, se lleva un recuento de la cantidad de procesos de tenencia compartida que se han realizado dentro del territorio peruano. Como aporte, se analiza de manera minuciosa la raíz de la tenencia compartida, así como del vacío normativo en relación con la pensión alimenticia. Asimismo, se desarrolla el derecho de los menores de edad a recibir una pensión de alimentos digna y suficiente a efectos de satisfacer sus necesidades básicas, teniendo en consideración la capacidad económica de los progenitores y el trabajo doméstico no remunerado.
Se evidencia que, a pesar de que la tenencia compartida haya surgido con el objetivo de garantizar la corresponsabilidad de los progenitores sobre sus hijos, a fin de no perjudicar a ninguno, y mucho menos a los hijos. En la mayoría de los casos, no es claro cómo distribuirse la responsabilidad económica entre ambos progenitores que podría desencadenar en perjuicio de los hijos; por lo tanto, es necesario regular dicha situación jurídica a fin de prevenir posibles conflictos futuros y salvaguardar el interés superior de los niños.
Palabras clave: pensión de alimentos; tenencia compartida; patria potestad; responsabilidad paternal; trabajo doméstico no remunerado; custodia; interés superior del niño; tenencia exclusiva; separación de padres.
ABSTRACT
The purpose of this investigation is to evaluate the Institution of the Shared tenancy, which influences about the distribution of the obligation to provide minor children support related parents separation. In this context, a count of the ownership shared processes carried out at the Peruvian territory.
As a contribution, is analyzed the root of the shared ownership in detail, as well of the regulatory related with the alimony. In addition, is being developed the children minors rights to receive a decent and sufficient alimony, in order to satisfy their basic needs, taking into consideration the economic parents capacity, and the unpaid domestic work. In spite of that, is evident that even of the despite shared custody, have been arised with the aim of guaranteeing the correspondence of the parents with their children, and not to harm anyone of them, in most cases, is not clear the way way to distribute the economic responsability between both parents,which would lead harming the children. Therefore, is necessary to regulate the children legal status, in order to prevent possible future conflicts for safeguarding the children interest.
Keywords: alimony, parental authority, paternal responsability, unpaid domestic work, custody, best children interest, sole custody, parents separation.
RESUMO
O objetivo desta pesquisa é avaliar como a instituição da guarda compartilhada influencia a distribuição da obrigação de fornecer pensão alimentícia aos filhos menores em caso de separação dos pais. Nesse contexto, é levado em conta o número de processos de guarda compartilhada que ocorreram no Peru. Como contribuição, a raiz da guarda compartilhada é analisada em detalhes, bem como o vácuo normativo em relação à pensão alimentícia.
Da mesma forma, é desenvolvido o direito dos menores de receber uma pensão alimentícia digna e suficiente para satisfazer suas necessidades básicas, levando em consideração a capacidade econômica dos pais e o trabalho doméstico não remunerado. É evidente que, apesar de a guarda compartilhada ter surgido com o objetivo de garantir a corresponsabilidade dos pais em relação aos filhos, a fim de não prejudicar nenhum deles, e muito menos os filhos, na maioria dos casos não está claro como distribuir a responsabilidade econômica entre ambos os pais, o que poderia resultar em prejuízo para os filhos, portanto, é necessário regulamentar essa situação jurídica para evitar possíveis conflitos futuros e salvaguardar o melhor interesse das crianças.
Palavras-chave: pensão alimentícia; guarda compartilhada; autoridade parental; responsabilidade parental; trabalho doméstico não remunerado; guarda; o melhor interesse da criança; guarda exclusiva; separação dos pais.
Recibido: 01/04/2025 Revisado: 14/04/2025
Aceptado: 25/06/2025 Publicado en línea: 30/06/2025
1. INTRODUCCIÓN
La tenencia compartida es un régimen establecido en nuestra normativa peruana por la Ley n.º 31590, que permite que ambos padres asuman de manera conjunta la custodia y crianza de sus hijos menores de edad tras una separación o divorcio, priorizando el interés superior del niño. La tenencia compartida podrá acordarse de forma extrajudicial o dispuesta por un juez, quien evaluará si es beneficiosa para el menor de edad. Este proceso promueve la corresponsabilidad parental salvaguardando el interés superior del niño y del adolescente conforme se encuentra regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, distribuyendo equitativamente las responsabilidades sobre la educación, salud, crianza y alimentos del menor de edad, asegurando que mantenga una relación constante y equilibrada con ambos progenitores, lo cual también contribuye al derecho a la identidad de una persona, pues al tener cercanía con las familias extensas tanto paterna como materna, la persona, en este caso el niño, niña y adolescente, tendrá más cercanía a sus antecedentes, su cultura, creencias, lo cual fomenta y sostiene su identidad.
