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Ius Vocatio, 7(9), 2024, 117-142
Ius Vocatio
R I C S J H
Vol. 7, n.° 9, enero-junio, 2024, 117-142
Publicación semestral. Huánuco, Perú
ISSN: 2810-8043 (En línea)
DOI: 10.35292/iusVocatio.v7i9.939
La incautación como instrumento de búsqueda de
pruebas en los delitos contra la administración pública
Seizure as an instrument for searching evidence in crimes against
the public administration
A apreensão como instrumento de busca de provas em crimes
contra a administração pública
M A F V
Ministerio Público
(Callao, Perú)
Contacto: mfernandezv@mpfn.gob.pe
https://orcid.org/0000-0001-9212-1384
RESUMEN
La incautación, en virtud del Acuerdo Plenario n.° 05-2010/-CJ-116 de
la Corte Suprema de Justicia del Perú, se divide en (a) incautación con
fines probatorios o instrumental (artículo 218 del Código Procesal Penal);
y, en (b) incautación con fines de coerción o cautelar (artículo 316 del
Código Procesal Penal). En las investigaciones fiscales por delitos contra
la administración pública, resulta de vital importancia saber utilizar y
distinguir ambas formas de incautación, pues cada caso fiscal tiene hechos
y particularidades distintas. En el presente artículo de investigación, se
analizará y profundizará sobre la incautación con fines probatorios como
un instrumento eficaz en las investigaciones fiscales por delitos contra
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Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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la administración pública. Asimismo, se desarrollará el procedimiento a
seguir y los principales escenarios problemáticos que pueden suscitarse
en su utilización; por ejemplo, la distinción entre una entrega voluntaria
de una incautación, si ante todo bien o elemento incautado procede
su lacrado y cadena de custodia, la confirmatoria judicial en caso de
entrega voluntaria de bienes o documentos públicos, el procedimiento de
incautación de documentos no privados, entre otros aspectos.
Palabras clave: incautación; delitos contra la administración pública;
investigaciones fiscales; documentos públicos; búsqueda y restricción de
derechos.
Términos de indización: sanción penal; derecho penal; procedimiento
legal; derecho; derecho constitucional (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
Seizure, by virtue of Plenary Agreement No. 05-2010/-CJ-116 of
the Supreme Court of Justice of Peru, is divided into: (a) seizure for
evidentiary or instrumental purposes (art. 218 of the Criminal Procedure
Code); (b) seizure for coercive or precautionary purposes (art. 316 of
the Criminal Procedure Code). In tax investigations for crimes against
the public administration, it is vitally important to know how to use and
distinguish both forms of seizure, since each tax case has different facts
and particularities. This research article will analyze and delve into seizure
for evidentiary purposes as an effective instrument in tax investigations
for crimes against the public administration, developing the procedure
to follow and the main problematic scenarios that may arise in its use;
for example, the distinction between a voluntary delivery of a seizure,
if first of all seized property or element its sealing and chain of custody
proceed, judicial confirmation in case of voluntary delivery of public assets
or documents, the procedure for seizure of non-private documents and
among others more aspects.
Key words: seizure; crimes against public administration; tax investigations;
public documents; search and restriction of rights.
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
Indexing terms: criminal sanction; criminal law; legal procedure; law;
constitutional right (Source: Unesco Thesaurus).
RESUMO
A apreensão, em virtude do Acordo Plenário n.º 05-2010/-CJ-116 da
Suprema Corte de Justiça do Peru, divide-se em: (a) apreensão para fins
probatórios ou instrumentais (art. 218 do Código de Processo Penal);
(b) apreensão para fins coercivos ou cautelares (art. 316.º do Código de
Processo Penal). Nas investigações fiscais de crimes contra a administração
pública é de vital importância saber utilizar e distinguir as duas formas
de penhora, uma vez que cada processo tributário apresenta fatos e
particularidades diferentes. Este artigo de pesquisa analisará e aprofundará a
apreensão para fins probatórios como instrumento eficaz nas investigações
fiscais de crimes contra a administração pública, desenvolvendo o
procedimento a seguir e os principais cenários problemáticos que podem
surgir na sua utilização, por exemplo, a distinção entre um entrega
voluntária de apreensão, se antes de mais nada se proceder a bem ou
elemento apreendido, a sua selagem e cadeia de custódia, a confirmação
judicial em caso de entrega voluntária de bens ou documentos públicos,
o procedimento de apreensão de documentos não privados e entre outros
mais aspectos.
