Artículo de
investigación
¿Puede
el género constituir una circunstancia modificativa en el derecho
penal? Algunas reflexiones en torno a la práctica
jurídica en el contexto español
Can Gender
Constitute a Modifying Circumstance in Criminal
Law?
Some Reflections on Legal Practice
in the Spanish Context
O gênero pode constituir uma
circunstância
modificadora no direito penal? Algumas reflexões sobre a prática jurídica no contexto espanhol
Sandra López de Zubiría
Díaz Universidad Rey Juan Carlos
(Madrid, España)
Contacto: sandra.lopezdezubiria.diaz@urjc.es
https://orcid.org/0000-0002-5833-4375
RESUMEN
En el presente estudio se analiza si el género constituye una circunstancia modificativa en el derecho penal. Para ello, se toma
como ejemplo el caso español, donde se ha evidenciado en las últimas décadas un cambio en
la política criminal del Estado en favor de un derecho penal con perspectiva de género, específicamente en la violencia de género. En el
artículo se concluye que el término de «violencia de género» resulta
adecuado por cuanto responde a la esencia de este fenómeno, cuyas
particularidades han propiciado un gran impulso
a su regulación en el ordenamiento jurídico español y en el contexto internacional. Con una política
criminal de intolerancia ante las manifestaciones de este tipo de violencia se ha promovido una legislación con
perspectiva de género que ha entendido adecuada la inclusión de una
circunstancia modificativa agravante si los hechos delictivos se cometen de manera discriminatoria
en relación con el género.
De ahí que, del análisis
sobre el fundamento de la agravante y las
reflexiones sobre esta modificación, se valore positivamente su existencia. Sin embargo, el recurso al código penal no es nunca una solución por sí sola, máxime si el problema tiene una base social que debe ser abordada
con políticas públicas integrales para atacar
la raíz del problema social
de la violencia de género.
Palabras clave: perspectiva de género;
derecho penal; discriminación y violencia de género;
política criminal; agravante.
Términos de
indización: igualdad de
género; derecho penal discriminación; violencia de género; prevención del crimen; procedimiento legal (Fuente: Tesauro
Unesco).
ABSTRACT
This study analyzes whether gender constitutes a
modifying circums tance in
criminal law. For this purpose, it takes as an example the Spanish case, where
in recent decades there has been a change in the criminal policy of the State
in favor of a criminal law with a gender perspective, specifically in genderbased violence.
The article concludes
that the term «gender violence» is appropriate because it responds to
the essence of this phenomenon, whose particularities have led to a great
impulse to its regulation in the Spanish legal system and in the international
context. With a criminal policy of intolerance towards the manifestations of
this type of violence, legislation with a gender perspective has been promoted, which has considered appropriate the
inclusion of an aggravating modifying circumstance if the criminal acts are committed
in a discriminatory manner in relation to gender. Hence, from the analysis
of the basis of the aggravating circumstance and the reflections on this
modification, its existence is positively valued. However, recourse to the
criminal code is never a solution on
its own, especially if the problem has a social basis that must be addressed with comprehensive public
policies to attack
the root of the
social problem of gender violence.
Key
words: gender
perspective; criminal law; discrimination and genderbased
violence; criminal policy; aggravating factor.
Indexing
terms: gender equality;
criminal law; discrimination; genderbased violence;
crime prevention (Source: Unesco Thesaurus).
RESUMO
Este estudo
analisa se o gênero constitui uma circunstância
modificadora no direito penal. Para isso, toma como exemplo o caso espanhol, onde nas
últimas décadas houve uma mudança na política criminal do
Estado em favor de um direito penal
com perspectiva de gênero, espe cificamente na violência de gênero. O artigo
conclui que o termo «violência
de gênero» é apropriado
porque responde à essência desse
fenômeno, cujas particularidades levaram a um grande impulso
para sua regulamentação no
sistema jurídico espanhol e no contexto
internacional. Com uma
política criminal de intolerância em relação às manifestações desse tipo de violência, foi promovida
uma legislação com perspectiva de gênero, que considerou adequada a inclusão de uma circunstância modificadora agravante se os atos criminosos forem cometidos de forma discriminatória em relação ao gênero.
Portanto, a partir da análise
da base da circunstância agravante e das reflexões sobre essa modificação, sua existência é valorizada positivamente. Entretanto, o
recurso ao código penal nunca é uma
solução por si só, especialmente se o problema tiver
uma base social que deve
ser abordada com políticas públicas abrangentes para atacar a raiz do
problema social da violência de gênero.
Palavras-chave: perspectiva de gênero; direito penal; discriminação e violência baseada em gênero; política criminal; circunstância agravante; agravamento.
Termos de indexação: igualdade
de gênero; direito penal; discrimi nação; violência baseada em gênero; prevenção de crimes; procedimen tos legais (Fonte:
Unesco Thesaurus).
1. EL GÉNERO COMO ELEMENTO
DIFERENCIADOR EN EL FENÓMENO DELICTIVO: LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Pese a que la concienciación actual sobre el fenómeno de la violencia de género
como un problema público pudiera indicar que nos encontramos ante una cuestión
novedosa de la sociedad actual, lo cierto es que esta violencia ha acompañado a
toda la historia de la humanidad (De Miguel Álvarez,
2015, p. 45). Sin embargo,
aunque las manifestaciones de esta violencia han
sido numerosas y han estado presentes tradicionalmente en la vida de las
mujeres, lo cierto es que se ha naturalizado hasta tal punto que no se ha
atendido como un tipo de violencia real, al que hacer frente dada la grave
vulneración de los derechos humanos más básicos de las mujeres que esta supone.
Muy al contrario, la demora en su atención ha
protagonizado este ámbito, ya que no ha sido hasta una época muy reciente cuando la
comunidad internacional, así como el derecho penal español, han reaccionado ante este fenómeno.
Haciendo una mirada
general al Derecho internacional se puede identificar
un olvido patente, destacando un característico
derecho internacional androcéntrico (Díez Peralta, 2011, p. 118) que obviaba
cualquier atención —e incluso reconocimiento— sobre los derechos humanos
de las mujeres y respaldaba, por tanto, las continuas vulneraciones de estos que eran sufridas por las mujeres, por el
hecho de serlo.
Pese a la ausencia todavía hoy de un concepto asentado y unívoco, pues nos encontramos con multitud de términos que tienden a atender
al mismo fenómeno —violencia de género, violencia contras las mujeres por
razones de género, violencia machista, entre otros— lo cierto es que existe cierto consenso
en cuanto a que nos encontramos
ante un tipo de violencia donde el género adquiere un lugar protagonista. Así, el constructo social ha dotado
de ciertos roles
y estereotipos diferenciados
a hombres y mujeres que se han traducido en diversos posicionamientos sociales,
donde las mujeres han ocupado jerárquicamente los lugares inferiores. Con todo, se ha formado un sustrato
cultural que promueve situaciones discriminatorias, basándose en el
género y sustenta manifestaciones violentas de muy diversa
tipología, desarrolladas en múltiples contextos —no solo en el ámbito de
la pareja—.
Como se apuntaba,
la terminología empleada
en este fenómeno es numerosa y cada una tiene una connotación diversa.
Si bien el término violencia de género sigue presentando críticas, lo cierto es que es el concepto
que se ha asentado en el panorama legal español por cuanto
ha permeado su uso internacional, en el ámbito nacional y también dado que se acude al término
«género» para referirse a esta violencia, por cuanto es efectivamente el género el factor predominante de esta.
2. LA NECESIDAD DE INCORPORACIÓN DE
PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO PENAL: PASADO, PRESENTE Y FUTURO EN LA
LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA.