Sobre esta motivación, Javier Arrieta García (2012) señala en su artículo que la tenencia compartida «Se encuentra sustentada en la igualdad de derechos que debe existir entre ambos padres y, principalmente, en el Principio del Interés Superior del Niño, toda vez que este tiene el derecho de disfrutar del amor y cuidado de sus dos progenitores» (p. 3).
De igual forma, Eugenia Gonzales Martínez (2009) sostiene que «La custodia compartida es la modalidad de ejercicio de la patria potestad, que como regla general es la que mejor protege el interés del menor, del mismo modo, posibilita la mejor relación en condiciones de paridad con ambos padres y consecuentemente, respeta en mayor medida el principio de igualdad entre ellos» (p. 6).
Ahora bien, la pensión de alimentos para menores de edad es un derecho indiscutible y obligatorio que todo padre o madre debe asumir para asegurar el desarrollo del menor en cuestión, basado en un monto económico que permita cubrir gastos de alimentación, vestimenta, vivienda, educación, recreación, salud, entre otros. Esto se refiere de manera explícita en el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes.
Indica Paucas (2024), «La pensión de alimentos es la obligación que tienen los progenitores de contribuir con un aporte económico, además de todas las responsabilidades inherentes a la paternidad, para garantizar el desarrollo físico, emocional y profesional de sus hijos» (p.1).
En ese sentido, nuestra Constitución, en el artículo 6, refiere que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; así también, el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes sostiene que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil refiere que el juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, siendo así nos preguntamos: Si ambos padres ejercen la tenencia compartida, ¿ambos padres ejercen el trabajo doméstico no remunerado? ¿Quién debería asistir económicamente a su menor hijo? Dichos cuestionamientos no se encuentran establecidos en nuestra normativa, pues mediante la Ley n.º 31590 solo se consignó como regla principal la tenencia compartida; sin embargo, se evidencia una laguna legal respecto de los alimentos en caso de tenencia compartida, por lo que nos realizamos la interrogante ¿Existen factores que deben regularse por medio del derecho alimentario en los casos que corresponden a tenencia compartida de niños, niñas y adolescentes y que no contravengan el principio de interés superior del niño?
El propósito de este artículo es examinar crítica y exhaustivamente la regulación de la tenencia compartida y su impacto en el derecho alimentario. Para lograrlo, se ha adaptado una perspectiva comparativa, considerando estudios y experiencias de otros países que han implementado políticas similares, lo cual permite situar la experiencia peruana en un marco más amplio y obtener una visión matizada sobre las ventajas y desventajas respecto a la tenencia compartida y la pensión alimenticia.
2. METODOLOGÍA
La metodología empleada para este estudio implicó una revisión bibliográfica exhaustiva, considerando libros, revistas científicas, artículos, sitios web y demás fuentes de información relevante.
La finalidad es delimitar la investigación de manera clara y precisa con la intención de responder a las necesidades del investigador y facilitar la comprensión y consulta por parte de otros investigadores.
3. TENENCIA COMPARTIDA
3.1. Concepto
Aguilar Saldívar (2009) refiere que la tenencia se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos; relación que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, es decir, la vida en común, lo que significa vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones personales (padres e hijos) son toda la base para que operen los demás atributos de la patria potestad, ya que, si el padre o madre no ejerce la llamada tenencia, cómo se podría estar frente a un proceso educativo, cómo podría representarlo legalmente, o cómo podría ejercer una corrección moderada, solo para mencionar algunos atributos que confiere la patria potestad.
En esa línea, se entiende que la patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que les corresponden a ambos padres para con sus hijos; la tenencia es el derecho que les asiste a los padres a tener físicamente a sus hijos, y la custodia es la obligación que tienen los padres de velar por el bienestar y orientar el comportamiento de los hijos.
Bravo Soto (2023) refiere que la tenencia compartida se reduce al ejercicio de la patria potestad de padres que, por algún motivo, se ha quebrantado el vínculo matrimonial o de convivencia, priorizando el derecho de los hijos menores en las relaciones con sus progenitores. Se estudia la mutabilidad de la tenencia compartida según el caso y se consideran factores como la proximidad entre los hogares de sus padres y la capacidad para establecer una comunicación efectiva.
3.2. Antecedentes
Nuestra Constitución Política del año 1993, en el artículo 6, refiere sobre la paternidad y maternidad responsable, precisando:
Artículo 6.- Política Nacional de población. Paternidad y maternidad responsables. Igualdad de los hijos.