Palavras-chave: convulsão; crimes contra a administração pública;
investigações fiscais; documentos públicos; busca e restrição de dereitos.
Termos de indexação: sanção criminal; direito penal; procedimento
legal; dereito; direito constitucional (Fonte: Unesco Thesaurus).
Recibido: 28/02/2024 Revisado: 02/05/2024
Aceptado: 09/05/2024 Publicado en línea: 30/06/2024
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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1. INTRODUCCIÓN
Al representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal,
le corresponde dirigir la investigación preparatoria con la finalidad de
determinar si el hecho investigado ocurrió o no, su carácter delictuoso, la
identificación de los autores o cómplices, entre otros aspectos; todo ello
con la finalidad de decidir si se ejerce o no la acción penal ante el Poder
Judicial. Para lograr dicho cometido, el fiscal debe utilizar adecuada-
mente los actos de investigación necesarios (ordinarios o especiales) que
le otorga el Código Procesal Penal, con lo cual cumple, además, con los
presupuestos para su actuación y los principios generales que inspiran el
Código Procesal Penal. Si se realizan actos de investigación aleatoriamente
o sin un plan determinado, ello generará que se deje al azar la investigación,
lo cual producirá un riesgo de vulneración de la obligación de persecución
del delito del Ministerio Público. Por eso, los actores que intervienen en
la investigación deben conocer y saber elaborar un plan estratégico de
investigación que, según el Plan Estratégico de Investigación de El Salvador
(2009), se define como:
una herramienta de planeación, dirección y control de la investiga-
ción, elaborado con objetivos claros, concretos, medibles, verificables
y posibles de lograr por los fiscales, investigadores y técnicos, con-
forme a los recursos disponibles, en relación con la conducta punible
objeto de investigación, que permite:
• Obtener los medios probatorios que acrediten los elementos
estructurales del delito y la responsabilidad o inocencia del
procesado.
• Resolver interrogantes sobre lo que se quiere lograr (obje-
tivos), cómo se puede lograr (medios), y con qué se cuenta
para lograrlo (recursos).
• Evitar las actividades investigativas no pertinentes, incondu-
centes e inútiles. (p. 37)
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
La investigación, por su forma de ejecución, se divide en (a) inves-
tigación de despacho; (b) investigación de campo; e, (c) investigación
mixta. La primera implica una investigación tradicional de oficina con
acopio de documentales, declaraciones y determinadas pericias, ejercida
solo por el representante del Ministerio Público, quien elabora el plan
estratégico de investigación. En la segunda, se realizan, principalmente,
labores de campo, que inician con el liderazgo de la investigación y, por
ende, la generación del plan estratégico de investigación por parte de la
Policía Nacional del Perú, que cuenta con todo el soporte logístico y
técnico para realizar los primeros actos urgentes e inaplazables de inves-
tigación en casos de homicidios, robos, usurpaciones, violaciones, etc. En
la tercera, existen cuotas de trabajo de despacho y de campo, en las que se
generan, en algunas ocasiones, conflictos entre el personal fiscal y policial
para liderar y establecer el plan estratégico de investigación. No obstante,
lo correcto es que ambas instituciones aporten conocimientos, habilida-
des y estrategias para lograr una investigación penal efectiva, definida
como «aquella investigación que produce resultados de eficiencia, de efi-
cacia y de justicia material», según el Plan Estratégico de Investigación de
El Salvador (2009, p. 27).