Una vez que se ha reparado en que el género constituye
un factor fundamental de un tipo de violencia, única, que tradicionalmente se ha tolerado —cuando no
respaldado— tanto por la comunidad internacional, como por el ámbito nacional
español, resulta necesario valorar las herramientas preventivas y tratamentales para hacer
frente a este fenómeno violento. Entre otras, el recurso legislativo es
fundamental para identificar la vulneración de derechos observada y reprimir
esta. Advirtiendo que es precisamente el género el que condiciona una mayor
probabilidad de violencia y el que propicia unas particularidades propias de
esta, no parece descabellado que la atención
al fenómeno merezca
una perspectiva de género que advierta
las particularidades propias.
2.1. La influencia del Derecho Internacional
Antes de abordar el ámbito interno español, es
conveniente atenerse al ámbito del Derecho Internacional, ya que su desarrollo
normativo ha influido en la legislación española. Aunque es cierto, como se
mencionaba, que se ha tendido
a mantener una perspectiva androcéntrica, ajena a cualquier
perspectiva de género, en las últimas décadas se ha experimentado un especial desarrollo en este ámbito.
Pese a que abordar con detalle
los numerosos instrumentos que afectan, de una u otra
manera, al objeto
de este texto,
sería imposible, si conviene, hacer referencia a aquellos que se entienden
más relevantes.
En primer lugar, se encuentra la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas
de discriminación contra
la mujer, a manos de Naciones Unidas, en 1979, dado que es
el primer texto que reconoce la exclusión que tradicionalmente ha sido sufrida
por la mujer. Así, se ha considerado un «referente principal» (Estévez Domínguez y Martín
García, 2018, p. 5) en materia de igualdad de género en el contexto internacional, constituyéndose como paso inicial en el camino de la protección de los derechos
de las mujeres. No obstante, se ha criticado la ausencia de inclusión de la violencia como situación
discriminatoria, cuestión que finalmente fue incluida en 1992, a raíz de la recomendación
n.o 19 de la CEDAW.
Igualmente, a través
de su recomendación n.o 35 se complementó esta inclusión,
profundizando en la responsabilidad que tienen los Estados parte en la prevención y represión de esta violencia, así como en la protección de las víctimas. Con ello, este texto, por vez primera, reconoce una tradicional
discriminación de las mujeres que se traduce en una constante vulneración de
derechos sufrida por estas, especialmente a través de manifestaciones violentas
basándose en su género. Por tanto, se entiende aquí el inicio de la inclusión
de «principios de género»
(Engle, 2006, p. 72) que irían calando
posterior mente en los siguientes textos.
Una vez que en 1979 se establece
este punto inicial,
se produce en la década de los
90 una proliferación de textos que abordan esta materia. Entre otros, destacan
la Declaración y el programa
de acción de Viena, así como
la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer, saliendo a la luz ambos textos en
1993. Con ellos, esta violencia en la que el género constituye un elemento definitorio se convierte en
«categoría autónoma» (Orjuela Ruiz, 2012, p. 98), favoreciendo su comprensión a
través de la identificación de sus múltiples manifestaciones, destacando especialmente la alusión
a la violencia psicológica.
Asimismo, gracias a estos textos, esta violencia se aleja de su comprensión «privada»
para ocupar un espacio en las agendas
políticas —en otras palabras,
en el espacio público—, especialmente gracias
al reconocimiento de posición activa de los Estados, que deben
responsabilizarse en cuanto a la prevención de este fenómeno.
Pocos años más tarde, en 1995 y continuando con el
camino avanzado en este campo, surgiría la Declaración y plataforma de acción de
Beijing, siendo un texto que consolida los objetivos establecidos en la
conferencia de las Naciones Unidas celebrada en esta misma ciudad. Este texto,
considerado el primero en incluir una auténtica perspectiva de género en este
contexto (Román Martín, 2016, p. 27) favorece la comprensión de esta violencia
como única, valorando su mantenimiento a raíz de una socialización diferenciada entre hombres y
mujeres que fortalecen escenarios de violencia basándose en el género. Con ello, es el primer texto de estas características que incluye el término
«género» y lo aborda como elemento esencial de la violencia,
advirtiendo la necesidad de un cambio estructural para una correcta prevención.
Con todo, la proliferación de estos textos ha posibilitado
la consolidación en un documento que apuesta por una atención multi
disciplinar; abordando las 4p
(prevención, protección de las víctimas, persecución de los agresores y políticas coordinadas e integradas) y que constituye el primer escrito
vinculante en esta materia. Este texto es el
Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia
contra las mujeres y la violencia doméstica, de 2011, que es conocido generalmente como Convenio de Estambul. El documento
presenta un amplio articulado que atiende al origen de la violencia de género, advirtiendo
las particularidades propias que hacen que nos
encontremos ante un fenómeno único que debe ser abordado de forma específica. Todo el articulado presenta un elevado
interés, por cuanto aborda el fenómeno desde una perspectiva multidisciplinar,
atendiendo las 4p apuntadas anteriormente.
Sin embargo, las definiciones aportadas en su art. 3
destacan especialmente, por cuanto potencia el asentamiento de la
conceptualización, favoreciendo una adecuada comprensión de la violencia,
especialmente entendida como una nefasta
consecuencia de los roles y estereotipos asignados a
hombres y mujeres que promueven situaciones
discriminatorias y jerárquicamente desiguales. Además, en vinculación con el objeto
del texto que estamos desarrollando en este capítulo, se
debe destacar el art. 46, donde se señalan cuestiones que los legisladores de
los Estados parte deben tener en cuenta como circunstancias agravatorias en sus
ordenamientos internos. En este sentido, el legislador español en la reforma planteada
en el año 2015 con la inclusión
de la agravante de discriminación por género atiende
a este art. 46, justificando la incorporación para dar pie a las obligaciones
emanadas del Convenio.
Sin posibilidad de mayor profundización, se debe
señalar que con este instrumento se afianzan los impulsos internacionales en
esta materia, a través
de un texto vinculante que, además, permite
apuntalar la conceptualización del fenómeno (Truchero Díaz y Arnaiz,
2012, p. 126), y promover una mirada
interdisciplinar. Con ello, el empuje internacional promueve que penetre
en el ámbito nacional la atención
por
la protección de los derechos de las mujeres, reconociendo que han sido objeto
de constantes vulneraciones y, consecuentemente, siendo necesarias reformas legislativas
que atiendan este fenómeno.
2.2. La etapa previa: ausencia de perspectiva de género y
reticencia a la regulación específica
Realizada una aproximación general al contexto del Derecho Internacional, es momento de centrar la mirada en el ámbito legislativo español, el cual, si bien se ha nutrido de la evolución internacional, también ha destacado por regulaciones adelantadas
a su tiempo.
En este ámbito,
lo cierto es que puede
realizarse una distinción, especialmente en dos fases.
La primera, se destaca por la ausencia de regulación específica, donde la posibilidad de legislar lo que se entendía
como «ámbito privado» se transformaba en acalorados debates, protagonizados especialmente por la doctrina más arcaica, muy reticente a la regulación. En esta
etapa, los mayores avances se encaminaron hacia la tipificación de la violencia
en el ámbito doméstico, de forma neutral, lo cual convivía con una regulación que, en términos generales, respaldaba una
desigualdad tan patente que, en ocasiones, hasta promovía cierta violencia en
el seno de la pareja —siempre que esta la ejerciera el marido sobre su esposa—.
Con ello, esta etapa inicial era conformada por la pasividad, a la par que la
justificación. No obstante, conforme avanzaba el movimiento feminista, las reformas legislativas se fueron sucediendo y, tras el paso
inicial en 1989, con la creación del delito de violencia habitual en el ámbito
familiar, la comprensión sobre la importancia del fenómeno y la necesidad de regulación en este
contexto iban asentándose en la sociedad española, consiguiendo que este tipo de violencia
adquiriera «una dimensión
pública en el Estado Español» (Maqueda Abreu, 2009, p. 25).