La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
En ese sentido, la Constitución promueve la paternidad y maternidad responsables, siendo el derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Así también, en agosto 2000, se promulgó la Ley n.º 27337 Ley que aprueba el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, la cual refería que, ante la separación de los padres, la tenencia de los hijos será determinada por ambos de común acuerdo; pero en el caso de que exista dicho acuerdo, corresponderá al juez resolver la tenencia.
Artículo 81.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Para ello, el juez deberá tener en cuenta ciertos criterios a fin de resolver la tenencia de los hijos, siendo: i) el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; ii) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y iii) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, deberá señalarse un régimen de visitas.
Artículo 84.- Facultad del Juez
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y,
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.
Posteriormente, en octubre 2008, se promulgó la Ley n.º 29269, Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorpora la tenencia compartida.
Artículo 81.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.
El artículo 81 se modificó, señalando que el juez podrá disponer la tenencia compartida, tal como se distingue en el segundo párrafo, salvaguardando el interés superior del niño, niña o adolescente.
Artículo 84.- Facultad del Juez
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Con la modificatoria, el juez otorga la tenencia a uno de los progenitores que mejor garantice la tenencia del niño o niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
3.3. Marco legal de tenencia compartida en el Perú y el vacío legal del derecho alimentario
Finalmente, el 24 de octubre de 2022 se promulgó la Ley n.º 31590, la cual regula en su totalidad la tenencia compartida, debiendo ser aplicada como primera opción, y de manera excepcional se podrá disponer la tenencia exclusiva.
Artículo 81.- Tenencia compartida
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.
De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.
Se evidencia claramente que el juez dispondrá como regla principal la tenencia compartida; no obstante, no se establecen los procedimientos para desarrollar la responsabilidad alimentaria. Esta situación ocasiona un problema, debido a que no se especifica el cumplimiento de un derecho esencial del niño, niña y adolescente, lo que genera controversia entre ambos padres, quienes deberán ponerse de acuerdo, lo cual muchas veces resulta imposible, debiendo acudir a la vía judicial.
Así también, el artículo 84 señala que el juez deberá tener presentes los criterios para disponer la tenencia compartida, incluso la tenencia compartida podrá ser modificada de acuerdo con las necesidades del hijo.
Artículo 84. Facultades del Juez sobre la Tenencia Compartida
En caso de disponer la tenencia compartida, el Juez deberá tener en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores;
b) Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo;
c) La distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, pero se considera al definir la forma;
d) El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna;
e) Las vacaciones del hijo y progenitores;
f) Las fechas importantes en la vida del menor; y
g) La edad y opinión del hijo.
En caso de disponer la tenencia exclusiva, el Juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas.
La forma de tenencia compartida puede ser modificada en función de las necesidades del hijo.
Como se podrá observar, conforme dispone la Constitución, es deber y obligación de ambos padres alimentar y educar a sus hijos. Considerando que el artículo 481 del Código Civil señala que se considera como un aporte económico el trabajo doméstico que realiza uno de los padres, con la Ley n.º 27337 y la Ley n.º 29269, el juez podría considerar que la tenencia del hijo corresponde al progenitor con quien convivió mayor tiempo y que en caso el hijo sea menor de tres años permanecerá con la madre; es decir, con dicha ley, se denotaba que dado que el trabajo doméstico es no remunerado y que suele ser ejercido por el progenitor que tenga la tenencia exclusiva, le corresponde al otro progenitor asistir con una pensión alimenticia. Ello es concordante con lo dispuesto en el artículo 291 del Código sustantivo, el mismo que refiere que si en caso uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo y cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae en el otro. Sin embargo, con la Ley n.º 31590 se regula en su totalidad la tenencia compartida, pero deja sin cabida el trabajo doméstico que solo uno de los padres pudiera ejercer, dado que el hijo deberá permanecer con ambos progenitores en igual tiempo.
El Código de los Niños y Adolescentes, en el artículo 81, muestra cómo la regla principal determina la tenencia compartida; en el artículo 84, se otorga un marco a las facultades del magistrado que debe de tener en consideración al resolver la tenencia compartida, lo cual podemos deducir que el denominado Principio de Interés Superior del Niño, es únicamente un marco de referencia. Cabe señalar que el marco regulatorio de la tenencia compartida en nuestro país aún es deficiente normativamente. Se hace necesario el poder especificar las obligaciones que deberán asumir los padres frente a la crianza y las necesidades del menor de edad. Dentro de estas obligaciones debe de quedar muy en claro el tema de alimentos, así como también los gastos asociados a la salud y educación fundamentalmente.
