Artículo de
investigación
El
derecho humano a la vivienda digna y las posibilidades de acceso a la justicia
para su protección a favor de los sectores vulnerables
The Human Right to Decent Housing
and the Possibilities of Access to Justice
for its Protection in Favor of Vulnerable
Sectors
O direito humano à habitação digna e as possibilidades de acesso à justiça para a sua proteção em favor dos setores vulneráveisl
Joel Emerson Huancapaza Hilasaca
Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú)
Contacto: joel.huancapaza@unmsm.edu.pe
https://orcid.org/0000-0002-9324-1860
RESUMEN
El mejor criterio para entender la importancia del
derecho a la vivienda adecuada o vivienda digna es el de sus fundamentos jurídicos. El problema es que mucha tinta
ha corrido por parte de abogados y jueces, sin distinguir que, en cuanto a derechos humanos, como el de la vivienda digna,
caben dos tipos de fundamentos: fundamentos visibles
y fundamentos invisibles. Los primeros tienen que ver con el marco normativo
internacional y nacional, mientras que los segundos tienen que
ver
con el peso moral que tiene dicho marco normativo. En el presente
trabajo se exponen los fundamentos
visibles de manera preeminente y se deja un esbozo preliminar de los fundamentos invisibles.
Palabras clave: vivienda adecuada; dignidad; vulnerabilidad;
pobreza.
Términos de indización: housing needs, moral standards, poverty, li ving conditions (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
The best criterion to understand the importance of the
right to adequate housing or decent housing is its legal foundations. The
problem is that a lot of ink has been spilled by lawyers and judges without
distinguishing that when it comes to human rights such as decent housing,
there are two types of foundations: visible foundations
and invisible foundations. The first has to do with the international
and national regulatory framework; while the latter
have to do with the moral
weight that said regulatory framework has. In the present work, the visible foundations are
preeminently exposed, and a preliminary outline of the invisible foundations is
left.
Key words: Adequate housing; dignity,
vulnerability, poverty.
Indexing
terms: housing needs,
moral standards, poverty, living conditions (Source: Unesco
Thesaurus).
RESUMO
O melhor critério para compreender a importância do direito à habitação adequada ou à habitação digna são os seus fundamentos jurídicos. O problema
é que muita tinta tem
sido derramada por advogados e juízes sem distinguir que quando
se trata de direitos humanos, como uma habitação digna, existem dois tipos de fundações: fundações visíveis e fundações invisíveis. A primeira tem a ver com o quadro regulamentar internacional
e nacional; enquanto estes últimos têm a ver com o peso
moral que o referido quadro regulamentar tem. No presente trabalho, as fundações visíveis são expostas de forma preeminente e é deixado um esboço preliminar
das fundações invisíveis.
Palavras-chave: moradia adequada, dignidade, vulnerabilidade, pobreza.
Termos de indexação: necessidades
de habitação, padrões morais, pobreza, condições de
vida (Fonte: Unesco
Thesaurus).
1. INTRODUCCIÓN
El presente artículo une el tema de la vivienda digna
o adecuada en tanto derecho humano
con el del acceso a la tutela
judicial efectiva de los sectores vulnerables que no
cuentan, precisamente, con vivienda adecuada. Nuestro argumento central, por
tanto, descansa en las posibilidades de acceso
a la justicia para la protección del derecho a la
vivienda digna. Y es que, en cuanto
a este derecho, podemos encontrar un antecedente cercano en la Constitución de 1979, que lo consideraba
expresamente en el texto constitucional como derecho fundamental a la vivienda decorosa. Sin embargo, luego de la entrada en
vigor de la actual Constitución se ha oscurecido su vigencia y protección, pues
expresamente no se le advierte en el nuevo texto constitucional de 1993. Es
allí donde inician los problemas jurídicos e interpretativos que pretendemos abordar en el presente trabajo, buscando «otra forma de
pensar el Derecho» (2013).
En la primera parte del artículo, encontramos una
exposición de hechos con respecto a un caso argentino sobre acceso a la
justicia y derecho a la vivienda adecuada; igualmente, encontramos una exposición
jurisprudencial del mismo. En la segunda parte, abordamos
los fundamentos de interpretación jurídica del derecho a la vivienda
adecuada a nivel internacional. En la tercera parte, hacemos un recuento de los
fundamentos de este derecho en el ámbito nacional peruano. Y, finalmente, en la
cuarta parte, exponemos doctrina jurídica con respecto a este derecho, junto
con un esbozo sobre los fundamentos éticos y morales que deben ser tomados en cuenta por la
administración de justicia
a fin de otorgar tutela judicial en estos casos.
2. CONTEXTUALIZACIÓN
2.1.
Exposición de hechos de un caso argentino
Latinoamérica. Una señora que cargaba a su
bebé en brazos, una de los miles de personas sin vivienda adecuada. Caminaba por una de las calles de una de las ciudades
con mayor aglomeración urbana, Buenos
Aires. Era de noche. Había sido abandonada por el padre de su bebé después de
que este naciera en el año 2005. Se sentía sola y cansada, culpable y desesperada. Sus ambiciones se habían concentrado en dos asuntos: que su
criatura sobreviva y que puedan dormir en un lugar seguro.
Cada noche buscaba
ser beneficiada por el servicio
de asistencia social de la ciudad.
Si alcanzaba un cupo, se trasladaba desde la calle a
paraderos, hoteles, casillas
o refugios. A veces, cuando
no tenía suerte, dormía en la calle.
Sufría en cuerpo y alma. Pronto, el menor que había nacido en
el 2005 cumplió dos años. Desde el 2007, su madre había empezado a contar con
subsidios que llegaron progresivamente a un monto cercano a 150 dólares. Se
trataba de subsidios estatales y temporales que habrían finalizado pronto. Por
eso, la madre del menor solicitó judicialmente la prolongación de estos.
En una apuesta
de sobrevivencia, acudió
a las Cortes de Justicia. Su caso fue judicializado
gracias a la asesoría de defensores públicos. Estos habían presentado una
medida cautelar la misma que fue concedida. Así, por lo pronto,
la madre y su menor hijo seguían
siendo beneficiarios de las políticas de asistencia social. Al menos,
habían podido cubrir sus urgentes carencias y no habían vuelto a dormir en las
calles.
En calidad de beneficiarios tenían una
modalidad particular de
alojamiento. Consistía en una especie de hospedaje con renta mensual. La señora pagaba
al hotelero cada mes y este le entregaba un recibo mensual. Así, ella únicamente debía
presentar estos recibos
a la autoridad gubernamental
correspondiente.
Pero, algo no había estado bien. El caso
de la señora era más delicado. Su hijo había nacido padeciendo una enfermedad muy grave.
Su madre no lo habría podido saber: tenía una de las variantes de
encefalopatía, una disfunción cerebral. Así, el menor no había logrado desempeñarse autónomamente como ser humano.
El niño necesitaba del completo cuidado de su madre, día y noche. La
madre del menor se había visto en la imposibilidad de volver a trabajar. Su
hijo había tomado todo su tiempo.
En el 2011,
el caso judicial
de la madre del menor
había llegado a la Corte Suprema.
El niño tenía 6 años. Durante la audiencia pública, su defensor «de oficio» acreditó
la condición de extrema pobreza en la que vivía el hijo de la señora. Quedó
registrado en un video lo expresado por el servidor público. Entre otras cosas, señaló que, pese a contar con los subsidios
temporales, el menor no había aún aprendido a masticar la comida ni a
hablar; que había sucedido así porque la madre
casi siempre evitó que el niño saliese
hacia la cocina común del primer piso del hotel; que si su hijo
salía habría de balbucear o hacer ruidos; que mejor le había parecido evitar,
sobre todo, incomodar al hotelero y a sus vecinos;
que, por ende,
la madre había
alimentado al menor únicamente con papilla y dentro de la habitación de
hotel; que, por el mismo motivo,
al menor no se le había permitido recrearse en los espacios
comunes (p. ej., en los pasadizos). Sumando
todo, para la señora era
difícil ser aceptada por los dueños de los hoteles debido a su pobreza y la
discapacidad de su hijo. Y, para
colmo de males, en una oportunidad (entre el 2007 y el 2011), ambos habían
conseguido ser aceptados en un hotel sin baño propio y el menor por compartirlo
contrajo «hepatitis A», por lo que se vio en la fatalidad de hacer sus necesidades sanitarias en la única habitación en la que vivían él y su madre.