En este contexto,
se desenvolvieron significativas críticas de
parte de la doctrina que señalaba la inclusión únicamente como respuesta a
presiones sociales, constituyéndose como mero Derecho penal simbólico (entre
otras, Núñez Castaño, 2002, p. 52). Sin embargo, el paso del tiempo permite
reafirmar que esta modificación penal supuso una auténtica transformación
social y legislativa que no admitiría un paso atrás. Sin posibilidad de una
profundización en torno a toda la evolución
penal en esta materia, es destacable que en la reforma de 1989 no solo se incluyó el
delito señalado, sino que se introdujeron significativas reformas, como la de
la modificación del bien jurídico «honestidad» por «libertad sexual» en el
ámbito de la violencia sexual. Asimismo,
tras el paso inicial ofrecido,
no se hicieron esperar nuevas reformas, como la constituida por la
entrada en vigor del nuevo código penal de 1995, el cual revisó el delito de
maltrato habitual, incluyendo una regulación más adecuada de la mano del nuevo art. 153 CP (Marzabal Manresa, 2015, p. 34), el cual, pese al encomiable esfuerzo de mejora en su
regulación, siguió manteniendo importantes dificultades en su aplicación. Como se señalaba,
las modificaciones penales
se fueron encadenando y pocos años más tarde,
en 1999, se produjeron nuevas revisiones. Entre otras, se revisó el concepto
de habitualidad en el maltrato, por cuanto su interpretación generaba
significativos problemas prácticos y se incluye por vez primera la tipificación expresa
de la violencia psicológica
(Díez Ripollés, Cerezo Domínguez y Benítez Jiménez, 2017,
p. 23) a la vez que ampliaba los sujetos pasivos del delito.
Este «permanente goteo de reformas» (al que aluden
negativa mente DíazMaroto y Suárez González, 2004, p. 21) continuó, sin un
tiempo prudencial de espera que permitiera una valoración sosegada, lo que se tradujo
en nuevas modificaciones en el año 2003. Entre otras
cuestiones, se realiza una modificación en el art. 23 CP, sobre la
circunstancia mixta de parentesco, permitiendo una aplicación más amplia
(Magariños Yánez, 2007, p. 106). Asimismo, se modifican los art. 153 y 173 CP
para incluir una mayor respuesta ante lesiones y/o maltrato de obra que fuera
del contexto afectivo serían consideradas de menor entidad en el art. 153 CP y
ubicar el maltrato habitual en el nuevo art. 173 CP, con lo que se recoge,
a partir de esta reforma,
bajo los delitos contra
la integridad moral,
como era requerido por parte de la doctrina.
Como se señalaba, pueden observarse dos fases en el ámbito
de la política criminal española en cuanto a la regulación de la
violencia, donde el género constituye un elemento fundamental. Así, en esta
primera se valora la transición desde una ausencia de regulación en el ámbito privado,
hacia una etapa de numerosas reformas que, pese a las posibles críticas, deben
valorarse positivamente por constituir el paso inicial en la regulación del ámbito
«privado». Sin embargo, esta transición se ha realizado desde una perspectiva neutral, ajena a cualquier perspectiva de género.
No obstante, la segunda fase no tardaría en llegar y es a partir del
año 2004 cuando se advierte la inclusión de un derecho penal sensible al
género.
2.3. El punto de inflexión a través de la LO 1/2004
Como se apuntaba, es en el año 2004 cuando la Política
criminal desarrollada hasta el momento protagoniza un giro esencial, en pro de
la inclusión de una necesaria perspectiva de género con la cual el legislador
atendió una realidad obviada tradicionalmente, como es la imposibilidad de
abordar desde una perspectiva neutral una violencia que afecta de manera
desproporcionada a las mujeres.
Así, con la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas
de protección integral contra la violencia de género se incorporó al
Ordenamiento Jurídico una norma que se ocupaba de esta violencia de forma
multidisciplinar, consiguiendo, además,
un asentamiento del concepto «violencia de género»
que impregnó en la sociedad
española, fomentando una auténtica sensibilización sobre este fenómeno. Uno de los aspectos
más destacables de la ley es la adecuada contextualización que ofrece su objeto,
donde señala que «La presente Ley tiene por objeto
actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación,
la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres (…)», enmarcando esta violencia como cúspide sustentada en un
sustrato cultural que ofrece posiciones desiguales a hombres y mujeres
basándose en el género, toleradas históricamente.
No obstante, la ley termina limitando el objeto a un
contexto afectivo de pareja,
dejando de lado cualquier tipo de manifestación de violencia que, pese a basarse en el género —entendiendo aquí
como tal los diversos roles y estereotipos asociados a la mujer— se escape al
ámbito de la pareja. Esta crítica, lejos de ser baladí, se traduce en numerosos
problemas prácticos, como la desatención a otro tipo de víctimas de violencia
de género que no se insertan en el marco de la pareja o la inadecuada
comprensión de esta violencia, siendo todavía confundida con la violencia
doméstica (Queralt Jiménez,
2006). Pese a las diversas críticas que pueden
establecerse sobre esta legislación, lo cierto es que supuso un hito para su
tiempo, particularmente por la vocación transversal y multidisciplinar de su
articulado. Así, en sus 5 títulos, más el título preliminar, contempla acciones de sensibilización,
enumera amplios derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, crea instituciones estatales enfocadas en este ámbito, incorpora
significativas reformas penales en la materia, así como crea juzgados específicos para este tipo de actos violentos. Sin embargo, aunque en su
articulado también
se aborden medidas educativas y atienda cuestiones
esenciales como la imagen de la mujer en la publicidad, entre otras disposiciones,
lo cierto es que, en la práctica, el aborde integral de esta violencia ha
quedado relegado esencialmente a la atención penal y judicial.
En este contexto, fundamentalmente se han incorporado modificaciones en cuanto a los delitos
de lesiones y malos tratos,
así como amenazas
o coacciones, no alejadas de las críticas por ser entendida, por parte de la doctrina,
como una «regulación laberíntica» (Fuentes Osorio,
2013) sobre la cual se señalaban, incluso, posibles vulneraciones de principios
esenciales del Derecho penal y de preceptos constitucionales,
lo que ha llevado al Tribunal
Constitucional a tener que pronunciarse al respecto. Con todo, se podría hacer
una extensa reflexión en torno a los
numerosos aspectos positivos de esta ley, así como de aquellas cuestiones que necesitan ser revisadas, pero ello supondría desviarnos del objeto de este texto. Por tanto, únicamente hay
que destacar que gracias a la incorporación de esta ley en el ordenamiento
jurídico español se potenció una consolidación del concepto de violencia de
género, una sensibilización sobre el fenómeno y el impulso necesario para la
creación de políticas públicas con perspectiva de género.
2.4. Posteriores reformas y futuro penal
sensible al género
Como se apuntaba, el año 2004 marca un innegable punto de inflexión en la materia, a partir del cual
se ha desarrollado una política criminal sensible al género, en pro de una adecuada
comprensión del fenómeno de esta violencia, entendiéndola
ya como un problema público.
Por ello, si bien de forma más sosegada que en
anteriores ocasiones, se han llevado a cabo diversas reformas que afectan al ámbito de la violencia de género. Entre otras, son destacables las desarrolladas
por la LO 1/2015, del 30 de marzo, por la que se modifica el código penal; así
como la creación del Pacto de Estado contra la violencia de género, además de las últimas reformas llevadas a cabo en
materia de delitos contra la libertad sexual, como la LO 10/2022, de 6 de
septiembre, de garantía integral de la libertad sexual así como la reforma
operada por la LO 4/2023, de 27 de abril.