3.4. Internacional: marco legal de tenencia compartida y alimentos
La doctrina francesa enfatiza que la responsabilidad con respecto a los hijos está determinada por los lazos matrimoniales; sin embargo, si estos no existieran o se extinguieron a causa del divorcio de los padres, estas obligaciones deberán asumirse por medio de la denominada guarda conjunta. Esta figura jurídica responsabiliza a los progenitores a informar a un magistrado sobre las fechas de coparentalidad, la cual deberá elaborarse en mutuo acuerdo, y cuyo objetivo es el ejercicio de la tenencia compartida. Esta acción demanda que los gastos alimentarios serán asumidos por ambos padres, estableciendo ellos los montos y cantidades en el sentido económico. Sin embargo, cabe la posibilidad de que los padres no logren establecer un punto de acuerdo, por lo cual el tribunal será quien ejecute dicha acción, por medio de una acción denominada régimen de residencia alterna de manera provisional, la cual se desarrollará hasta que ambas partes logren sus puntos de coincidencia con relación al problema. El ordenamiento jurídico francés por medio del Código Civil señala claramente que los derechos y obligaciones de los progenitores no se extinguen y que cada progenitor debe de contribuir en la manutención de los menores de forma proporcional a sus recursos, a las necesidades del menor y también en relación con los aportes del otro progenitor. Además, el documento normativo señala que ambos padres están obligados a establecer vínculos personales con el menor y respetar los vínculos con el otro progenitor.
La legislación española considera que la guarda o custodia, como se señala en esos términos, son equivalentes a la tenencia. Los magistrados vienen aplicando la llamada custodia compartida, siendo la comunidad de Aragón la primera en sumarse a esta nueva posición jurídica que busca la igualdad en las relaciones familiares, ante el quebrantamiento del vínculo de convivencia entre los padres. Así también, la Carta Magna española se guía por el principio de Interés Superior del menor, tanto es así que el artículo 39, dentro del segundo y tercer apartado, especifican de manera clara la intervención del poder político para poder asegurar la protección integral de los menores, así como la responsabilidad de los progenitores para poder brindarle al menor protección completa frente a sus necesidades (López Martínes, 2016, p. 187). El Código Civil español señala que la patria potestad será ejercida por aquel progenitor que convive con los hijos; sin embargo, el magistrado podrá analizar la solicitud del progenitor sustentado en el principio de interés del menor para asignar la patria potestad a quien corresponda o de manera conjunta. Aquí también se enfatiza que la responsabilidad alimentaria no está definida normativamente y que es deber de los padres ponerse de acuerdo con respecto a sus condiciones económicas.
La legislación italiana, de acuerdo con su jurisprudencia y doctrina, establece la imagen del «affidamento», que según Ley 54/2006 estipula que la patria potestad es ejercida por ambos padres bajo el mismo acuerdo, observando que el desarrollo de tal responsabilidad no se encuentra sujeta a la vida en común de pareja (Vezzetti, 2012). La custodia compartida es una prioridad en atención del interés superior del menor; sin embargo, esta acción implica que los progenitores deben ponerse de acuerdo para poder afrontar los gastos comunes que demandan tal responsabilidad, dicha acción deberá desarrollarse por medio de un acuerdo, alcanzando dicho documento al juez. En caso de que no se ejecute tal acción, es el juez que determinará dicho plan de gasto, emitiendo una resolución para tal fin, y si los padres no presentan la idoneidad respectiva, el magistrado designará un tutor para el bienestar y desarrollo del menor.
3.4. Criterios que determinan que proceda la tenencia compartida y los alimentos
Pérez Contreras (2014) señala que entre los criterios que existen y que hacen posible considerar la aplicación de la custodia compartida, tenemos, en primer lugar, el reconocimiento de ambos padres, de la importancia del papel que juegan en el crecimiento y desarrollo integral de los hijos, y sus nuevas responsabilidades.
Asimismo, está la importancia de que ambos padres tengan claro su papel en la crianza y desarrollo de los menores, durante y después de los acuerdos a los que lleguen, y que sean confirmados por la autoridad judicial competente (Pérez Contreras, 2014b). También, la posibilidad de llegar a acuerdos, evaluada por el juez, entre los padres, es un elemento esencial para poder confirmar y resolver a favor de la custodia compartida. Por último, cuando ambos padres mantienen una alta autoestima, flexibilidad, y apertura al apoyo y la ayuda mutua a favor de los hijos, independientemente del divorcio y sus causas, no representan una amenaza para la convivencia y desarrollo de los menores con alguno de los padres (Pérez Contreras, 2014a).