En el 2011, este caso llegó a oídos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La madre del menor todavía seguía siendo beneficiaria de los subsidios
de asistencia social.
Todavía contaba con el subsidio
para pagar mensualmente una habitación de hotel. Aún podía darle a su
hijo un lugar donde dormir,
en el mejor de los casos con baño propio, aunque sin patio ni esperanzas de
mejora.
Siempre vulnerables. En aspectos básicos, la
asistencia estatal era todo lo que tenían porque, al menos, los subsidios
extendidos les habían permitido dejar las calles y recibir atención médica.
Pero, en los demás aspectos, nadie sabía. Desde el año de su embarazo en el
2005, la madre del menor venía siendo una mujer «sin techo», una extranjera «en
situación de calle». Una persona que sufrió no solo carencias, violencia,
abandono, discriminación, robos sino la falta de una vivienda adecuada.
Pedía justicia, dignidad, igualdad, «algo». Algo que se precipitaba, se hacía urgente y era impostergable. «Algo» en forma
de lenguaje escrito que los jueces supremos habrían de poder encerrar en una
sentencia. Mientras tardase aquel fallo supremo, la señora habría de envejecer. Habría de sufrir todo lo que sufren,
día y noche, en cuerpo
y alma, en las ciudades con mayor aglomeración urbana, los millones de personas
sin vivienda adecuada. Todo lo que sufren las personas sin vivienda adecuada en las pequeñas
ciudades y en las comunidades.
Mientras tanto, la madre del menor tenía la
oportunidad y el derecho de comparecer ante la máxima instancia de justicia,
aquella que en definitiva y última instancia la escucharía e iría a deliberar
su caso.
La presente exposición de hechos se desprende de la revisión del expediente virtual que puede ser encontrado en el siguiente link: Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ARGENTINA, 2012).
2.2.
Exposición jurisprudencial del caso
En el ámbito de Latinoamérica, es seguro que existen
casos sobre vivienda adecuada o vivienda digna que han llegado a las Cortes de
Justicia; especialmente, en Argentina, México
y Brasil, pues se trata
de ciudades y áreas metropolitanas de mayor aglomeración en el ámbito
latinoamericano (Ciudad de Buenos Aires, Ciudad de México y el Estado de São
Paulo). No obstante, en esta ocasión, nos enfocamos en el caso procedente de
Argentina, respecto de una mujer y su hijo «en situación de calle» (o «sin
techo»): un caso dramático de pobreza, niñez, discapacidad, violencia,
discriminación y de falta de adecuadas condiciones habitacionales. Se trata de
un caso real ocurrido en Argentina.
Es el caso de la señora Sonia Yolanda Quisbert
Castro (S. Y. Q.
C.), nacida en Bolivia, y de su menor hijo Jordi, nacido en Argentina. El 15 de septiembre del año 2011, se desarrolló una audiencia pública de carácter informativo en el marco de la causa denominada «Q. C., S. Y. c/ Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo». Los señores jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación escucharon a las partes del proceso, en el que la madre
y su menor hijo demandaron, vía acción de amparo, al Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires
para que se le garantizase el derecho a la vivienda.
Argentina cuenta con un «Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación
en este contexto», elaborado
por la brasileña Raquel Rolnik, con respecto
de su misión en Argentina (del 13 al 21 de abril del año 2011).
Téngase en cuenta que el caso de la señora Sonia Yolanda Quisbert
Castro y de su menor hijo se resolvió cinco meses
después de la visita de Raquel Rolnik: en septiembre de ese mismo año y que el mencionado Informe fue publicado oficialmente el 21
de diciembre del 2011.
La demanda del caso de la señora Quisbert fue amparada
a favor de ella y su menor hijo. Argentina regula el derecho
a la vivienda en el artículo 14 bis de su Constitución. Enseguida, el
extracto o sumario de lo resuelto en la «SENTENCIA del 24 de abril de 2012; n.o interno: Q.64.XLVI; por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Capital Federal, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires; resuelto por los magistrados en mayoría: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni. Voto: Petracchi, Argibay»:
SUMARIO: Cabe revocar la sentencia que dejó sin efecto
la decisión que ordenó
a la demandada la provisión
de un subsidio que permita a la actora y su hijo —menor discapacitado—, en
«situación de calle», abonar en forma íntegra
un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad,
hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que el
estado de necesidad cesó, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que intervenga con los equipos
de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que
el niño disponga de la atención y cuidado
que su discapacidad requiere y provea a
la accionante del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución
de las causas de su problemática habitacional en los términos de la resolución 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social
local.
Fuente del sumario: OFICIAL Corte Suprema de
Justicia de la Nación (www.csjn.gov.ar)
3. FUNDAMENTOS
VISIBLES: MARCO NORMATIVO INTERNACIONA
Si consideramos la existencia de un «cuerpo
normativo internacional»,
cuyo contenido identitario sea el derecho
a una vivienda adecuada, no sería extraño que su lugar cerebral
(lugar de decisiones) recaiga en la ONU o Naciones Unidas (United
Nations UN).
Las Naciones Unidas nacieron oficialmente el 24 de
octubre de 1945. El Oficial Administrativo jefe de la ONU es el secretario
general. Sus órganos principales son
la Asamblea General, el Consejo de Seguridad,
el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte
Internacional de Justicia y la Secretaría. Es importante resaltar que los dos
órganos que son partícipes activos para la defensa del derecho a la vivienda
adecuada son la Asamblea General, y el Consejo Económico y Social.
Ahora bien, el «cuerpo normativo internacional»
estaría con formado por diversos documentos de carácter normativo; entre los
cuales estarían, principalmente, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948) en su artículo 25.1, y el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales, Culturales
(PIDESC), vigente actualmente (1976b), en su artículo
11.1.
De igual manera, entre otros documentos de
importancia, estarían el apartado iii) del párrafo e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); el párrafo 2 del
artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979); el párrafo 3 del
artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); el artículo 10 de
la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
(1969); el párrafo
8 de la sección III de la Declaración de Vancouver sobre los Asentamientos Humanos
(1976a); el párrafo
1 del artículo 8 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986); y la
Recomendación n.o 115 de la Organización
Internacional del Trabajo
sobre la vivienda
de los trabajadores (1961), entre otros.
Asimismo, los «órganos de los tratados» (comités de supervisión de los tratados) cumplen importantes funciones dentro
del «cuerpo normativo internacional» del derecho a la vivienda adecuada. Uno de
ellos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es, por
ejemplo, el órgano encargado de la supervisión de los derechos contenidos en el
mencionado PIDESC. En este punto, conviene resaltar que en la parte IV del
PIDESC se le asignaron funciones de supervisión al Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas (ECOSOC), el mismo que las viene desempeñando a través
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ahora bien, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales publicó dos documentos normativos importantes sobre vivienda adecuada
y desalojos forzosos:
la Observación General
n.o 4 y la Observación General
n.o 7. Estas dos «Observaciones» formarían parte de aquel «cuerpo normativo internacional», tanto como la «Estra tegia Mundial de
vivienda hasta el año 2000» y la «Estrategia Mundial de vivienda hasta el año 2025», que fueron adoptadas y aprobadas por la
Asamblea General de las Naciones
Unidas, máxima instancia de la ONU.