Si bien son numerosos los cambios que afectan al
ámbito de la violencia de género, se
puede destacar especialmente la tipificación del stalking (art. 172 ter CP) y de los matrimonios forzados (172 bis CP), llevada
a cabo en 2015. Asimismo, las modificaciones producidas en el ámbito de los delitos
contra la libertad sexual, con significativas y polémicas reformas dada la
revisión de los tipos penales para su inclusión bajo el término
de «agresión sexual»
a todo hecho producido sin
el consentimiento de la víctima, centrando el núcleo del delito en la ausencia
del consentimiento y eliminando la tradicional distinción entre abuso y
agresión sexual que permanecía en el código penal español. Asimismo, en los últimos tiempos se han establecido
otras modificaciones, en sintonía con el avance social desarrollado gracias al impulso
feminista, como la tipificación del «acoso callejero» a través de su
incorporación en el art. 173.4, dentro de los delitos contra la integridad
moral o la incorporación del delito de obstaculización del ejercicio del
derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (172 quater),
entre otros.
Con todo, resulta innegable que en los últimos años se ha aprovechado el empuje iniciado en el año 2004, continuando con el desarrollo legislativo en esta materia. En definitiva, una vez
que se ha advertido cómo el género constituye un factor esencial en un tipo de
violencia que es ejercida, precisamente, basándose en los roles y estereotipos asociados
a sus víctimas, el legislador no debe obviar esta particularidad
de la violencia y, por tanto, cualquier aproximación a la misma debe
atender una necesaria perspectiva de género, por lo que, sin duda, el futuro de
la legislación penal seguirá siendo sensible al género.
3. LA DISCRIMINACIÓN
COMO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA
En líneas precedentes se ha realizado una aproximación ante el desarrollo legislativo en esta materia.
Como se ha apuntado, el año 2015 supuso
una fecha significativa, produciendo numerosas
reformas con carácter general en el ámbito penal español, pero también de forma particular en el contexto
de la violencia de género. Entre otras, se produjo una modificación en el art. 22.4 CP, siendo este una circunstancia agravante por
discriminación donde, a partir de esa fecha,
se incluía la discriminación
por género. Veamos esta cuestión con algo más de detenimiento.
3.1. Aproximación inicial a la agravación discriminatoria
Como se apuntaba, fue en la reforma
operada en 2015 cuando se incluyó el género como circunstancia que podría
agravar la pena, atendiendo a que en el hecho se probara la existencia de una
discriminación, basándose en el género de la víctima, en un intento de lograr
una legislación penal más completa en el marco de la violencia de género.
Sin embargo, la atención a motivos discriminatorios como posible agravación no es una cuestión novedosa
en sí misma, pues su origen
lo encontramos en el mundo anglosajón, en los años setenta del siglo XX (Salec Gordo, 2017) incluyéndose en el ordenamiento jurídico
español a partir
de los años 80. Esta incorporación en el ámbito
penal español se debía a la proliferación de una violencia generalizada
con una acusada motivación discriminatoria, a raíz de los flujos migratorios
vividos en España
en esa época y el desarrollo de ideologías xenófobas que protagonizaban numerosos
actos violentos contra la población inmigrante. Tras su incorporación en el art. 22.4 CP, lo cierto es que ha
sufrido diversas modificaciones con objeto de adaptarse a nuevas corrientes de intolerancia observadas en el panorama
español (Muñoz Conde, 2010,
p. 491) sobre
las cuales se exigía una respuesta más dura
dada la vulneración del derecho a la igualdad de este tipo de actos.
En esta línea, es posible observar que nos encontramos
ante un artículo en constante evolución, dada la relativamente reciente
modificación, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección
integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, donde se
incluyó la aporofobia o la exclusión social, como circunstancia
discriminatoria, dando respuesta a las peticiones realizadas por parte
de algunos autores
(entre otros, Bustos, 2020). Pese a que pudiera parecer
lo contrario, lo cierto es que este tipo de circunstancia modificativa no ha
tenido una acogida pacífica. Al respecto, se han cuestionado diversos aspectos, entre los que destaca
el debate sobre si la misma afecta a la culpabilidad o al injusto del
hecho, siendo este debate de gran relevancia, por cuanto que, de apoyar la
primera opción, se estaría valorando una vuelta al derecho penal de autor.
Sin embargo, esta postura debe ser negada,
pues en ningún
caso se castiga al autor por sus particularidades o ideologías, sino por
un mayor injusto del hecho al encontrarse bajo su comisión
motivaciones discriminatorias que vulneran
el principio de igualdad, recogido
en España en la norma suprema,
en el art. 14 de la Constitución. En otras palabras, penaliza
en mayor medida
una suerte de «criminalidad discriminatoria» (Morillas Cueva, 2015,
p. 59), que incrementa el desvalor del hecho por basar su comisión en unas
características del sujeto pasivo que son posicionadas como inferiores por parte del sujeto activo.
Señaladas estas cuestiones, conviene atender a la redacción actual de la
circunstancia modificativa agravatoria, incluida en el art. 22.4 del Código
Penal español, que señala como circunstancia agravante:
Cometer el delito
por motivos racistas, antisemitas u otra clase
de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación
a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, razones de género,
la enferme dad que padezca o su discapacidad.
Con ello, para no evadirnos del objeto de este texto, las siguientes líneas se
centrarán en el género como circunstancia discriminatoria.
3.2. El género como circunstancia modificativa: la
incorporación de la discriminación por razones de género
Anteriormente, se apuntaba a un cambio producido en
las últimas décadas en la política criminal seguida por parte del legislador
español en pro de un actual derecho
penal con perspectiva de género,
especialmente sensibilizado con la violencia
de género. En este marco, se
produce la inclusión sufrida con la LO 1/2015
del concepto «género» dentro
de la agravante del art. 22.4, indicando el legislador en el preámbulo de la
ley que esta modificación se justifica dada la ratificación del Convenio de Estambul y su alusión
a que el género «puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias». Si bien nada de esto
resulta erróneo, lo cierto es que cabe matizar
que la ratificación del convenio no obliga, per se, a esta agravación en particular.
Al igual que otras modificaciones penales en la
materia, esta novedad trajo consigo
diversos debates en torno a la necesidad
de incorporación de esta circunstancia. Por un lado, se encontraba parte
de la doctrina que entendía adecuada esta inclusión (como San Millán Fernández,
2019; entre otros) dado que permitía ofrecer una respuesta más adecuada a las
manifestaciones de violencia de género que no habían sido agravadas
específicamente, pese a su relevancia, pues las tipificaciones expresas se habían
limitado a lesiones, amenazas o coacciones, dejando
de lado, entre
otros, al homicidio o el asesinato, cuestión sobre la que se ha
dicho que suponía una «incoherencia sistemática» (Rueda Martín, 2019, p. 24)
que parecería resolverse con la posibilidad de aplicar una agravación genérica
a cualquier hecho —exceptuando
los ya tipificados expresamente—.
Sin embargo, pese al apoyo por un sector relevante de la doctrina, lo cierto es que, como se ha apuntado
anteriormente, cualquier atisbo de reforma en el ámbito de la
violencia de género y/o la igualdad de género suele suponer una ola de
reacciones en contra, por lo que en este ámbito también surgieron voces discrepantes. Entre otras, aquellas
que señalaban que las tipificaciones específicas realizadas eran por sí
suficientes, sin necesidad de establecer una agravación genérica que, para
ellos, suponía únicamente una reforma simbólica sin mayor trascendencia
práctica (Borja Jiménez, 2015, p. 122). No obstante, cabe rechazar
este planteamiento, por cuanto las tipificaciones expresas
a las que se refiere
este sector de la doctrina
se limitan no solo a un
tipo de hechos en concreto, sino a un tipo de relación como requisito
sine qua non para su aplicación.