En ese sentido, como se podrá observar, la tenencia compartida puede ser beneficiosa, dependiendo del caso en concreto de cada familia, es decir, que ambos padres tengan la madurez suficiente para poder ejercer la paternidad y maternidad separados, lo cual conlleva cubrir no solo la parte emocional para con los hijos, sino también la parte económica. Al existir acuerdo entre los padres, sabrán asumir de manera madura la pensión alimenticia, que es un derecho fundamental de cada niño, niña y adolescente, pues al ser menores de edad, no pueden cubrir sus necesidades por sí mismos, por lo que ambos padres se encuentran en la obligación de hacerlo.
Ahora bien, como se ha analizado, la tenencia compartida puede resultar beneficiosa en la parte emocional para los hijos, dado que compartirían con ambos progenitores; sin embargo, si los padres no llegan a un acuerdo respecto de los alimentos, surgen los conflictos familiares. De modo que conforme a lo establecido en la sentencia del Expediente n.º 00529-2022-0-2502-JR-FC-02, emitida por la Corte Superior de Justicia, es menester precisar que en casos en los que se evidencian conflictos graves entre los padres que podrían perjudicar a los hijos, lo recomendable es que los jueces opten por la tenencia exclusiva a uno de los progenitores, a fin de prevenir o contrarrestar el efecto de los conflictos entre los progenitores a los hijos de por medio. En ese sentido, existe la posibilidad de que los padres presenten conflictos internos que imposibiliten arribar a un acuerdo sobre la división de los alimentos, generándose una afectación negativa en los niños, siendo perjudicial la tenencia compartida.
Como se ha demostrado hasta este punto, la ley no regula qué hacer con los alimentos si se concede la tenencia compartida, es por ello que surge la necesidad que se pueda regular este vacío legal, considerando que la tenencia compartida implica que el hijo debe pasar igual período de tiempo con ambos padres. De acuerdo con lo regulado en el artículo 481 del Código Civil, el juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista; siendo así, ¿ambos padres estarían ejerciendo el trabajo doméstico no remunerado?, ¿correspondería a los padres asumir los gastos de alimentación de sus hijos solo cuando les corresponda ejercer la tenencia compartida?, y ¿quién cubre los gastos de educación y salud?
Por ejemplo, usted y su pareja tienen una relación y procrearon a un hijo, siendo que usted como madre dejó de trabajar para dedicarse completamente al cuidado del niño y del hogar, mientras que su pareja como padre se dedicó a trabajar y proveer económicamente al hogar. Cuando su hijo cumplió 5 años, usted y su pareja deciden separarse por incompatibilidad de caracteres, y ambos deciden ejercer la tenencia compartida, a efectos de que el menor comparta igual tiempo con cada uno y afianzar lazos con la familia materna y paterna extensa. No obstante, tras la separación, su pareja goza de buena solvencia económica, considerando que fue él quien se dedicó a buscar los recursos económicos para proveer al hogar; por el contrario, usted solo hace trabajos esporádicos dado que se dedicó al hogar y al cuidado del niño, empero, al adoptar la tenencia compartida, el padre le solicita que los gastos de alimentación sean asumidos por cada uno por el período que corresponde ejercer la tenencia compartida, a sabiendas de que usted no cuenta con la misma capacidad económica que él. Ante dicha situación, ¿no contraviene el principio del interés superior del niño?, ¿la ley regula dicha situación?, ¿qué pasaría si la madre presenta demanda de alimentos, y el padre alega que no le corresponde, dado que ambos ejercen la tenencia compartida?, y ¿qué criterios debería adoptar el juez en ese caso? (LP- Pasión por el Derecho, 2024).
La entrada en vigencia de la Ley que regula la tenencia compartida no establece los procedimientos para desarrollar la responsabilidad alimentaria, o que genera un problema y controversia entre ambos progenitores, por lo que dicha situación otorga margen para que cada progenitor establezca sus responsabilidades y obligaciones de manera conjunta, pero a la vez otorgue lateralmente los factores y condiciones que considere más adecuados cuando el hijo permanezca bajo su custodia. Esta situación podría generar que cada uno de los progenitores no asuma de manera equilibrada su aporte económico para con el hijo.
4. ALIMENTOS
4.1. Derecho alimentario
Arias (2005) señala que el derecho alimentario, desde una perspectiva jurídica, define el término «alimento», el cual constituye un derecho de la persona, que debe ser recibido de otra, por medio de la ley o por medio de un negocio de carácter jurídico o declaración judicial, con el fin de atender el denominado sustento. En ello se funda la obligación correlativa, conocida también como deuda alimenticia, la cual es una obligación impuesta por mandato jurídico a una persona, quien deberá de proporcionar la subsistencia de otra.