En definitiva, si consideramos la existencia del «cuerpo normativo internacional» de protección al
derecho a la vivienda adecuada, podremos apreciar que este marco normativo se
viene nutriendo de los «Informes sobre Vivienda Adecuada» de los señores
Relatores Especiales de las Naciones Unidas. Al respecto, Miloon Kothari
(natural de la India, en el cargo
desde el 2000 al 2008),
Raquel Rolnick
(natural de Brasil, en el cargo desde el 2008 al 2014), y la canadiense Leilani
Farha (en el cargo desde junio del 2014 a 2020)
fueron los tres primeros Relatores
Especiales de las Naciones Unidas sobre una vivienda adecuada. Actualmente, el
señor Balakrishnan Rajagopal
(natural de Estados Unidos de América) es el Relator
Especial sobre el derecho a una vivienda adecuada (United Nations,
2020), asumiendo
funciones a partir del 1 de mayo de 2020.
Dicho sea de paso, los mencionados señores relatores
no han sido, como en la época
colonial hispánica, los típicos visitadores de la Corona Española. Nada similar (su modo de proceder es diplomático,
con cartas de invitación por parte de los países, con solicitudes de visita,
etc.). Son relatores enviados por la ONU, especialistas en la información pública que brindan (Informes), personas comprometidas
con el respeto del derecho
a la vivienda; en ese sentido, son parecidos
a embajadores (sin otra república que el respeto de los derechos humanos). En este punto,
conviene resaltar que los mencionados
«Informes» que emiten son públicos y brindan recomendaciones particulares a los países
miembros de las Naciones Unidas
respecto de la necesidad de
atención nacional en el que se encuentra el derecho fundamental a la vivienda
adecuada.
De hecho, los señores relatores son titulares de un mandato dado, específicamente, por el
Consejo de Derechos Humanos, establecido (en el año 2006) por la Asamblea
General de la ONU. Este Consejo, en simples palabras, pasó de ser un Comité (de
derechos humanos) a ser un Consejo;
de depender del Consejo Económico
y Social pasó a depender de la máxima instancia de
la ONU, la Asamblea General, siendo que los señores relatores aún cumplen su función a través de los denominados
«Procedimientos especiales».
Ahora bien, el Perú fue visitado por los señores
relatores sobre vivienda adecuada
en dos oportunidades: en el año 2003 y 2009. En
cada visita, en la página web de las Naciones
Unidas, se publicó
un Informe (United Nations,
2009), el mismo que
puede ser encontrado aquí: Annual Thematic Reports OHCHR UN. En los mencionados informes, se indica, respecto
de nuestro país, lo siguiente:
Según parece, no se atribuye
suficiente prioridad y recursos a la
situación de la vivienda en las zonas rurales y menos desarrolladas. (...) El
desarrollo rural integrado debe ser parte integrante de toda política y
estrategia regional de la vivienda. (...) El Relator Especial también observó
que la práctica actual de conceder títulos
por parte de la Comisión
de Formalización de la
Propiedad Informal (COFOPRI), inspirada por la labor de Hernando de Soto y apoyada
por el Banco Mundial, adolece de defectos en el contexto de las obligaciones contraídas por el Perú en virtud de los instrumentos de
derechos humanos. (...) El Relator Especial recomienda en particular que el
Ministerio de Vivienda participe en la labor del Consejo Nacional de Derechos
Humanos, cuyo mandato consiste en asesorar al Gobierno sobre su política de
derechos humanos. (...) Otro factor que ha contribuido a las características
del sector de la vivienda en el Perú tiene sus raíces en la cultura. Los
peruanos anhelan ser propietarios de un terreno propio. En consecuencia,
las viviendas multifamiliares o de ampliación en monobloque no han
prosperado ni han sido aceptadas en el Perú debido a la mentalidad cultural. (...) Se señaló
que, aunque el 36 % de los hogares están encabezados por mujeres, no existe legislación
específica alguna para proteger a las mujeres en las leyes y políticas
relativas a la vivienda.
Bajo esa luz, corresponde ahora analizar los fundamentos normativos en el ámbito nacional, en nuestro país, con respecto al derecho
humano a la vivienda digna o adecuada.
4. FUNDAMENTOS
VISIBLES: MARCO NORMATIVO NACIONAL
4.1.
La Constitución de 1979
El artículo 10 de la antigua Constitución peruana de
1979 reconocía que era «derecho de la familia contar con una vivienda
decorosa», mientras que su artículo 18 señalaba lo siguiente:
El Estado atiende
preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. La ley regula la
utilización del suelo urbano, de acuerdo al bien común y con la participación
de la comunidad local. El Estado promueve la ejecución de programas públicos y
privados de urbanización y vivienda. El Estado apoya y estimula
a las cooperativas, mutuales, y en general,
a las instituciones de
crédito hipotecario para vivienda y los programas
de autoconstrucción y alquilerventa. Concede aliciente y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones
para el otorgamiento de créditos
a largo plazo y bajo el interés. (artículo 18)
Si aceptamos la existencia de un «cuerpo normativo
nacional», en el Perú,
sobre el derecho
a una vivienda adecuada, corresponde que su lugar cerebral (lugar
de decisiones) recaiga en el Congreso Constituyente (que diera la «Constitución
Política del 93»).
En el Perú, el último Congreso Constituyente se
celebró en el año 1993. En ese año, la «Constitución Política del 79», la
undécima Carta de la historia constitucional peruana, fue puesta en un debate
marcado por tensiones políticas que en el siguiente párrafo expondremos. El hecho es que, luego
del debate, el derecho a una «vivienda decorosa» fue objeto de una
lamentable «disolución» (como si el contenido
constitucional del derecho
a una vivienda adecuada hubiese sido disuelto en componentes desperdigados a lo extenso de la próxima
nueva Carta Magna).
A consecuencia de ello, en la actual Constitución
del
año 1993 no aparece ninguna referencia expresa o literal a «vivienda
decorosa», «vivienda digna» ni «vivienda adecuada».
De hecho, quedaron registradas algunas ocurrencias interesantes de aquel «debate peruano» que fuera amenaza resultante de la manía y la ceguera legislativa peruana, precisamente, en el «Diario
de los Debates del Congreso del Perú» del año 1993. El
historiador arequipeño Juan Guillermo Carpio Muñoz, uno de los críticos de la Constitución del 79, dijo
que en varios artículos esa Constitución era demagógica, porque ofrecía
«promesas que no puede cumplir»; el abogado y agricultor Gustavo
García Mundaca respondió que «resulta muy fácil, y evidente
mente injusto, ser un juez del pasado sin propuesta para el futuro
(...)»; Roger Cáceres Velásquez argumentó
que su partido proponía «la
aprobación y defensa de la niñez, la adolescencia, la senectud, la familia, la
vivienda propia, la alimentación, la salud, el apoyo a los indigentes y a los
impedidos físicos, pero que sus propuestas habían sido recortadas en el
proyecto de la mayoría». Con respecto a la ocupación y adjudicación de tierras
por parte de grandes empresas coludidas con el Estado (desde el Gobierno de
Velasco y Morales Bermúdez), en perjuicio del derecho de acceso a la vivienda
de los campesinos o indígenas, es ilustrativa la intervención del congresista
Pedro Cáceres Velásquez, quien denunció extensamente
que «eso [había estado pasando] en el departamento de Puno (...)».