Para elaborar un plan estratégico de investigación, se debe evaluar
el abanico de posibilidades que otorga el Código Procesal Penal en actos
de investigación, de los cuales se escogen los más idóneos y eficaces de
acuerdo con los hechos que se investigan. Para ello, se debe conformar un
equipo de trabajo y establecer objetivos reales y una hipótesis de inves-
tigación. En los casos de delitos contra la administración pública, que
generalmente son investigaciones mixtas, con trabajo de despacho y de
campo, el Ministerio Público, para ejecutar su plan estratégico de inves-
tigación, deberá trabajar de manera conjunta con otras instituciones,
además de la Policía Nacional del Perú; por ejemplo, con la Contraloría
General de la República, la Gerencia de Peritajes del Ministerio Público
(peritos contadores, ingenieros civiles, informáticos, etc.), los órganos de
control institucional, etc.
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De acuerdo con el índice de corrupción establecido por la Contra-
loría General de la República del Perú (2022, párr. 1), solo en el año 2021
hubo un perjuicio económico estimado por corrupción e inconducta fun-
cional de S/ 24 262 964 827.00 (veinticuatro mil doscientos sesenta y dos
millones novecientos sesenta y cuatro mil ochocientos veintisiete soles).
Este dato evidencia que la corrupción es una de las principales causas por
las que se pierden los recursos económicos del país. De acuerdo con la
Defensoría del Pueblo (2022), desde el 2017 al 2020, los delitos contra la
administración pública con mayor índice de trámite fueron: (a) peculado
en un 34 %; (b) colusión en un 31 %; (c) cohecho y negociación incom-
patible, ambos en 12 %; y, (d) otros delitos de corrupción de funcionarios
en 21 %. Ante estas alarmantes cifras, las investigaciones fiscales por deli-
tos de esta naturaleza deben ser lo más prolijas y eficaces posibles a fin de
evitar la impunidad y el desmedro patrimonial del Estado.
Por lo tanto, la finalidad del presente artículo de investigación es
analizar y profundizar sobre la incautación con fines probatorios como
un instrumento eficaz en las investigaciones fiscales por delitos contra la
administración pública. Para ello, se reconocen el procedimiento a seguir
y los principales escenarios problemáticos que pueden suscitarse en su
utilización; por ejemplo, en la distinción entre una entrega voluntaria
de una incautación, si ante todo bien o elemento incautado procede su
lacrado y cadena de custodia, la confirmatoria judicial en caso de entrega
voluntaria de bienes o documentos públicos, la realización de la diligencia
de deslacrado sin presencia de las partes de la investigación, el procedi-
miento de incautación de documentos no privados, entre otros.
2. SOBRE LA INCAUTACIÓN INSTRUMENTAL O CON FINES
PROBATORIOS
Este tipo de incautación está regulado en el título III denominado
«Búsqueda de pruebas y restricción de derechos» de la sección II del
Código Procesal Penal peruano de 2004. En virtud del Acuerdo Plenario
n.° 05-2010/CJ-116 de la Corte Suprema del Perú (del 16 de noviembre
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
de 2016), sobre esta incautación se puede afirmar que «su función es
primordialmente conservativa —de aseguramiento de fuentes de prueba
material— y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral» (p. 2).
Asimismo, por incautación, se entiende a «aquella intervención física,
aprehensión o toma de posesión sobre bienes tangibles e intangibles que se
presumen, constituyen objeto, cuerpo, instrumentos, efectos o ganancias
del delito en marco de una investigación penal susceptible de ser devuelto»,
según el Protocolo de Actuación Interinstitucional para la Aplicación de
la Incautación, Comiso, Hallazgo y Cadena de Custodia (2018, párr. 1).
Para su ejecución, no solo se deben seguir los presupuestos materia-
les que lo regulan, sino también los principios generales que rigen para
toda medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos
1
, como el
principio de legalidad, el de proporcionalidad, el de suficiencia probato-
ria y el de motivación. Respecto al primer principio, para su ejecución,
tanto el Ministerio Público como la Policía Nacional del Perú deben seguir
y cumplir cabalmente los presupuestos materiales para la ejecución de la
medida, es decir, conforme a lo dispuesto por el Código Procesal Penal.