En otras palabras,
las tipificaciones en materia de violencia
de género producidas hasta el momento se limitaban al ámbito de la pareja,
lo que en cierta medida colisiona con el articulado del Convenio
de Estambul, el cual ofrece una conceptualización más amplia —y a nuestro juicio,
más adecuada— de este tipo de violencia, entendiendo por ella
aquella que afecta de manera desproporcionada a las mujeres o que se produce
sobre estas por el hecho de serlo. En definitiva, como ya se ha apuntado,
atendiendo a la existencia del género como factor determinante en la violencia
—independientemente del contexto en el que se produzca esta—. Con todo, la incorporación de esta circunstancia agravante permite una aplicación más
completa y coherente con las demandas internacionales por cuanto complementa las tipificaciones expresas y permite una aplicación más dilatada, al posibilitar su uso en cualquier hecho
delictivo, además de ante cualquier contexto, independientemente de la
vinculación entre víctima y agresor.
No obstante, independientemente de la posición
mantenida frente a esta modificación penal, sea la apoyada por el sector favorable
a su inclusión, sea la contraria a esta, lo cierto es que su aplicación
planteaba inicialmente algunos problemas prácticos que avivaban el debate. En
esencia, se aludía a la complejidad requerida para probar una conexión entre un
hecho en concreto y una motivación discriminatoria sobre la mujer —como
colectivo— en base a su género. Si bien este cuestionamiento era acertado, en la actualidad, a través de una mirada a la jurisprudencia más
reciente, es posible admitir que el grado de complejidad probatorio no es tan
alto como se planteaba, no al menos en todos los casos. Sobre esta cuestión se
volverá más adelante.
Asimismo, otros de los cuestionamientos sobre esta
novedad se centraban en el posible solapamiento con otras circunstancias ya
existentes en el ordenamiento jurídico español, como son la circunstancia mixta
de parentesco, del art. 23 y la circunstancia agravante de discriminación por
sexo, del art. 22.4. Sobre la circunstancia mixta de parentesco —esto es, aquella que permite agravar y/o atenuar
la pena, según el delito cometido, si se produce
entre sujetos vinculados por tal parentesco— lo cierto es que el debate por el solapamiento
fue rápidamente solucionado, por cuanto el fundamento de ambas circunstancias
es diverso. En esta línea, la circunstancia mixta de parentesco tendía a
aplicarse como circunstancia agravatoria de la pena en los supuestos de violencia de género producidos en el ámbito de la (ex) pareja. No obstante,
esto respondería únicamente a una situación objetiva de vinculación, de
parentesco entre los sujetos, pero abandonaría cualquier
atención a situaciones discriminatorias y de dominación, basándose en el género que se
encuentran en las manifestaciones de este tipo de violencia.
Asimismo, rechazar la incorporación de la agravación discriminatoria por género aludiendo a la existencia de esta
circunstancia de parentesco obvia una cuestión relevante, como es que el
parentesco, además de desatender motivaciones de género, no es aplicable en
situaciones donde este vínculo no se encuentra presente —de forma lógica, pues
carecería de sentido extenderlo a otros ámbitos donde precisamente el
parentesco no tiene cabida—. Por tanto, en casos donde se produzca violencia
basándose en el género en un contexto donde agresor y víctima no sean (o hayan
sido) pareja, quedaría sin ningún tipo de respuesta —más allá de la del propio
tipo penal—, pero sin advertir
un plus de injusto producido por la producción de la violencia con
relación al género de la víctima.
En definitiva, la coexistencia de la circunstancia
mixta de parentesco, posibilitando agravar la pena en estas situaciones, con la
circunstancia agravante de discriminación por género, resulta adecuada
y no supone un solapamiento que vulnere el non bis in idem, como así lo confirma el
Tribunal Supremo.
Entre otras
sentencias, en la STS de 28 de mayo 2020 señala:
Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de
género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene
un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención
—manifestada por actos de violencia—, de llevar a cabo actos de dominación
sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia,
incluso desconectado de un vínculo afectivo.
En la misma sentencia, concluye
el tribunal que:
Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de
afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges
o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido
el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima
como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea
compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con
convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda
aplicarse también aisladamente si el ataque
se hace a una mujer con la que el sujeto activo
no tiene ninguna
relación de pareja
o expareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal
con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por
el hecho de ser mujer.
Por otro lado, dentro de las controversias planteadas
en esta materia, también se aludía a la problemática de distinción entre la
agravante de discriminación por sexo, con la de género recientemente
incorporada. Al respecto,
lo cierto es que la aplicación de la agravante de discriminación por sexo es, hasta la fecha, muy residual
(Marín de Espinosa Ceballos, 2018, pp. 11 y ss.). No obstante, si bien
los términos de sexo y género responden a una conceptualización diferente,
es cierto que en el plano jurídico su distinción puede ser compleja.
En este ámbito, el Alto tribunal alude a la
problemática en diversas sentencias. Entre otras, señala en la STS de 25
septiembre 2018 que: es generalmente admitido que el sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres,
mientras que el género se refiere a aspectos culturales
relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos
socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de
hombres.
Sin embargo, realmente
no profundiza en cómo esa distinción,
asentada socialmente, se diferenciaría con tanta claridad en el plano jurídico. De la misma manera,
en la STS de 15 enero 2019, afirma
que «aun cuando en ocasiones
pudieran ser coincidentes las bases de ambas
agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra». No obstante, al
igual que en el supuesto anterior, defiende esa distinción sin señalar
fehacientemente cómo se llevaría a cabo.
En la misma línea, en la STS de 26 febrero 2019 indica que:
el término «género» que titula la Ley y que se utiliza
en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por
razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el
legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino —una vez más
importa resaltarlo— el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir
del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que
adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.
Como se apuntaba
ya anteriormente, aunque resulte claro que terminológicamente estamos
hablando de conceptos diversos, lo cierto es que, dada la vinculación actual de sexo biológico
con género femenino en el ámbito de la desigualdad y discriminación de género tradicionalmente
asentada y sufrida por parte de las mujeres, en su condición de mujeres,
resulta complejo, en la actualidad, esta distinción en el plano judicial. Esto
es así porque lo habitual es que se
advierta una situación discriminatoria en base a roles donde el género y el
sexo presentan una conexión directa (femenino/mujer), al vincular una construcción social —de género— al sexo
biológica mente asignado. Por ello, en esta línea, distinguir jurídicamente
cuándo una discriminación es sobre la base del sexo o sobre la base del género,
cuando se produce esta conexión, resulta, hoy, complejo. Pero la distinción
jurídica no es desacertada, por cuanto los avances sociales se encaminan hacia
una mayor distinción entre ambos conceptos y, en efecto, ante mayor diversidad
de estos. Así, la sociedad española comienza a respaldar la idea de que el sexo/género no es una cuestión dicotómica, existiendo
diversos géneros —no limitados a lo femenino
o lo masculino— y que estos no son directamente asignados por los genitales con los que se nace.
4. APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE LA AGRAVANTE DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO
Una vez que se ha realizado una aproximación al género
como elemento fundamental en un tipo de violencia —de género— que requiere de una política
criminal comprometida con su prevención y tratamiento, conviene
atender cuál ha sido la aplicación jurisprudencial que se ha dado hasta el
momento a una de las novedades introducidas recientemente por el legislador,
como es la posibilidad de agravación de la pena en los supuestos en los que se
produce una motivación discriminatoria de género.
Para ello, se tendrán en cuenta las sentencias en esta materia
que han llegado al tribunal superior
en el orden penal, es decir, el Tribunal
Supremo, por cuanto sus decisiones ayudan a la interpretación y aplicación
penal y, por tanto, condiciona los criterios interpretativos en el resto del
orden penal, donde se atiende el grueso de los casos.