Respecto de la expropiación de terrenos por razones de interés
social, Luis Bedoya de Vivanco dijo que estaba «convencido de que gran parte
de las invasiones que se han producido no sólo en el contorno de Lima, sino en
las principales ciudades del Perú, ocurrieron bajo la esperanza de que el
Estado, en algún momento, invoque la causa de interés social para expropiar a
los legítimos propietarios y entregarles ese
terreno a quienes
lo invadieron cometiendo un delito»; por lo que el congresista, como otros varios,
abogaba por la eliminación en la Constitución
de la causa de «interés
social» para la expropiación; pero ante el inminente «grave problema
social» que significaría —en sus palabras— «erradicar» los asentamientos
humanos poseedores por largos años de tierras, se unía a la salida
legal que había
propuesto la abogada y también Constituyente Lourdes Flores Nano. Dicha
propuesta consistía en «una disposición complementaria o transitoria de la
Constitución que permita que para esos casos se aplique el interés social
dentro de un período determinado que la propia norma debe establecer a efectos
de que el Estado termine la expropiación o la efectúe y adjudique la propiedad
a quienes ya se han asentado en el
terreno».
4.2.
La Constitución de 1993
Actualmente, la «Constitución del 79» es parte de la historia
del constitucionalismo
peruano y, con ella, quedan en la historia los artículos 10 y 18 relativos al
derecho fundamental a una vivienda decorosa.
No obstante, postulamos que, si bien hubo una suerte de disolución de este derecho
fundamental, también postulamos que lo que no pudo
«disolver» el Congreso Constituyente del 93 es la
justicia consistente en que toda Constitución Política debería brindar un
servicio supremo al respeto de la dignidad humana de todos los ciudadanos.
En consecuencia, ese valor justicia se evaluará a
continuación: se expondrán algunos artículos constitucionales de nuestra actual
Carta Magna relacionados con el derecho a una vivienda adecuada: en el ámbito
local, regional y nacional.
En el ámbito
local (alcaldes), el artículo 195 de la Constitución
Política del Perú señala que:
[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economía local, y la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas
y planes nacionales y regionales
de desarrollo. Son competentes para: (…) 8. Desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de (...) vivienda.
En el ámbito
regional (gobernadores regionales), no está clara la
atribución gubernamental en materia de vivienda; sin embargo, se puede citar —a estos efectos—
el artículo 192 de nuestra Carta Magna:
Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: (...) 5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar
los planes y programas correspondientes.
En el ámbito nacional (gobierno nacional), la vigente
«Constitución del 93», en efecto (gracias al último Congreso Constituyente), no
contiene referencia expresa (literal) al derecho a la vivienda, en cuanto a vivienda adecuada,
vivienda digna o vivienda decorosa. Sin embargo, se puede encontrar en los artículos
2.2, 26.1, 31, 59 y 74
una exigencia compartida de respetar
el derecho humano a la igualdad
y desde donde se puede optimizar una interpretación acorde con el principio de concordancia práctica de
la Constitución. Asimismo, encontramos los artículos 2.11 y el 2.22 que son
componentes del derecho a una vivienda adecuada.
En suma, estos artículos se refieren
al derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación; igualdad de
oportunidades laborales; igualdad de derechos civiles; igualdad de oportunidades de riqueza; respeto a los principios de igualdad y respeto
de los derechos de fundamentales (DD. FF.) de la persona;
derecho a elegir lugar
de residencia; derecho
a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Además, la defensa del derecho a la vivienda también
está garantizada por el artículo 3 Constitucional (numerus apertus):
La enumeración de los derechos establecidos en este
capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Y la 4.a DFT de la Constitución (Interpretación de los derechos
fundamentales: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú»).
En suma, y metafóricamente, se puede entender
al derecho a la
vivienda adecuada como un derecho cuyo contenido constitucional fue disuelto
en componentes desperdigados (y descentralizados) a lo extenso de la novísima Carta Magna de
1993. El «derecho fundamental disuelto» es, en esta lectura, un derecho
fundamental que no se visibiliza (en las Cartas
Políticas de los países) como un derecho extirpado ni como un derecho
ausente; y que, a pesar de su invisibilidad (y disolución), se puede evidenciar su presencia y su contenido constitucional a través de una
lectura moral del íntegro de la Carta Política de las naciones. En especial, esta lectura se refiere a los artículos
como el 3 (numerus apertus) y a la 4.ª DFT (Interpretación de los derechos
fundamentales) de la Constitución de 1993, en interpretación
sistemática e integración con los otros artículos ut supra mencionados.
4.2.1. Exp.
n.o 00011-2010-PI/TC (Caso:
«32 Congresistas de la
República»)
Resulta interesante apreciar que estos dos últimos
artículos constitucionales fueron invocados en un caso judicializado sobre algo así como un
«derecho a la vivienda», en el año 2011, cuando, justamente, el Tribunal Constitucional de la República
del Perú resolvió
el Exp.
n.o 000112010PI/TC, denominado como
el caso «32 Congresistas de la República contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima» (Tribunal Constitucional, 2011) y emitió una sentencia que se describe a continuación.
Se podría decir que este caso sería el más importante
avance a nivel jurisprudencial en el reconocimiento del derecho a una vivienda adecuada en el Perú,
desde 1993. La demanda de inconstitucionalidad
que fue interpuesta por 32 congresistas de la República, contra dos artículos (el artículo 1.11 y el 6) de la Ordenanza
n.o 1020MML emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML). El primer
artículo impugnado
(1.11) ordenó que respecto de la zona (rectangular)
comprendida entre la Av. Morales
Duárez, el río Rímac, la Av. Alfonso Ugarte y el límite
con la Provincia Constitucional del Callao, calificada como ZRE (zona de reglamentación
especial), se incluya en el Plano de Zonificación de la MML el texto «ZRE por
Renovación Urbana y Seguridad Física» (en simples palabras:
cambio restrictivo de las reglas sobre el uso de los suelos); y, el segundo artículo impugnado (6) ordenó
que dicha zona sea «materia
de intervención» por tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde no
debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la
integridad física de los pobladores (en simples palabras: desalojo o
reubicación de la población que allí vivía). De ese modo, la nueva Ordenanza n.o 1020 MML resolvía modificar la
zonificación de los usos del suelo del Cercado
de Lima, aprobada por la
antigua Ordenanza n.o 893MML.
Las consideraciones y
deliberaciones del Tribunal Constitucional giraron en torno a tres cuestiones: en primer lugar,
el derecho de propiedad frente a la Ordenanza 1020MML; en segundo lugar, el
derecho a elegir el lugar de residencia frente a la Ordenanza 1020 MML; y, en tercer
lugar, se dio una especial
apreciación de hechos
en el proceso de control abstracto de constitucionalidad; finalmente, se
declara infundada la demanda (esto es, no
atendiendo el pedido de los 32 congresistas impugnantes) y, al mismo tiempo, exhortando a la demandada (MML) para que, sin perjuicio de lo anterior,
adopte determinadas medidas que salvaguarden los derechos humanos
de las poblaciones afectadas
por la ordenanza impugnada. Estas medidas ordenadas por el TC fueron las siguientes:
diálogo permanente y la elaboración de un «plan integral de reubicación de los
pobladores (titulares y sus familias) de los asentamientos humanos afectados»
que garantice las actividades enumeradas en el F. 36 de la sentencia. En otras palabras, el Tribunal Constitucional, luego de declarar infundada la sentencia y darle la razón jurídica
a la parte demandada (la MML), le encargó a esta última algunas
tareas enfocadas en el respeto de la dignidad de los pobladores afectados. Todas estas disposiciones y su cumplimiento por parte de la
Municipalidad demandada fueron estatuidas por el Tribunal Constitucional debido a que, de ese modo, se aseguraba
la constitucionalidad de los efectos
de su decisión. Así fue dispuesto por el máximo intérprete de
la Constitución, en sesión de Pleno Jurisdiccional, a los 14 días del mes de
junio del año 2011.
Recogiendo lo más importante, lo primero que se puede distinguir y valorar
de la sentencia mayoritaria es el F. 35 por ser receptivo frente a los estándares internacionales de diálogo
con los afectados y el F. 36
por
exhortar a la MML a que elabore un Plan integral de reubicación de los pobladores, titulares y sus familias, de los asentamientos humanos afectados, garantizando siete aspectos allí
mencionados, a saber:
a.