En relación con el segundo, para decidir por optar por una medida de
incautación, se debe verificar la proporcionalidad de la medida en cuanto
a idoneidad
2
, necesidad
3
y proporcionalidad en sentido estricto
4
. Respecto
al tercero, para que se utilice la medida de incautación, deben existir
suficientes elementos de convicción que justifiquen la toma de decisión de
acopiar dicho bien o elemento para la investigación, que lo desposeerá de
su propietario, poseedor, administrador o tenedor, a fin de que la acción no
linde con la arbitrariedad o falta de proporcionalidad. Respecto al cuarto,
1 Véanse los artículos 202 y 203 del Código Procesal Penal peruano.
2 La restricción del derecho debe resultar pertinente con la finalidad que se busca
cautelar.
3 No debe haber otro medio menos lesivo del que se pretende.
4 «Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de satisfacción del otro» (Alexy, 1997, como se cita
en León (s.f.)).
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la decisión tomada debe estar motivada, argumentada y justificada en la
disposición o acta que ejecuta la medida o en la resolución judicial según
sea el caso.
2.1. Objeto y sujetos de la incautación
De acuerdo con el numeral 1 del artículo 218 del Código Procesal Penal
peruano, la incautación procede en contra del «cuerpo del delito y de las
cosas que se relacionan con él o que sean necesarias para su esclareci-
miento». Respecto al cuerpo del delito, el Acuerdo Plenario n.° 05-2010/
CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia del Perú indicó que también com-
prende al objeto del delito. Su uso no es muy común en delitos contra la
administración pública —salvo en los delitos de peculado o malversación
de fondos—, sino más bien en otros tipos de delitos, como homicidio,
parricidio, feminicidio, tráfico ilícito de drogas, tenencia indebida de
armas de fuego, etc. Respecto a las cosas que se relacionan con el delito, es
claro que el legislador ha otorgado un amplio poder de discrecionalidad
(cláusula abierta) al Ministerio Público y Policía Nacional del Perú para
incautar ampliamente distintos tipos de bienes —para evitar problemas de
tecnicismos, se debe verificar, inicialmente, si son cuerpo, objeto, instru-
mento o efectos del delito—, es decir, todo aquello que sirva para la
investigación y se relacione, de alguna forma, con el delito, ya que luego
se puede proceder a su devolución.
En relación con las personas sujetas a la incautación, la solicitud va
dirigida al propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido
por el fiscal. Se entiende por propietario, de acuerdo con el artículo 923
del Código Civil peruano, a aquel que tiene el «poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien»; por ejemplo, la persona
propietaria de un celular, una laptop, una agenda, documentos, etc. Por
poseedor, de acuerdo con el artículo 896 del Código Civil peruano, se
entiende a aquel que tiene «el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad». Por administrador, se entiende a aquella
persona que ha sido delegada sobre el propietario o poseedor del bien para
ejercer determinados actos de administración (de conservación y otros)
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
sobre el mismo. Por tenedor, de acuerdo con el artículo 897 del Código
Civil peruano, se entiende a aquel que «encontrándose en relación de
dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas».
Si bien los conceptos mencionados son relacionados principalmente
con bienes inmuebles, como casas, terrenos, etc., dada su amplia verifica-
bilidad en el plano fáctico, no puede perderse de vista que su contenido
también debe ser compatibilizado con los bienes muebles para efectos del
derecho procesal penal. Esto, con el fin de dotar de contenido a la incau-
tación, máxime si en el campo del derecho civil, de donde provienen
dichas categorías jurídicas, no existe ninguna distinción conceptual de
ellas atendiendo a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.
El legislador también tuvo a bien establecer una cláusula abierta
respecto al sujeto a quien se le solicita la incautación con el término «u
otro requerido por el fiscal», con el fin de no entrar en problemas técnicos
en cuanto a las terminologías antes usadas o que surgieran con el pasar del
tiempo. Esto, para que toda persona que sea requerida por el fiscal deba
entregar el bien independiente de su vinculación jurídica que mantenga
con el mismo.