Analizadas las sentencias emitidas en esta materia por
parte del Tribunal —siendo la primera vez que estudia esta agravante en el
año 2018— lo cierto es que pueden extraerse algunas consideraciones en torno a
su aplicación. En primer lugar, si bien la posibilidad de agravación aplicada a todos los hechos delictivos —salvo
aquellos que han sufrido una tipificación expresa— era una de las posibilidades
que introducía esta reforma, el estudio muestra que su uso se ha visto reducido, esencialmente, a los tipos de asesinato y/o homicidio,
siendo el resto de los supuestos de aplicación muy residual. En concreto, sí se
ha apreciado su aplicación en supuestos donde se han producido lesiones
causantes de deformidad (STS 420/ 2018, de 25 de septiembre), así como
coacciones recogidas en el art. 172.1 CP (STS 417/2022, del 28 de abril);
agresiones sexuales —según la conceptualización anterior a la actual reforma
producida en materia
de libertad sexual—. (STS 99/2019, de 26 de febrero y STS 444/2020, de 19 de septiembre, STS 483/2021, de 3 de junio; STS 569/2021, de 30 de junio; STS 967/2021, de 10 de
diciembre; STS 325/2022, de 30 de
marzo; STS 794/2022, de 4 de octubre; STS 215/2022, de 10 de noviembre
, apreciándose aquí también en el delito de coacciones), así como en un supuesto
de revelación de secretos y de detención ilegal
(STS 633/2022, de 23 de junio).
En definitiva, la aplicación de esta circunstancia se ha extendido especialmente en materia de delitos contra
la vida como son el homicidio
y el asesinato, pero se ha limitado la aplicación en otra materia. No obstante,
se aprecia un incremento en su aplicación, especialmente en materia de delitos contra
la libertad sexual,
donde la sensibilización
ha crecido exponencialmente en los últimos años en España, advirtiendo su manifestación como clara expresión de la violencia de género.
Por otro lado,
cabe recordar que uno de los aspectos
positivos que se advertía
con la inclusión de este tipo de circunstancia se refería
a la posibilidad de establecer una política criminal en materia de violencia de
género más acorde a la conceptualización actual de este tipo de violencia, de
carácter más amplio que el desarrollado hasta el momento por la ley integral desarrollada en España. Así, la limitación producida tradicionalmente en
torno al ámbito afectivo de pareja se quebrantaba en pro de una posible
aplicación ante manifestaciones de violencia que no se hubieran producido en este contexto, pero
que sí fueran derivadas de un contexto discriminatorio por género.
Sin embargo, el estudio jurisprudencial nos permite
advertir cómo, en la práctica, la aplicación de esta agravante se ve limitada
esencialmente al ámbito de la pareja, quedando su aplicación a otros contextos
de forma muy residual (esencialmente limitada a 3 casos estudiados en el ámbito
del TS, siendo estos: STS 444/2020, del 19 de septiembre; STS 967/2021, de 10
de diciembre y STS 569/2021, de 30 de junio). En este campo, se debe destacar
la STS 444/2020, de 19 de septiembre,
por cuanto los hechos producidos son de carácter sexual y, además,
se producen en el marco de la prostitución.
Por tanto, produciéndose una aplicación tanto ajena al uso habitual en el marco de delitos contra
la vida, como en un contexto ajeno
a la pareja, más cuando este contexto se produce en el ámbito de la
prostitución, siendo una clara manifestación de violencia de género. Además de
las apreciaciones señaladas, gracias a las sentencias analizadas es posible
valorar cómo el alto tribunal da respuesta a los cuestionamientos prácticos
planteados por la doctrina —y apuntados
anteriormente— como lo relativo a la complejidad de prueba de la
discriminación, basándose en el género.
En este sentido,
si bien la circunstancia todavía
goza de relativa juventud, lo cual puede traducirse en cambios
jurisprudenciales en un futuro, lo
cierto es que contamos ya con criterios interpretativos importantes. Así, como
ejemplo, en la STS 19 de noviembre de 2018 se indica:
En el caso enjuiciado, destaca el Tribunal «a quo» que la mujer era agredida
constantemente por su pareja, lo que evidencia una posición de dominio, hasta el punto de que le había quitado
la documentación, lo que entiende esta Sala Casacional que está referido a una
conducta propia de dominación y machismo, con la finalidad de que no pueda
circular con libertad sin su consentimiento
o autorización, y si se marcha del domicilio
le amenaza con divulgar fotos comprometidas de ella, lo que constituye un
conjunto de actos de sometimiento psicológico para conseguir una posición
de dependencia de la víctima
sobre el agresor.
Por tanto, el Tribunal fundamenta la agravación en una serie
de hechos objetivos que permiten probar una situación discriminatoria
soportada por la víctima, a la cual se la ubicó jerárquicamente en una posición
inferior, debido a su género. Atendiendo no solo al hecho en sí mismo soportado, sino al contexto
en el que se desenvolvía —como la retirada de documentación o las agresiones continuadas— fundamenta adecuadamente el tribunal la existencia de un plus de mayor
injusto que encaja con la agravación. De este modo, en la misma
sentencia, se indica que este conjunto
de hechos se traduce en la anulación de la voluntad de la
víctima, siendo este «el fin directo de la reiteración de actos que tiene el
desenlace con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos
los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado».
Otro ejemplo lo encontramos en la STS del 25 de
septiembre de 2018, donde el Alto Tribunal concluye
defendiendo la aplicación de la circunstancia agravante, pese a la serie de sentencias contradictorias que se habían ido
sucediendo en las esferas inferiores. En este caso, sin necesidad de acudir a
actos previos o comportamientos durante la
relación afectiva que mantuvieron al agresor y víctima, se consigue probar la
situación discriminatoria por los actos acaecidos durante el hecho delictivo.
En concreto, se señala en la sentencia cómo el acusado
«le quitó a la víctima el móvil al estar ésta
atendiendo el mismo, movido por los celos de que pudiese estar comunicando con
otro hombre». Asimismo, alude a las expresiones que el acusado verbalizaba
continuamente en el curso de la agresión,
como «si no eres mía no eres de
nadie» lo que expresa con claridad la motivación que hay detrás
del hecho producido.
En esta misma línea, en la STS del 23 de enero de
2020, el Tribunal mantiene la aplicación de la agravante teniendo en cuenta
mensajes enviados a la víctima, en los cuales el acusado sostiene una actitud
reacia a la finalización de la relación entre ambos, pese a la decisión de la
mujer de cesar en la misma. Asimismo, valora para la prueba la reacción
agresiva desarrollada por parte del acusado en el momento en el que la víctima
se negó a mantener relaciones sexuales con él, insatisfaciendo su deseo, lo que nuevamente es rechazado por parte del acusado. Por tanto, elementos que demuestran el carácter de dominio y posesión desarrollados por parte del acusado sobre su pareja,
sin respetar su libertad de decisión y reaccionando agresivamente ante cualquier evasiva de esta, que fundamentan la mayor
penalización de la conducta.
De la misma manera, en la STS del 28 de mayo de 2020,
se enumeran una serie
de actos realizados durante la relación
mantenida entre agresor y víctima, como son el continuo control
del teléfono móvil de la mujer, cuestionamientos constantes sobre la
forma de vestir, agresiones habituales en el curso de la relación, así como la verbalización de insultos hacia la mujer señalando que era una «guarra»,
una «zorra», que «no valía para nada»,
así como diversas
amenazas con matarla. Este
tipo de insultos se advierten en numerosas sentencias, acompañando otros hechos
objetivos que permiten fundamentar la agravante estudiada. Entre otras, la STS
del 27 de enero de 2021, alude a este tipo de improperios, además de otros actos relevantes. Así, señala
el tribunal que:
los hechos tuvieron origen en su sospecha de que la
víctima mantenía otra relación, así como en que, igualmente admitido por el
acusado, la perpetración de los hechos dimana del intento de control posesivo
de la víctima, por medio de su teléfono, como muestra de dominación sobre ella
y objetiva la
discriminación por su condición de mujer (…) despertó a la víctima diciendo que era una puta y que
tenía otro hombre, exigiéndole que le diera su teléfono móvil, pidiéndole la
clave cuando ella se lo entregó.