La gestión
en la aprobación de una ley expropiatoria para los pobladores
del Asentamiento Humano Dos de Mayo.
b.
La gestión y
realización, según corresponda, de programas de viviendas que puedan satisfacer
equitativamente los problemas ocasionados como consecuencia de la actuación administrativa irregular, de la
que no se escapa la propia administración de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
c.
La existencia de espacios físicos apropiados donde se realizará la
reubicación.
d.
La reubicación, en
condiciones equitativas, de las personas afectadas, para lo cual se deberá
elaborar un padrón en el que se registre a todos los afectados.
e.
La reubicación deberá realizarse bajo condiciones satisfactorias de seguridad
y salud.
f.
La participación de los afectados en la planificación y gestión de
su reubicación.
g.
La información completa y
veraz a las personas afectadas sobre los procedimientos de la reubicación.
Luego, desde el F. 21 al F. 30 de la decisión
mayoritaria, referido a las consideraciones del Tribunal sobre el «derecho
a elegir el lugar de residencia», la sentencia objeto de
análisis (Exp. n.o 000112010PI/
TC) pudo haber aunado y armonizado sus fundamentos, ascendiendo hacia las normativas internacionales que regulan el derecho a la vivienda
adecuada, más aún cuando el derecho a elegir el lugar de residencia
(Observación General n.o 27, párr. 4) forma
parte del derecho a una vivienda adecuada (Cfr. Folleto informativo n.o 21 de la ONU, p. 3). En general,
en la sentencia mayoritaria del TC
se pudo haber evitado cierta rigidez normativa y cierto análisis restringido a
únicamente dos derechos (basados en el petitorio de la demanda): derecho de propiedad
y derecho a elegir lugar de residencia.
No obstante, desde el F. 31 al F. 36 referidos a la «apreciación de hechos
en el proceso de control abstracto de constitucionalidad», el supremo intérprete de la Constitución alivia un poco su rigidez
normativa y su análisis restringido; y, en consecuencia, se dispone a
pensar en la dignidad de los pobladores de los asentamientos humanos afectados por la Ordenanza
impugnada (en la dignidad de TODOS los pobladores de los seis (6)
asentamientos humanos de la mencionada zona habitacional). Ello se desprende
de la resolución aclaratoria
de fecha 9 de agosto del 2011, que forma parte integrante del Exp. n.o 000112010PI/TC (Caso: «32 Congresistas de la República»).
Mención particular merecen
los tres Fundamentos de voto que aparecen en la sentencia del caso: «32
Congresistas de la República». En primer lugar, aparece el Fundamento de Voto del magistrado Calle Hayen,
cuyo F. 3 resulta impactante si alguien consigue optimizar su profundidad en una sola palabra: «coherencia». Dicho sea de paso,
el término «coherencia» ha sido desarrollado en Brasil, por ejemplo, por el
Supremo Tribunal Federal (STF); allí
se escucha mucho de esa exigencia gubernamental. En definitiva, lo que
significa y evidencia exigirle coherencia al gobierno no es otra cosa que
exigir mayor responsabilidad de este en la dación de políticas públicas
y en la toma de decisiones administrativas. A modo de ejemplo,
una propuesta para vislumbrar la «coherencia» del F. 3
de la sentencia comentada, es la siguiente:
no sería coherente que la MML a través
de la Ordenanza n.o 893MML
tolerase —o permitiese— durante varios años el uso general de vivienda en la zona descrita (que, además, son bienes
de «dominio público hidráulico») y luego, con una posterior ley, la Ordenanza
1020MML, declarase dicha zona como no apta para vivienda (cuando, de pronto,
algunos vecinos ya cuentan con título de Cofopri). Estas decisiones u omisiones administrativas de la MML denotan incoherencia.
En ese sentido,
es valorable dicho fundamento de voto; pese a
ello, hay algo por mejorar. Por ejemplo, el F. 2 del Fundamento de Voto del magistrado mencionado, señala: «la protección frente
a fenómenos naturales previsibles, como las crecidas
del río, es función indelegable del estado, cuyo descuido podría causarle costosas demandas
legales» (subrayado agregado). ¿Evitar
costosas demandas legales
es un motivo que refleja la actitud de respeto que debe guardar el
Estado Peruano por la persona humana y su dignidad? He aquí la importancia de
no solo tener fundamentos normativos visibles, sino de fundamentos invisibles
de protección.
Acto seguido, el Fundamento de Voto del magistrado Eto Cruz da lugar a una prudente revisión y a un no olvido
del derecho fundamental a la vivienda adecuada que ocupa, enhorabuena, un
valioso «cuerpo normativo internacional». El referido magistrado, en el F. 1 y
F. 2, argumentó lo siguiente:
Al margen de la discusión de constitucionalidad que
pueda haber en el Proyecto Línea Amarilla, por la afectación del derecho de propiedad de muchos pobladores que residen en la
zona de incidencia de este proyecto y que ostentan títulos de propiedad, y de las consideraciones realizadas sobre el derecho a elegir un lugar de residencia,
estimo que en el presente caso existía también un problema de afectación iusfundamental respecto a otro derecho, sobre el cual, sin
embargo, aún no ha existido un pronunciamiento jurisprudencial por parte de
este Tribunal. En el caso de autos, el examen de constitucionalidad
debía centrarse, pues en determinar si existía también una afectación al
derecho fundamental a la vivienda adecuada (...).
En concordancia, el mencionado magistrado, en la
estructura de su Fundamento de voto, evidenció, en primer lugar, la presencia,
en nuestra Constitución, del derecho fundamental a una vivienda adecuada; y, en
segundo lugar, su contenido constitucional.
En cuanto a lo primero, esto es, respecto de la
presencia, en nuestra Constitución, del derecho fundamental a una vivienda adecuada, el magistrado
invoca el PIDESC, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el artículo 3 y la 4 DFT de la Constitución; y, el F. 20 21 del Exp.
n.o 29452003PA/TC, referido a la
dignidad humana. En el F. 5 de su Fundamento de voto afirma que «la con
sideración de la vivienda digna como derecho fundamental debe suponer una
priorización de esta necesidad básica en las políticas públicas estatales,
sobre todo a favor de los sectores más vulnerables de la
población».
En cuanto a lo segundo,
el referido magistrado invoca la Observación General n.o 4 y la Observación General n.o 7 del Comité de Derechos Económicos y sociales (este Comité vigila el cumplimiento del PIDESC), citando una sentencia de la Corte Suprema de la India
en el caso Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation (1985, 3 SCC 545); y reinterpretando la
Sentencia T034/04 de la Corte Constitucional de Colombia, específicamente en
cuanto al principio de confianza legítima, de acuerdo al cual el magistrado Eto Cruz señaló que: cuando una persona se encuentre
habitando o desarrollando determinada actividad en un espacio público o quizás prohibido,
pero lo hizo bajo la anuencia de las autoridades competentes, si bien no
gana un derecho a una permanencia inamovible, es deber del Estado favorecer
y lograr su reubicación, para que no se vean afectadas en su derecho
a la vivienda, o eventualmente al trabajo. (F. 13, segundo
párrafo)
Finalmente, aparece el Voto Singular del magistrado
Vergara Gotelli, subrayando especialmente (al igual que el Fundamento de voto del magistrado Calle Hayen) el derecho
de propiedad. A propósito de ello, no está de más resaltar algunas
diferencias entre el derecho a la vivienda adecuada y el derecho
de propiedad. El derecho a la vivienda adecuada debe tener, en todos
los casos, un tratamiento jurídico que exprese
su vinculación y, con la misma importancia, su independencia
conceptual con respecto del derecho de propiedad; inclusive cuando lo que esté
en debate sea la función social de la propiedad (o la causa de interés social
para efectos de que proceda la expropiación). Ni los señores jueces ni los señores legisladores (como ocurrió, por ejemplo,
en el debate de la Asamblea Constituyente del año 1993) deben reducir o desviar el debate sobre el derecho fundamental a la vivienda adecuada
hacia el derecho fundamental a la propiedad. He aquí, nuevamente, la importancia de no solo tener fundamentos normativos visibles, sino de fundamentos invisibles de
protección. Ello permitirá construir un debate auténtico y responsable.