2.2. Procedimiento
En los numerales 1 y 2 del artículo 218 del Código Procesal Penal peruano
se establecen dos momentos clave: (a) la exhibición o entrega voluntaria
de bienes ante el requerimiento del representante del Ministerio Público;
y, (b) la exhibición o entrega forzada de bienes ante el requerimiento del
representante del Ministerio Público.
En un primer momento, si el sujeto requerido por el representante
del Ministerio Público entrega o exhibe de manera voluntaria el bien
sin mayor problema, se deberá consignar ello en el acta junto con las
razones que motivaron el requerimiento de exhibición o entrega y el
nombre del sujeto que lo entrega con su vinculación con el bien. En el
acta se deberá consignar, además, el bien, sus características, el estado en
el que se recibe y cómo se almacenará para preservarlo. Por el contrario,
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si ante el requerimiento del representante del Ministerio Público, el sujeto
requerido se niega a la exhibición o entrega del bien, se generarán tres
escenarios posibles: (a) requerir al Juzgado de Investigación Preparatoria
su exhibición forzada o incautación; (b) en caso de flagrante delito o peligro
inminente de su perpetración se ejecutará inmediatamente la exhibición
forzada o incautación; y, (c) en caso de peligro en la demora se ejecutará
inmediatamente la exhibición forzada o incautación.
La utilización del primer escenario solamente debería ocurrir si existe
la seguridad y certeza de que, al regresar el representante del Ministerio
Público con el requerido, encontrará los bienes, pues de no ser así perdería
eficacia y utilidad la medida de incautación. En el segundo y tercer escena-
rio, ambos tienen en común que no se requerirá autorización judicial para
ejecutar la incautación, pero sí debe existir, posteriormente, una confirma-
toria judicial que verifique que el procedimiento de incautación se llevó
correctamente y sí se cumplían los presupuestos para su ejecución.
Es necesario precisar que solamente se puede aplicar la incautación
cuando existe una negativa de entrega del bien por parte del sujeto reque-
rido y se procede con una aprehensión forzosa (Sánchez, 2009, p. 308).
Por ello, en esta situación, se necesitará la autorización judicial o posterior
confirmatoria judicial para determinar si la afectación al derecho de pro-
piedad, posesión, tenencia y cualquier otro derecho real del afectado con
el bien es justificada por la utilidad de estos bienes para la investigación
(Neyra, 2010, p. 637). Si el requerido entrega el bien de manera voluntaria,
es decir, ejercita la facultad de disposición que tiene sobre su bien al entre-
garlo para la investigación, no se le podría denominar incautación a dicha
situación y, por ende, tampoco necesitaría una confirmatoria de incauta-
ción, pues no ha existido afectación alguna al derecho real del requerido.
Situación distinta es lo regulado en la incautación cautelar o como medida
de coerción del artículo 316 del Código Procesal Penal peruano, en la que
no existe requerimiento previo, sino incautación directa al tratarse de
efectos o instrumentos del delito que no volverán a su titular, sino que
luego se ordenará su decomiso.
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
2.3. Autorización y ejecución
El Acuerdo Plenario n.° 05-2010/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia
del Perú establece que la incautación puede ser ejecutada por el Minis-
terio Público o la Policía Nacional del Perú. Esto significa levantar el
bien, lacrarlo y suscribir los formatos pertinentes de cadena de custodia;
sin embargo, es importante precisar la autoridad competente para autori-
zarla. En casos de flagrancia o peligro inminente de perpetración, la Policía
Nacional del Perú lo puede ejecutar sin autorización del representante del
Ministerio Público, es decir, personal de la PNP puede decidir discre-
cionalmente los bienes a incautar ante la situación extraordinaria de fla-
grancia.