Con todo, a la luz de la jurisprudencia, puede observarse cierto patrón en la actuación de los
acusados y, con ello, la identificación de
ciertos actos objetivos que, en conjunto, posibilitan fundamentar esta
agravación. Así, la preocupación planteada inicialmente sobre la dificultad
probatoria de un aspecto subjetivo como es la motivación discriminatoria parece haber sido resuelta por parte del tribunal.
No obstante, como puede observarse, en la mayor parte de las situaciones la capacidad probatoria deviene de la existencia de una relación previa, donde es posible obtener
datos relativos al tipo de relación, mensajes
existentes, conductas desarrolladas, testimonios de amigos/ as y/o familiares, lo cual se ve significativamente limitado en aquellos
casos donde agresor y víctima no tienen una vinculación previa que posibilite
la obtención de este tipo de datos.
En este sentido,
el tratamiento de la violencia
de género se ha enfocado tradicionalmente en el ámbito
de la pareja, por lo que
la identificación de actos que puedan advertir un sustrato cultural patriarcal
en este contexto está más asentado, permitiendo un reconocimiento más atinado, aspecto
que no se observa con el mismo acierto cuando las manifestaciones
de violencia se producen en un contexto externo al de la pareja. Sin embargo,
en la actualidad se está incrementando la sensibilización en torno a los delitos contra la libertad
sexual y, especialmente, en su apreciación como manifestación de
violencia de género al entenderse como ámbito donde
la reproducción de roles y estereotipos de género ha sido una constante, con expresiones
de relaciones de poder donde la mujer adquiría un lugar de sumisión.
Por ello, pese al uso residual en contextos ajenos a
la pareja, sí parece apreciarse un ligero incremento en su uso cuando nos
encontramos ante delitos contra la libertad sexual, por lo que conviene atender
a las justificaciones ofrecidas para su apreciación en estos casos, por cuanto
pueden aclarar criterios aplicables a otros tipos. Anteriormente se aludía a
las STS de 19 de septiembre de 2020, destacable especialmente tanto por el
contexto en el que se produce el ámbito de la prostitución donde la violencia
se extiende con significativa permisibilidad
social, como por la aplicación en un delito contra la libertad sexual —y no
contra la vida, como suele ser más habitual—. Con ello, atendiendo a la
fundamentación ofrecida se puede aportar un ejemplo que quizás pueda aportar
nuevas líneas interpretativas.
Así, el Tribunal
señala:
el relato de hechos probados describe un acometimiento
que va más allá de un violento ataque contra la libertad sexual con penetración, para integrar además un acto de reafirmación de la superioridad del varón sobre la mujer, que es utilizada como si
de
un objeto se tratase. La expresión «te enteras ya cómo va esto» (que se expresa en la sentencia en sus hechos
probados) tras la negativa a pagar los servicios contratados
y haber propinado la primera bofetada
a la víctima, es suficientemente reveladora del papel que el agresor asume como
propio. A continuación, las reiteradas penetraciones anales y vaginales
(hubiera bastado una para consumar el tipo), sobre
una persona con la capacidad de reacción aniquilada, abundan
en ello. Finalmente, el acto de humillación que supone que la
eyaculación en la boca, seguido de un fuerte puñetazo, revelan que lo que el
acusado protagonizó fue, no solo un delito de violación, sino la expresión de un acto de
subyugación machista, ejemplarizador de la sumisión sexual de la mujer,
reducida a la condición de objeto para el desahogo carnal.
Por tanto, sin necesidad de encontrar hechos
anteriores al acto en sí, el tribunal permite advertir
una situación discriminatoria de género de las propias acciones
desarrolladas en la comisión del delito.
No obstante, como se apuntaba, la aplicación a otros contextos ajenos a la pareja
resulta generalmente muy residual, por lo que es un ámbito
donde debe realizarse una especial
revisión para impedir
que su uso se vea limitado
únicamente al ámbito afectivo de pareja.
De continuar en esta línea, las posibilidades
ofrecidas por la circunstancia agravante tenderían a perderse, encontrándonos
nueva mente ante una respuesta penal incompleta frente al fenómeno de la
violencia de género.
5. CONCLUSIONES
A lo largo
de este estudio
se ha valorado si el género puede
constituir una circunstancia modificativa en el derecho penal, tomando
como ejemplo el caso español.
Inicialmente, se ha partido de cómo el género
constituye un factor condicionante de una violencia específica, que se traduce
en un fenómeno con particularidades
propias que, como tal, debe ser atendido. Pese a las diversas terminologías
empleadas, en el panorama español se ha asentado el término de «violencia de
género» como aquel que responde más adecuadamente a la esencia del fenómeno,
por cuanto un sustrato cultural
basado en una socialización de género
diferenciada es la que propicia tradicionales situaciones discriminatorias que, en ciertos
casos, se traducen
en manifestaciones de violencia.
Con la identificación de esta violencia
y de sus particularidades,
se ha propiciado, en los últimos años,
un impulso por una regulación, tanto internacional, como nacional,
que atienda a este fenómeno. En este contexto, en pro de una
política criminal de intolerancia ante cualquier manifestación de este tipo de
violencia, se ha promovido en la
actualidad una legislación con perspectiva de género que, entre otras
modificaciones penales, ha entendido adecuada la inclusión de una circunstancia
modificativa agravante si los hechos delictivos se cometen de manera
discriminatoria, basándose en el género, la cual se ha incorporado al art. 22.4
CP.
Tras un análisis sobre el fundamento de la agravante y
ciertas reflexiones sobre esta modificación, finalmente se ha podido valorar
positivamente su existencia. Por un lado, porque con ella se abre
la posibilidad de advertir una agravación a todos los hechos en los que se
aprecie que el género ha sido un factor clave. Es decir, si bien
tradicionalmente el legislador ha entendido que lo más adecuado es la creación
de tipos específicos en ciertas conductas —esencialmente lesiones, coacciones o amenazas— con esta fórmula
se permite que, en cualquier
caso, en el que se pueda probar la existencia de una discriminación, basándose en el género
de la víctima, se pueda aplicar una circunstancia modificativa agravante. Por otro lado, dado que esta circunstancia se puede
aplicar en cualquier contexto, independientemente de la existencia de una
situación de pareja entre víctimaagresor. En este
sentido, como se ha apreciado, el legislador español en la ley integral limita
su aplicación al ámbito de las relaciones de (ex)pareja (sea matrimonio, pareja de hecho o noviazgo, en un sentido amplio)
lo cual ha supuesto la ausencia de una atención realmente integral al fenómeno de
la violencia de género, por cuanto quedan fuera de la ley aquellas mujeres
víctimas de esta violencia que no tienen este tipo de relación con su agresor.
Por tanto, con esta incorporación se produce,
además, una implementación más adecuada del articulado del Convenio de Estambul, el cual no distingue víctimas en función del contexto en el
que se encuentren, sino que, muy al contrario, requiere evitar un tratamiento
diferenciado entre ellas.
Señaladas estas cuestiones, lo cierto es que, en la
actualidad, pese a que sí se está produciendo una aplicación de esta circunstancia modificativa, lo cierto es
que esta se está utilizando especialmente en delitos de homicidio y asesinatos,
siendo su aplicación muy residual en otros delitos. Asimismo, pese a las
posibilidades que brinda en contextos ajenos a la pareja,
su aplicación tiende
a ser en hechos donde entre víctima y agresor sí ha
habido una relación de pareja previa, siendo escasos los supuestos donde se
aplica sin la existencia de esta relación. Como se ha apreciado, la incorporación de esta circunstancia parece posibilitar un
tratamiento más adecuado frente a la violencia de género, permitiendo la
existencia de una agravación genérica para aplicar en aquellos casos en los que
se aprecie un mayor injusto del hecho al producirse motivado por el género de la víctima
y no limitarlo únicamente a aquellos
tipos específicos «de violencia de género».