Ahora bien, sin perjuicio de la importancia dada al derecho de propiedad, el magistrado
Vergara Gotelli, en el F. 21 de su voto singular, puntualiza que: no podemos ser ajenos al problema
sobre la vivienda que sufre el país, situación
por la que encontramos que actualmente existen personas que —en busca de una vivienda— se ven obligadas
a instalarse en diversos lugares de la república a fin de subsistir,
aunque de manera irregular. Es por ello por lo que considero necesario realizar
una reflexión respecto de la realidad que aqueja a nuestro país, no pudiendo
mantenernos indiferentes a dicha situación.
5. FUNDAMENTOS
INVISIBLES: DOCTRINA, ÉTICA Y MORAL
5.1.
Vivienda para todos.
Un derecho en (de)construcción
Gerardo Pisarello Prados,
autor del libro Vivienda para todos. Un
derecho en (de)construcción (2003),
es un referente en la materia. De hecho, fue citado en la sentencia comentada
(caso «32 Congresistas de la República») por el magistrado Gerardo Eto Cruz, específicamente en el F. 4 de su Fundamento de
voto. Se trata de un político argentino que reside y trabaja en Barcelona,
España, desde el 2001.
Su libro es valioso, porque evidencia la preocupación de Gerardo Pisarello
por una profunda revisión de casos judicializados en el Derecho Comparado
y la enorme importancia que le otorga
al «cuerpo normativo
internacional» de protección al derecho a la vivienda adecuada. En pocas
palabras, es un libro que realmente trata de todo lo que en su título ofrece:
vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. Al respecto, en caso de que llame la atención
la palabra «(de)construcción», es dable tener
presente, en modo sumilla, que
esta nueva palabra responde a un paradigma filosófico que busca problematizar
los conceptos construidos alrededor, en este caso, del derecho a la «vivienda». Podría decirse que viene del posmodernismo, y ello resulta,
en sí mismo, problemático y complejo. Si Pisarello no trata de
«destrucción» o «(des)construcción», entonces,
probablemente, ese prefijo
«(de)» tiene un significado de separación (p. ej., deformar) o, quizás, de negación (p. ej., desintegrar). En todo caso,
es una cuestión filosófica.
En efecto, en cuanto al aparentemente extraño título del libro de Gerardo
Pisarello (Vivienda
para todos. Un derecho en (de)construcción), corresponde consignar que la
«desconstrucción» ofrece y genera un poderoso
argumento filosófico centrado
en la justicia, el derecho, la esencia o naturaleza de las
cosas, el lenguaje, el ser (categorías eminentemente filosóficas). En este
punto, no conviene soslayar que Jacques Derrida es considerado el padre de la
«desconstrucción» o deconstrucción (depende de la traducción), por lo que a
efectos de ilustrar el duro trabajo que enfrentan los jueces, cuando
se les presenta casos difíciles de acceso a la justicia y derecho a la vivienda, corresponde
citar a Jacques Derrida, en su libro Fuerza
de Ley (1997).
Para ser justa, la decisión de un juez, por ejemplo,
no debe sólo seguir una regla de derecho o una ley general, sino que debe
asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretación reinstaurador, como si la ley no existiera con
anterioridad, como si el juez la inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio
de la justicia como derecho
sólo puede ser justo
si se trata
—si se me permite traducir
así la expresión inglesa «fresh judgement» que tomo prestada del
artículo de Stanley Fish, «Force» en Doing What Comes Naturally— de una «sentencia de nuevo fresca». El nuevo frescor,
la inicialidad de esta sentencia inaugural puede perfectamente repetir alguna cosa, mejor dicho,
debe conformarse a una ley preexistente, pero la interpretación reinstauradora, reinventiva y libremente decisoria del juez responsable requiere que su «justicia» no consista solamente en la conformidad,
en la actividad conservadora y reproductora de la sentencia. Dicho brevemente: para que una decisión sea justa
y responsable es necesario que, en su momento propio, si es que existe, sea a la vez regulada
y sin regla, conservadora de la ley y
lo suficientemente destructiva o suspensiva de la ley como para deber reinventarla, rejustificarla en cada caso, al menos en la reafirmación y en la confirmación nueva
y libre de su principio. Cada caso es otro, cada
decisión es diferente y requiere una interpretación absolutamente única que
ninguna regla existente y codificada podría ni debería garantizar
absolutamente. [subrayado agregado (pp. 5253)]
Ahora bien, enseguida se debe resaltar que el
subtítulo del valioso libro de Pisarello a la letra
dice: «El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible».
Claramente, el subtítulo apunta a que este derecho forme parte de una exigencia
frente al Gobierno (exigencia compartida con otros derechos fundamentales).
Esta exigencia (de respeto por la
dignidad de la persona humana) está compartida
(con la misma importancia y urgencia) con otros derechos fundamentales: trabajo, salud, agua, medioambiente, entre
otros. Quizás esta cuestión
sea inquietante y desbordante de cara a los señores
jueces, gobernantes y políticos. Precisamente, el magistrado Gerardo Eto Cruz rescata este sentido del subtítulo del libro de Pisarello y esa inquietud, cuando cita textualmente en su Fundamento de voto una pequeña parte del
libro. A continuación, el texto citado:
La pretensión de una vivienda adecuada, en realidad,
encierra un derecho compuesto, cuya vulneración acarrea la de otros derechos e intereses fundamentales. Su violación hace peligrar el derecho al trabajo, que se
torna difícil de buscar, asegurar y mantener. Amenaza el derecho a la
integridad física y mental, que se encuentra
en permanente jaque cuando se vive bajo la presión de un alquiler que no se
puede pagar. Dificulta el derecho a la educación, a la salud y al libre
desarrollo de la personalidad, impracticable en cobijos abarrotados, carentes
de las condiciones mínimas de habitabilidad. Menoscaba el derecho a elegir residencia, a la privacidad y a la vida familiar, y condiciona incluso los derechos de participación política. (p. 25)
Análogamente, existe también otro sentido de lo
«exigible» del derecho a una vivienda adecuada. Este sentido apunta a un tema (impactante y sobrecogedor de cara a los señores gobernantes, políticos
y jueces): la judicialización de
este derecho, en otras palabras, la exigibilidad en los fueros judiciales del derecho a una vivienda
adecuada. Al respecto, Gerardo Pisarello
afirma que: tanto la justiciabilidad directa de los derechos habitacionales, como su protección
a través de otros derechos civiles y políticos
(…), son realidades lo suficientemente consolidadas en el derecho
estatal comparado y en el derecho internacional como para rechazar las
objeciones «estructurales» que pretenden reducir los derechos
habitacionales a simples derechos de configuración
legal, supeditados al humor de los órganos políticos e inaccesibles
a todo tipo de escrutinio judicial. (subrayado agregado, p. 178)
Ahora bien, en conjunto, sostener que el derecho a una vivienda digna y adecuada debe ser o es un derecho exigible puede tener muchos sentidos,
más allá de que «lo exigible» del derecho a una vivienda adecuada
consista en que se trata de un derecho que debemos defender
en los fueros judiciales con la misma importancia y urgencia que otros derechos fundamentales y más allá de
que el gobierno deba asumir compromisos que hagan realidad esa exigibilidad
compartida.
Parece ser que el desafío de la justiciabilidad
de los derechos habitacionales cada vez se convierte en una realidad
lo suficientemente consolidada
en diversos países del mundo, con lo cual las objeciones contra este desafío en
cualquier país aparentemente son superadas; pero esta respuesta argumentativa de «si, así es allá,
entonces, así debe ser acá» es un error.