En casos de peligro en la demora, la situación cambia y el perso-
nal policial no puede incautar si es que previamente el representante del
Ministerio Público no le ha otorgado autorización, pues se debe analizar
jurídicamente si la situación puesta en conocimiento califica o no como
peligro en la demora y, al ser un análisis netamente jurídico, no lo puede
realizar autónomamente la Policía Nacional del Perú. Por otra parte, en
los escenarios en donde no haya flagrancia, peligro inminente de perpetra-
ción de delito o peligro en la demora, la incautación debe estar autorizada
siempre por el juez de investigación preparatoria en caso de que el reque-
rido no entregue el bien de manera voluntaria para la investigación.
Las formas de disponer y ejecutar el requerimiento de exhibición o
entrega (voluntaria o forzada) pueden ser materializados de la siguiente
forma:
• En casos de flagrancia o peligro inminente de perpetración, basta
con el simple requerimiento verbal de la Policía Nacional del
Perú ante el sujeto requerido. Si el sujeto requerido se negara, se
procederá con la ejecución forzada. Para ello, no será necesario
una disposición fiscal o resolución judicial. Todo el procedimiento
debe quedar registrado en el acta policial con los formatos de
incautación correspondientes.
• En caso de peligro en la demora, la autorización fiscal puede ser
materializada de manera verbal, pues se entiende que ante una
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situación apremiante y de extrema necesidad no será necesaria la
elaboración de una disposición fiscal. En el acta de incautación,
se deberá consignar la fiscalía que autorizó la medida. En este
presupuesto, lo deseable sería que la diligencia sea ejecutada
siempre con presencia del representante del Ministerio Público
para que pueda evaluar in situ el peligro en la demora. Cuando es
el representante del Ministerio Público quien autoriza y ejecuta
la medida por sí solo, podrá realizarlo directamente a través de
un acta fiscal expresando las razones de la medida o emitiendo,
previamente, de acuerdo con las circunstancias del caso, una
disposición fiscal de incautación que será notificada a las personas
presentes en la diligencia y luego a las partes de la investigación
una vez ejecutada la medida.
• En los casos que no exista flagrancia, peligro inminente de su
perpetración o peligro en la demora, el requerimiento puede ser
verbal, materializado a través de un acta, o por escrito, a través de
una disposición fiscal, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso. En caso de negativa del requerido, se debe obtener obligato-
riamente una resolución judicial por escrito para proceder con la
ejecución forzada.
En los escenarios antes descritos, se puede advertir que la oralidad
cumple un papel fundamental en la eficacia y dinamismo de la exhibición
y entrega de bienes (voluntaria o forzada), pues no todo debe ser mate-
rializado en una disposición fiscal, sino que, en las propias actas, se pue-
den expresar, argumentar y justificar las razones para ejecutar la medida.
Tampoco resultan necesarias la notificación o la concurrencia de las partes
procesales para poder ejecutar una exhibición y entrega de bienes, pues se
entiende que estas diligencias se presentan como actos urgentes e inapla-
zables en las primeras diligencias de la investigación o, en el caso de estar
avanzada la investigación, se podría frustrar su finalidad ante el conoci-
miento de las partes. Por eso, el artículo 220 del Código Procesal Penal
peruano permite la no fijación de hora y fecha para realizar la diligen-
cia de incautación. Asimismo, de acuerdo con las circunstancias de cada
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
caso, se podría elaborar una disposición fiscal de incautación sin afectar
la urgencia de la medida, pues lo recomendable es llevar un documento
fiscal de respaldo a la diligencia para ser notificado al inicio de dicho
proceso.
De acuerdo con el Protocolo de Actuación Interinstitucional para
la Aplicación de la Incautación, Comiso, Hallazgo y Cadena de Custodia
(2018) y el Protocolo de Actuación Interinstitucional para la Aplicación
del Registro y Recepción (2018), la Policía Nacional del Perú también
puede acopiar
5
bienes u objetos
6
, fuera de la flagrancia, ante el peligro
inminente de perpetración de delito o peligro en la demora. Esto se
realizará a través del hallazgo en una pesquisa en lugares abiertos, objetos
o personas, siempre y cuando los bienes no tengan titular o este entregue
lo que se busca, de manera voluntaria, en la investigación. También se
puede realizar un registro personal con posterior incautación de bienes.