Somarriva Undurraga (2013) define también los alimentos desde una perspectiva más amplia, la cual no únicamente abarca el alimento diario, sino también la vivienda, el vestido; y si la persona es menor de edad, comprende la educación y la formación de un oficio o profesional (p. 614).
Casso y Cervera (2001) consideran que los alimentos implican lo que es necesario para el desarrollo del sustento, el vestido y el alojamiento, así como también la asistencia de la salud; ello se desarrollará en concordancia con el rango y la condición social (Ayala Huancas, 2018).
Ahora bien, nuestra normativa, el Código Civil, en el artículo 472, señala que:
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.
Así también, el Código de los Niños y Adolescentes, en el artículo 92 define:
Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.
Se puede concluir que el derecho alimentario emana de la ley, cuya base es el parentesco, y se brinda a una persona quien se encuentra en estado de necesidad, quien será el acreedor alimentario o alimentista, debiendo ser asistido por el deudor alimentario o alimentante con el fin de que el alimentista pueda satisfacer sus necesidades fundamentales.
En ese sentido, Schereiber (2014) considera que la obligación de los progenitores de brindar educación y manutención a sus hijos es parte del derecho natural, que tiene como origen el derecho a la vida de los hijos y a su desarrollo para poder desenvolverse dentro de la sociedad, en concordancia con las exigencias del tiempo. Asimismo, el autor considera que esta obligación surge desde la concepción y se desarrolla conforme al proceso biológico, finalizando con la mayoría de edad; sin embargo, existe la salvedad cuando los hijos mayores de edad que continúen con estudios sean técnicos o profesionales, el padre está en la obligación de brindar el alimento y el sostén familiar a los hijos.
Es preciso acotar que los alimentos tienen su base en el valor de la solidaridad humana, complementada con la responsabilidad moral para poder asistir a quien requiere auxilio. Desde la perspectiva ética no es correcto que un padre tenga riqueza y el hijo no; asimismo, en el supuesto caso de que una persona no pueda proveerse de alimentos, jurídicamente se designa responsables a los parientes más próximos con la finalidad de poder brindar amparo para cubrir las necesidades fundamentales. Por ello, la condición esencial para poder ser favorecido con los alimentos es el vínculo de parentesco, ya que es una obligación de deber natural y jurídico, cuyo fundamento es la equidad respaldada normativamente por nuestro ordenamiento constitucional, ya que allí encontramos el sustento legal del derecho de alimentos que le corresponde ser asignada a la relación parental (Ayala Huancas, 2018).
El principio de solidaridad familiar regula el derecho alimentario, lo cual obliga a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer por sí.
4.2. Responsabilidad alimentaria
El artículo 472 del Código Civil define los alimentos que les corresponden a los hijos menores de edad; artículo 473 establece de manera clara y precisa que el hijo mayor de 18 años, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental, o se encuentre ejerciendo estudios superiores.
En ese sentido, el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos, así como los supuestos en caso de ausencia de padres o desconocimiento de su paradero, debiendo prestar alimentos: i) los hermanos mayores de edad, ii) los abuelos, iii) los parientes colaterales hasta el tercer grado, y iv) otros responsables del niño o del adolescente.
Chunga (2003) considera que es obligación y deber de los progenitores el hecho de poder brindar la asistencia a los hijos, ya que son seres indefensos, los cuales no han solicitado nacer y que es responsabilidad exclusiva de los padres velar por su crecimiento y desarrollo cumpliendo con la obligación de proveerlos frente a sus necesidades. Asimismo, cabe señalar que la doctrina ha establecido que la responsabilidad alimentaria podría configurar gastos que son catalogados como ordinarios y otros como extraordinarios. Los primeros son los gastos asignados como normales y los otros podrían catalogarse como que suceden de manera intempestiva como un funeral, gastos de mudanza, gastos en libros, etc. (Ayala Huancas, 2018).
Del mismo modo, se debe considerar que las Reglas de Brasilia refiere que todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo. Prevalecerá el interés superior de las personas menores de edad cuando interactúan con el sistema de justicia, por lo que, ante situaciones que uno de los padres no cumpla con asistir de manera voluntaria a satisfacer las necesidades de su menor hijo, se deberá acudir a la vía judicial a fin de prevalecer el derecho alimentario del niño, niña o adolescente, debiendo el juzgado prevalecer en todo momento el interés superior del menor de edad.
4.3. Criterios para fijar la pensión alimenticia
El artículo 481 del Código Civil refiere que el juez determinará la pensión alimenticia con base en las necesidades del alimentista y la capacidad económica del obligado; asimismo, en el segundo párrafo refiere que se considera como aporte el trabajo doméstico no remunerado.