5.2.
Acceso a la justicia y justiciabilidad
del derecho a la vivienda digna
En nuestro país, «¿Dónde recurrimos para reivindicar nuestro
derecho a la vivienda?». Leilani Farha, anterior Relatora Especial de las Naciones
Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, se hace esa pregunta en
su último Informe y, realmente, es una cuestión clave. A respecto, corresponde ver el «Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda
adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado y sobre el derecho
de no discriminación a este respecto», el mismo que ha sido publicado por el
Consejo de Derechos Humanos Naciones Unidas (Naciones Unidas, Asamblea General,
2019).
La pregunta «¿Dónde
recurrimos para reivindicar nuestro derecho a la
vivienda?», no es retórica. Es una duda muy concreta, que, empero, depende de
otra interrogante que es previa: ¿cuáles son los fundamentos de ese derecho
exigible? Es importante destacar que libros y artículos pormenorizados han descrito y comentado sentencias
extranjeras paradigmáticas del éxito que haya tenido el derecho a una
vivienda adecuada en tribunales extranjeros. Sin embargo, el reto concreto y
urgente es cómo fundamentar el derecho a la vivienda adecuada en nuestro país,
en Perú. En efecto, si cada país es distinto en desarrollo y estructura
constitucional, corresponde alejarnos de la respuesta argumentativa errada de «si así es allá,
entonces, así debe
ser acá». Corresponde fundamentar en cada país, reivindicar en cada país; es menester
buscar los fundamentos actuales del derecho exigible,
conforme a cada ordenamiento jurídico.
Ahora bien, si los fundamentos del derecho exigible a la vivienda adecuada deben ser
establecidos en cada nación, es necesario que se resuelva la cuestión del acceso a la justicia
(con la interrogante: ¿dónde
recurrir en su país para reivindicar ese derecho exigible?). Es una cuestión de sentido común.
Por lo demás, se aprecia
que la cuestión de la «exigibilidad judicial» sensu stricto corresponde a la segunda
pregunta; no obstante, esta segunda pregunta
está encarnada en la primera
(que es una cuestión
que abarca más e, inclusive, invisibilizada). Es verdad que la pregunta de Leilani Farha (si está situada en un país concreto) resulta ser una pregunta
concreta e importante: va directo a conseguir
un resultado. Sin embargo, ambas interrogantes («los fundamentos actuales del derecho exigible
a la vivienda adecuada» y «el lugar
donde reivindicarlos») no se deben responder descarnadamente.
Por tanto, las dos preguntas
básicas son: primero,
«¿cómo fundamentar, en mi país, el derecho
a la vivienda adecuada?»; y, segundo, «¿a dónde recurrir, en mi país,
para reivindicar el derecho a la vivienda adecuada?». En definitiva, atender
la primera pregunta
(que también se puede
formular así: «¿cuáles
son los fundamentos actuales del derecho a la vivienda adecuada, en mi
país?») es una cuestión prioritaria porque, además, allí se pone en juego el
contenido constitucional de este derecho exigible.
Por otro lado, conviene también
que se explore lo concerniente a la «exigibilidad» —cuyo sentido
conjunto, a partir del subtítulo del libro de Pisarello,
fue exigibilidad compartida y exigibilidad judicial—.
5.3.
Reglas de brasilia,
vulnerabilidad y derecho a la vivienda digna
En este punto,
corresponde tener en cuenta que la cuestión de la exigibilidad está ineludiblemente relacionada con el derecho
de acceso a la justicia, y, en especial, con la regla
3 de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las personas en condición de vulnerabilidad, por lo que corresponde atender a lo
señalado por Ribotta (2012):
Las Reglas
de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
afirman que podrán constituir causa de vulnerabilidad, entre otras, la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o
a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la
pobreza, el género y la privación de
libertad (Regla 4), dentro de los particulares
contextos de desarrollo económico y social de cada país. Posteriormente, se ha incluido
la vulnerabilidad de los involucrados en el derecho a la vivienda, a la
población sin techo y a aquellos que viven en barrios sin regularización o no
urbanizados. La causa de vulnerabilidad que trataré, especial mente, la
pobreza, puede generar, producir o profundizar la vulnerabilidad de las
personas, especialmente, en lo que con cierne al acceso a la justicia, y por
una doble razón. Por un lado, por la vulnerabilidad misma que provoca
la pobreza en las situaciones
socioeconómicas de los seres humanos, la vulnerabilidad por pobreza, pero, a su
vez, como condición agravante de vulnerabilidad, de discriminación y de
exclusión, que implica sumar a otras causas de vulnerabilidad, como la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, el género, la
privación de libertad, y a las poblaciones sin
techo y a aquellos que viven en barrios sin regularización o no urbanizados, la
condición socioeconómica de pobreza. Así,
podemos ver que se es vulnerable por ser pobre, pero también que, frente
a otros supuestos de vulnerabilidad, el encontrarse en condiciones de pobreza
profundiza la vulnerabilidad y los efectos devastadores de la misma,
sumando a la vulnerabilidad
por pobreza a otras causas
de vulnerabilidad. A su vez, como se verá,
en algunos de los supuestos existe o es posible establecer una relación de causalidad intrínseca entre pobreza
y otra causa de vulnerabilidad, como por ejemplo
en los casos de migración y desplazamiento interno, en las
poblaciones sin techo o que viven en barrios sin regularización o no urbanizados. En relación
con otros supuestos, la vinculación causal ya no es tan directa, pero puede establecerse en gran parte de los casos una importante
conexión, como en la pertenencia a comunidades indígenas, la
victimización, la privación de libertad. Y, en otros supuestos, la vinculación con pobreza no guarda, al menos en origen, una causa con el supuesto de
vulnerabilidad, como en los casos de vulnerabilidad por edad, discapacidad o género. Pero es preciso aclarar que siempre, obviamente,
la pobreza aumenta y profundiza la vulnerabilidad ya sufrida, y califica a la
misma de más gravosa aún frente al mismo supuesto
cuando se difiere
en la condición socioeconómica del que la padece.
En síntesis, lo que se ha venido
a modificar desde
el año 2010, mediante el «II Encuentro Análisis de las 100 Reglas de
Brasilia por las Instituciones del Sistema de Justicia de Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Chile:
Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones
de Vulnerabilidad», celebrado
el 18, 19 y 20 de octubre
de 2010 en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, es la inclusión del grupo vulnerable relacionado con la problemática
de la vivienda en calidad de las conclusiones de la Comisión E: Vivienda. Véase
que se ha considerado como grupo vulnerable: «en razón de la pobreza
en la que viven y de la
capacidad/incapacidad económica para satisfacer las necesidades básicas y sociales de los seres humanos, especialmente las vinculadas a la salud,
la alimentación, la vivienda, la educación, el trabajo y el acceso al agua
potable».
En términos generales, siguiendo a Ribotta
(2012), es de relevancia que en este «II Encuentro Análisis de las 100 Reglas
de Brasilia por las
Instituciones del Sistema de Justicia de Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y
Chile: Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad» se haya incluido
dentro de los grupos
vulnerables (regla 3) a:
los involucrados en el derecho a la vivienda, a la
población sin techo y a aquellos que viven en barrios sin regularización o no urbanizados, instando a garantizar un efectivo acceso a la justicia
de los grupos vulnerables individual y colectivamente cuando
se afecta el derecho a la vivienda, considerando el principio de función
social de la propiedad, evitando la vía criminal en los conflictos con las
viviendas cuando estén involucrados grupos vulnerables.