Asimismo, por cuanto
permite su aplicación a todo tipo de relaciones
—laborales, familiares, etc.— sin exigir una vinculación de pareja —o conexión alguna del tipo que sea—
simplemente advirtiendo la existencia de esa circunstancia discriminatoria.
Sin embargo, pese a toda valoración positiva, su
aplicación práctica requiere de mejoras, visto que su uso se ha limitado
especialmente al ámbito de la (ex) pareja y su aplicación a otros tipos que no
sean homicidio y asesinato, ha sido residual, aunque se ha visto mayor sensibilización en este contexto
en cuanto a los supuestos de delitos contra la libertad
sexual, donde sí parece que su aplicación se está desarrollando. En definitiva,
el género se presenta como un elemento fundamental en el contexto de esta
violencia y, por tanto, debe ser tenido en cuenta para su sanción. Aquella
violencia que se ejerce basándose en el género de la víctima vulnera
diversos derechos, entre el
que se encuentra la igualdad, por tanto, el legislador debe entender que existe un mayor injusto
en cualquier hecho que, además de
la producción del tipo que, en su caso, se haya realizado, se produce una negativa
a la igualdad de esa persona, en este caso, de las mujeres.
Para finalizar este texto se debe señalar que, si bien
se aplaude la inclusión de la perspectiva de género en la legislación penal y la incorporación de medidas que tiendan a prevenir este
tipo de violencia, lo cierto es que el recurso al código penal no es nunca una
solución por sí sola, menos cuando el problema tiene una base social que muy difícilmente será abordada si no se acuden a políticas públicas integrales. Por tanto, acudamos a
la raíz del problema, para que el recurso al derecho
penal no sean parches temporales ante una cuestión de necesaria atención social.
REFERENCIAS
Borja Jiménez,
E. (2015). La circunstancia agravante de discriminación del art. 22.4 CP. En González Cussac,
J. (dir.), Comentarios
a la reforma del Código Penal de 2015, (pp. 119125).Tirant lo Blanch.
Bustos Rubio, M. y Pérez Cepeda, A. I. (2020). Aporofobia y delito. La discriminación socioeconómica como agravante (art. 22, 4.a CP). J. M. Bosch.
De Miguel Álvarez,
A. (2015). Neoliberalismo sexual.
El mito de la libre elección. Cátedra.
DíazMaroto,
J. y Suárez González, C. (2004). Prólogo
a la trigésima edición del código penal y
legislación complementaria. Civitas.
Díez Peralta, E. (2011). Los derechos de la mujer en el
Derecho internacional. Revista española
de derecho internacional, 63 (2), 87121.
Díez Ripollés, J. L., Cerezo Domínguez, A. I. y Benítez Jiménez,
M. J. (2017). La política criminal
contra la violencia sobre la mujer pareja (2004:2014): su efectividad, eficacia
y eficiencia. Tirant lo Blanch.
Engle, S. (2006). Human rights & gender violence. Translating international Law into local
justice. Chicago Series in Law.
Estévez Domínguez, R. y Martín García, I. (2018). La violencia de género en el panorama
internacional. https://mujeresporafrica.es/wpcontent/uploads/2019/07/informeviolenciadegenero global.pdf
Fuentes Osorio, J. (2013). Lesiones
producidas en un contexto de violencia doméstica o de género. Una
regulación laberíntica. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 1516. http:// criminet.ugr.es/recpc/15/recpc1516.pdf
Magariños Yánez, J. A. (2007). El derecho contra la violencia de género. Análisis de la
respuesta del Ordenamiento jurídico internacional, comunitario, comparado,
español y autonómico. El enfoque multi disciplinar del problema. Montecorvo.
Maqueda Abreu, M. L. (2009). 19892009: veinte años de
«desencuentros» entre la Ley penal y la realidad de la violencia en la pareja. Revista electrónica de Derecho de la
Universidad de La Rioja, Redur, 7, 2535. DOI: https://doi.org/10.18172/redur.4014
Marín de Espinosa
Ceballos, E. B. (2018). La agravante genérica
de discriminación por razones de género (art. 22,4 CP). Revista electrónica de ciencia penal y Criminología, 120.
Marzabal Manresa,
I. (2015). Los feminicidios de pareja: efecto imitación y análisis criminológico de los 30 casos
sentenciados por la audiencia provincial de Barcelona (20062011)
[Tesis doctoral]. Universidad Nacional de Educación a Distancia.
Morillas Cueva, L. (2015). Estudios sobre el Código
penal reformado. Leyes orgánicas
1/2015 y 2/2015. Dykinson.
Muñoz Conde, F. (2010). El Derecho
penal. Parte general
(8.ª ed.). Tirant lo Blanch.
Núñez Castaño,
E. (2002). El delito de malos tratos en el ámbito familiar. Aspectos fundamentales de la tipicidad. Tirant lo Blanch.
Orjuela Ruiz, A. (2012). El concepto de violencia de
género en el Derecho internacional de los Derechos
Humanos. Revista Latino americana de
Derechos Humanos, 23(1), 89114. https://www.revistas.una.ac.cr/index.php/derechoshumanos/article/ view/5290
Queralt Jiménez, J. (13 de febrero de 2006). La última respuesta
penal a la violencia de género, Diario La Ley. https://acortar.link/hEoWS5
Román Martín, L. (2016). La protección jurisdiccional de las víctimas de violencia de género
desde la perspectiva constitucional. [Tesis doctoral].
Universidad Rovira y Virgili, Tarragona.
Rueda Martín, M. A. (2019). Cometer un delito por
discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como
circunstancia agravante genérica. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2104. http://criminet.ugr.es/recpc/21/ recpc2104.pdf
Salec
Gordo, Z. (2017). La agravante por odio y
discriminación en el Código Penal. El art. 22.4 del Código Penal. [Trabajo
final de máster]. Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares.
San Millán Fernández, B. (2019). Estudio
dogmático y jurisprudencial sobre la agravante de
discriminación por razones de género. Estudios penales
y criminológicos, (39),
303351.
Tribunal Supremo Sala de lo Penal.
STS 25 septiembre 2018 (ECLI: ES:TS:2018:3164)
https://vlex.es/vid/741160489
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 19 noviembre 2018 (ECLI:
ES:TS:2018:3757)
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 15 enero 2019
(ECLI: ES:TS:2019:67)
Tribunal Supremo de lo Penal. STS
26 febrero 2019 (ECLI: ES:TS:2019:591)
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 25 enero 2020
(ECLI: ES:TS:2020:267)
Tribunal Supremo Sala de lo
Penal. STS 28 mayo 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1664)
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 14 septiembre
2020 (ECLI:ES:TS:2020:2904)
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 19 septiembre
2020 (ECLI:ES:TS:2020:2904)
Tribunal Supremo Sala de lo Penal. STS 27 enero 2021
(ECLI:ES:TS:2021:458)
Truchero Díaz, J. y Arnáiz,
A. (2012). Aproximación al Convenio Europeo de violencia contra las mujeres y
violencia doméstica. Revista europea de
derechos fundamentales, (19), 126. https://dialnet.unirioja.es/metricas/documentos/ARTREV/4055499
Recibido: 03/09/2024
Revisado: 06/09/2024
Aceptado: 11/12/2024
Publicado en línea: 28/12/2024
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de interés
La autora declara no tener conflicto de intereses.
Investigación; redacción y
corrección del borrador del manuscrito; revisión
y aprobación de la versión final.
Sandra López de Zubiría Díaz es profesora contratada doctora del área de Derecho
penal (Departamento de Derecho Público
II. Universidad Rey Juan
Carlos, Madrid). Miembro del grupo de investigación de alto rendimiento en
Libertad, Seguridad y Ciudadanía en el Orden Internacional de la Universidad
Rey Juan Carlos.