Muchos lo ven como las labores hogareñas, pero esto también se analiza como una labor productiva denominada «trabajo doméstico no remunerado», pudiendo ser ejercido tanto por mujeres como por varones; sin embargo, en nuestro país, es una realidad palpable que el sexo femenino tenga que cargar con la mayor parte de este trabajo. Según la encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), hace 15 años, en el año 2010, «en la producción de servicios domésticos, las mujeres aportan 390 millones de horas de trabajo semanales, lo que representa el 71.5 % del total de horas de trabajo doméstico no remunerado, en tanto que los hombres contribuyen con 155 millones de horas de trabajo doméstico no remunerado, es decir el 28.5 % del total» (Montesinos Nolasco, 2024).
Bajo este enfoque se observa que hoy en día los padres preponderantemente deben de ser proveedores de la alimentación y la economía, y las madres tienen la responsabilidad del cuidado y protección del menor. Freud, padre del psicoanálisis, considera que la crianza de los menores está ligada exclusivamente a la figura de la madre por encima del rol de padre; incluso en la formación del estado emocional de los menores (Freud, 1926). Esta visión propuesta por Freud ha tenido un gran apego en el transcurso de muchas décadas; hasta que la cultura anglosajona en los años sesenta inició un movimiento que reclamaba el fin de dicha discriminación sustentada en el sexo. A esta condición se aunó el movimiento feminista debido a que las mujeres incursionaron en el mercado laboral con un mayor porcentaje, situación que generó que, en muchos Estados de Norteamérica, se busque el denominado «mejor interés del niño», bajo cuyo principio se deberá resolver la tenencia del menor hijo en favor de sus necesidades teniendo en cuenta a los progenitores, sin distinción de sexo (Ayala Huancas, 2018).
En nuestro país, se aplica también lo que se ha mencionado en el párrafo anterior, sin considerar las condiciones sociales y familiares de las personas; este enfoque se basa en que las mujeres están mejor calificadas, socialmente, para desempeñar el rol de madres y desarrollar así el cuidado y protección de los menores hijos, y que el hombre desarrolla su función de padre proveyendo a la familia en el sentido económico y alimenticio. Esta situación también ha hecho eco en la práctica jurídica, ya que la madre es siempre la demandante para ejercer la tenencia del menor de edad.
La paternidad responsable es señalada constitucionalmente en nuestro país y está contenida en el artículo 6, en el cual se promueven el desarrollo del ejercicio de manera efectiva de los derechos y obligaciones con relación a la patria potestad. Se señala que el derecho de los padres de vivir con los hijos, y a la vez el derecho de los hijos de convivir dentro de una familia, sea la condición que esta tenga —nuclear, monoparental, separada o reconstituida—, teniendo como base un ambiente propicio para el desarrollo de los menores en todas sus dimensiones y atributos que se exijan para su bienestar de acuerdo y actuando bajo el principio del interés superior del niño.
5. ALIMENTOS EN LA TENENCIA COMPARTIDA
El desarrollo de la tenencia compartida determina que los hijos durante la semana compartan tiempo con la madre y con el padre de manera equitativa, así como también los períodos vacacionales. Conforme regula nuestra normativa, tanto la Constitución como el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes, al ser deber y obligación de los padres, también se deben compartir los gastos económicos del demandante —educación, vestimenta, recreación, vivienda, alimentación, salud y demás que requiera el hijo—, pues no cumplir con ello atentaría contra los intereses de los hijos. En esa misma línea, debe tenerse presente lo expresado en la Casación n.o 3767-2015-Cusco, la cual precisa en el extremo del noveno, considerando que:
Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre éstos exista —o sea probable— una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar.
Se desprende que se requiere que entre los progenitores haya una buena comunicación a fin de establecer una relación de colaboración en la que se pueda coordinar de manera efectiva los gastos que asumirá cada padre, toda vez que la pensión alimenticia es responsabilidad de ambos padres. En sentido contrario, si los padres no colaboran mutuamente, será de gran dificultad establecer la forma y gastos que cada progenitor asumirá respecto de los hijos menores de edad.
No obstante, se debe considerar que ambos padres ejercen la patria potestad; por tanto, es deber y obligación de ambos padres, teniendo en cuenta que el Código sustantivo señala que la pensión de alimentos será de acuerdo a las posibilidades económicas del obligado; sin embargo, en nuestra realidad, muchas veces uno de los padres no cuenta con la suficiente capacidad económica a fin de cubrir en parte las necesidades de los hijos. Por ello, es importante la intervención legal con el fin de que se encuentren reguladas la pensión alimenticia y la tenencia compartida, pues no pueden contravenir el principio del interés superior del niño ni poner en un estado de necesidad a los padres. Es necesario establecer un marco jurídico en el que los obligados deban asistir de manera proporcional a su capacidad económica y a las necesidades del alimentista.