La protección que brindan las Reglas de Brasilia no se
reduce a las relaciones jurídicas de
pobreza y vulnerabilidad en lo que se refiere
a la vivienda; tal como lo ha señalado Rodríguez
(2024) para el ámbito
del Derecho español, esta protección se extiende a la vulnerabilidad económicosocial en el caso de vivienda
habitual en los procesos arrendaticios por falta de pago. Esto significa
que se protege la vulnerabilidad vinculada al acceso a la vivienda y a
la justicia, incluida la que afecta a la relación de consumo entre arrendador y
arrendatario. Inclusive, la vulnerabilidad económica y, en su caso, social de
arrendador y arrendatario en la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos
procesos en que se pretenda la recuperación de la posesión.
Finalmente, es posible colegir, junto con Burgos (2014), que el acceso a la justicia es una garantía
que tiene todo ser humano y que las
Reglas de Brasilia son un instrumento suscrito por diversos países, entre
ellos, el Perú. El Poder Judicial peruano hizo realidad su implementación mediante la R. A.
1982020CEPJ, que tiene como objetivo implementar buenas prácticas en el
ámbito de la administración de justicia para disminuir la brecha existente
entre grupos vulnerables y las clases más favorecidas.
6. CONCLUSIONES
6.1.
Fundamentos visibles
La interpretación en el ámbito internacional e
interpretación en el ámbito nacional refieren
a lo que hay en la realidad: a los hechos, al derecho, a los sistemas
jurídicos. Si consideramos la existencia de un «cuerpo normativo internacional»
de protección al derecho a la vivienda adecuada y si logramos dar una lectura
jurídica del «cuerpo normativo nacional» de noolvido
del derecho fundamental a la vivienda adecuada, entonces se habrán visibilizado
sus fundamentos. Los cuerpos (normativos) son visibles. Precisamente, en ellos
descansan los fundamentos que se alegan para proseguir, si se quiere, con una «lectura moral» de la
Constitución (Dworkin, 2019).
Son los fundamentos jurídicos de lo que la ley, debidamente entendida, dice.
Por otro lado, no hay forma de que se pueda
interpretar que la «ausencia» de una ley de rango constitucional (o un artículo
de la Constitución) sobre vivienda adecuada
signifique una especie de «extirpación» por parte del Congreso (Constituyente o Constituido),
como si este derecho fuese una hierba mala o un órgano enfermo. Hay dos motivos:
1) todos los derechos precisan unos de otros para tener contenido
constitucional: así el derecho a la igualdad, a la dignidad y muchos otros
precisan del respeto al derecho a la vivienda adecuada para salvar la integridad en la que están (al respetarlos y al exigirlos);
2) de igual modo (invocando la misma integridad), gracias al artículo sobre numerus apertus,
todos los derechos humanos conformantes de un
«cuerpo normativo internacional» (de protección) pueden ingresar
y ser parte de un «cuerpo normativo nacional» (de noolvido), y de esa manera adquirir o confirmar su
contenido constitucional.
Con todo, la doctrina legal y la jurisprudencia
comparada no son los preeminentes fundamentos actuales del derecho a la
vivienda adecuada; lo son, más bien, la estructura actual de nuestra Constitución
y las leyes de desarrollo constitucional. Sin embargo,
conviene aclarar, en este punto, que la jurisprudencia comparada y la doctrina legal son
insumos de enorme valor a efectos de que jueces y legisladores, citando
a Stanley Fish y a Derrida, «refresquen» el derecho positivo
en materia de acceso a la
justicia de personas en condición de vulnerabilidad, en situación de calle, sin
techo ni vivienda digna.
6.2.
Fundamentos invisibles
La interpretación del derecho a una vivienda digna a
partir del libro de Gerardo Pisarello pone en evidencia
el peso del derecho comparado
(y el interés internacional) en la protección del derecho a la vivienda
adecuada. Eso mismo evidencia la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
comentada, pero en el sentido opuesto: hace evidente nuestro olvido o
alejamiento del «cuerpo normativo internacional» (de protección). Con todo, los
fundamentos jurídicos son, de ese modo, integral —incluyendo otros de naturaleza análoga, p. ej., los
fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los nacidos de las costumbres—, los fundamentos visibles
del derecho fundamental a la vivienda adecuada. En tanto, los fundamentos jurídicos
tienen preeminencia tanto para establecer los fundamentos del derecho aludido cuanto para concretar
su exigibilidad judicial.
Retomando el sentido que le da la ONU, estos fundamentos jurídicos visibles del
derecho a la vivienda adecuada son para todos y cada uno de los peruanos, superando sus diferencias (esto
es, con igualdad
ante la ley), en
tanto que este derecho es un elemento
integrante del derecho
a un nivel de vida adecuado a
la igualdad y a la dignidad.
En relación con la igualdad
que no siempre se da en la realidad,
dos
grupos vulnerables merecen atención urgente en cuanto al derecho
a una vivienda
adecuada y su exigibilidad judicial: las personas menores
de edad y los adultos mayores. Corresponde señalar, junto con Rojas
Dávila (2019), que, entre los 26 derechos específicos que los Estados miembros
de la OEA han reconocido para las personas mayores, se encuentran el derecho a la vivienda
y el derecho al acceso a la justicia.
En nuestro país, es esencial hacer más visibles los fundamentos jurídicos de
estos dos derechos en favor de estos grupos vulnerables, recordando el caso
judicial de la señora Quisbert (Argentina).
Por último, en lo que respecta a las 100 Reglas de
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas
por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en Brasilia en marzo de 2008, resulta
significativo que desde 2010, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se haya considerado dentro de los grupos vulnerables
(regla 3 de las Reglas de Brasilia)
a los involucrados en el derecho a la
vivienda, a la población sin techo y a aquellos
que viven en barrios sin regularización o no urbanizados, considerando el principio de función social de
la propiedad. Se trata de una piedra de toque o punto de referencia desde el
cual no se debe permitir una regresividad en el reconocimiento de los derechos
de acceso a la justicia y de derecho a la vivienda adecuada.
REFERENCIAS
Atienza, M. (2013). Podemos hacer más: Otra forma de pensar el derecho. http://www.pasosperdidos.org/libros/pdf27.pdf
Burgos, Á. (2014). El acceso a la
justicia de grupos en condición de vulnerabilidad y las reglas
de Brasilia. En Chan Mora,
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Recibido: 21/09/2024
Revisado: 24/09/2024
Aceptado: 07/12/2024
Publicado en línea: 28/12/2024
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de interés
El autor declara no tener conflicto de interés.
Contribución de autoría
El autor contribuyó en todas las partes del texto: (i)
análisis e interpretación de datos para el trabajo; (ii)
redacción del trabajo y su revisión crítica; (iii)
aprobación final de la versión que se publicará.
Agradecimientos
Agradezco a mis padres por
haberme brindado su amor y su apoyo incondicional en cada paso de mi carrera
profesional.
Biografía del autor
Joel Emerson Huancapaza Hilasaca es abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; hizo estudios en el curso de alta
especialización sobre «La Protección Supranacional de los Derechos
Fundamentales», organizado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid;
y en el seminario virtual «Lecciones constitucionales en tiempos
de crisis», organizado por el
Grupo de Investigación Derechos Fundamentales, Andalucía y la Unión Europea
(Universidad de Jaén, SEJ 173) y el Instituto para el Desarrollo
Constitucional, con la colaboración de la Universidad de Bolonia, y del Centro
de Estudios Sociales
y Jurídicos Sur de Europa. Se ha graduado
de la maestría en Derecho
«Tutela de los derechos, globalización de la justicia y Estado
constitucional», por la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Además, cuenta con estudios en el curso de perfeccionamiento
en Relaciones Laborales y Protección Social «Trabajo decente, transformaciones laborales y calidad de vida: cambio
económico y digitalización», en el Instituto Universitario de
Investigación en Estudios Latinoamericanos (IELAT) de la Universidad de Alcalá
(Alcalá de Henares, Madrid, España). Actualmente, se desempeña como servidor
jurisdiccional del Poder Judicial. Asimismo, ha disertado en diversas ponencias
organizadas por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Comisión
del Programa Secigra Derecho.