Es preciso anotar que Garcés (2018) refiere que:
El principio de corresponsabilidad parental tiene como principal objetivo ratificar la condición de padres que tienen los progenitores con respecto al menor de edad, y todo lo que implica el reconocimiento al cumplimiento de obligaciones que tiene que ver con el cuidado, crianza y bienestar tanto social como económico del niño, niña o adolescente. La corresponsabilidad parental significa para la Ley que ambos padres son responsables de la crianza y cuidado de sus hijos.
En ese contexto, se debe deducir que ambos padres deben dedicarse al cuidado, crianza y satisfacción de las necesidades de sus menores hijos, en función al principio de corresponsabilidad parental, el cual tiene vinculación con el principio de maternidad y paternidad responsable.
6. CONCLUSIONES
La tenencia compartida se generaría solo para que se mantenga un equilibrio emocional por la presencia de ambos padres. En consecuencia, para que se desarrolle de manera efectiva debe haber un mutuo acuerdo entre los progenitores, y que el juez observe el equilibrio emocional de los progenitores en beneficio del alimentista.
Téngase presente que, al establecerse la tenencia compartida entre dos progenitores, ambos deben velar por el bienestar del alimentista, lo cual incluye solventar todos los gastos en los que incurra el mismo. Ello, sin perjudicar la situación económica del obligado a prestar alimentos; por tanto, debe realizarse en proporción a los ingresos que cada progenitor que ejerce la patria potestad percibe.
Asimismo, en la actualidad, diversos juzgados de familia han fijado la tenencia compartida para ambos progenitores a fin de proteger el interés superior del niño; sin embargo, el problema surge en el momento que se debe redefinir el monto de pensión alimenticia que el progenitor obligado a otorgar alimentos entregará al otro progenitor, dado que nuestra legislación peruana no ha establecido los criterios que se deben aplicar a efectos de fijarse una pensión de alimentos.
En ese sentido, en este punto se evidencia el vacío legal que la normativa nacional presenta ante esta situación, que se viene dando con mayor continuidad en el territorio peruano. Por tanto, es de gran necesidad regular la situación jurídica que atraviesan las familias, a efectos de prevenir futuros conflictos familiares que perjudiquen a los alimentistas, tanto económica como emocionalmente. En una tenencia compartida, se podría establecer que los gastos económicos serán compartidos en la misma proporción entre los progenitores, sin otorgar la posibilidad a ninguno de reclamar al otro el pago de una pensión de alimentos para el hijo, pues las necesidades diarias y extraordinarias serán asumidas por cada progenitor durante el período que se encuentre bajo el cuidado del menor de edad; no obstante, se debe considerar que el artículo 481 del Código Civil regula que la pensión alimenticia será de acuerdo con las posibilidades económicas del obligado. En esa línea, se podría mencionar que al no haberse modificado el principio de responsabilidad de ambos padres conforme a sus facultades económicas, el juzgador deberá tener en cuenta dicha situación y considerar que el padre que cuente con mayores ingresos debería seguir contribuyendo en una mayor medida. Los períodos de tiempo deberán ser equivalentes, aunque ello impute los gastos que afronta directamente. Siempre que la capacidad económica fuera equivalente, no correspondería fijar pensión alimenticia a cargo de uno de los padres; en consecuencia, ambos, al tener similar capacidad económica, deberán asumir cada uno los gastos de su menor hijo mientras ejercen la tenencia.
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
La autora declara no tener conflicto de interés.
Contribución de autoría
Concepción y diseño del trabajo; redacción del trabajo o su revisión crítica al contenido intelectual importante; aprobación final de la versión que se publicará. Investigación, redacción, revisión y aprobación de la versión final que se publicará.
Biografía de al autora
Mayda Luz Mendoza Chávez es abogada por la Universidad San Martín de Porres, con maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Sagrado Corazón de Jesús - UNIFÉ. Es CEO y fundadora del Estudio Jurídico Abogados de Familia Perú. Actualmente, es vicepresidenta de la Comisión de Estudio de Derecho del Niño y Adolescentes del Colegio de Abogados de Lima. Socia y miembro de la Asociación sin fines de lucro «Y la Pensión Pa’ Cuando». Miembro de la agrupación internacional «Abogados del Mundo». Expositora y conferencista a nivel nacional e internacional en derecho de familia, niños y adolescentes.
Correspondencia
mmendoza@abogadosdefamiliaperu.com.pe
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