En ambos casos, siempre se debe informar al representante del Ministerio
Público posteriormente.
2.4. Cadena de custodia
Los bienes obtenidos como producto de la incautación o entrega volunta-
ria, de acuerdo con el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elemen-
tos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados (2006),
aprobado el 15 de junio de 2006 por el Ministerio Público, deben ser
lacrados, rotulados y contar con su cadena de custodia para su preserva-
ción, seguridad e inalterabilidad. Sin embargo, no todos los bienes, por su
naturaleza y finalidad de incorporación a la carpeta fiscal, ameritan ser
lacrados, rotulados y tener cadena de custodia, pues dependerá del uso
5 Escenario distinto a incautación.
6 Según el numeral 9 del artículo 4 del Decreto Supremo n.° 026-2017-IN (Reglamento
de la Ley de la Policía Nacional del Perú), las funciones de la Policía Nacional del
Perú son las siguientes: «Obtener, custodiar, asegurar, trasladar y procesar indicios,
evidencias y elementos probatorios relacionados con la prevención e investigación del
delito, poniéndolos oportunamente a disposición de la autoridad competente».
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posterior del bien para la investigación, ya que, como indicó San Martín
(2020), «la cadena de custodia no es el único medio adecuado para
garantizar la autenticidad de lo incautado
» (p. 499). De la misma forma,
Chinchay (2021) establece que «los bienes incautables también pueden
incorporarse al proceso mediante hallazgo y entrega o recepción» (p. 584).
Por otro lado, bienes como armas, cuchillos, celulares, laptops, com-
putadoras de escritorio o dinero no necesitarán ser lacrados, rotulados
ni tener cadena de custodia, ya que, posteriormente, serán sometidos a
pericias para extraer información relevante para la investigación. En
cuanto a bienes como documentos, cuyo fin, mayormente, es el de ser
introducidos en la carpeta fiscal para su valoración posterior, tampoco
necesitan ser lacrados ni contar con su cadena de custodia. Basta que
estén identificados, foliados y anexados correctamente en el acta para
ser introducidos en la carpeta fiscal. Quedará a discreción de la autori-
dad que ejecute la incautación o reciba voluntariamente los documentos
decidir si estos, por su cantidad, naturaleza o características, necesitarán
ser lacrados y tener cadena de custodia.
El Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materia-
les, Evidencias y Administración de Bienes Incautados (2006), aprobado
por el Ministerio Público, establece en su artículo 2 que la finalidad del
protocolo es «garantizar la autenticidad y conservación de los elementos
materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho
punible, auxiliados por las ciencias forenses, la Criminalística, entre otras
disciplinas y técnicas que sirvan a la investigación criminal». Esto quiere
decir que la necesidad de un lacrado, rotulado y cadena de custodia sirve
para garantizar la autenticidad y conservación del bien, ya que, posterior-
mente, serán sometidos a ciencias forenses, criminalística y otras discipli-
nas, las cuales concluirán en pericias.
Entonces, que en una investigación fiscal por delitos contra la admi-
nistración pública se incaute o acopie por entrega voluntaria, expedien-
tes, resoluciones de designación, MOF, ROF u otros documentos de la
administración pública, servirá para que dichos documentos puedan ser
incorporados a la carpeta fiscal sin necesidad de tener lacrado o cadena de
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
custodia, pues son textos públicos que gozan de autenticidad y solamente
serán analizados y merituados documentalmente a través de su lectura.
La misma lógica se podría aplicar a otros tipos de bienes.
2.5. Desobediencia a la autoridad
Ante la negativa injustificada de entrega de exhibición o entrega de bien,
en escenarios de flagrancia, peligro inminente de perpetración, peligro en
la demora o incautación con autorización judicial, por parte del sujeto
requerido, se evaluará la condición que tiene dicho sujeto con respecto a
la investigación para realizar una posible comisión del delito de desobe-
diencia a la autoridad contenido en el artículo 368 del Código Procesal
Penal peruano.
Si el requerimiento de entrega o exhibición (forzada) se realiza a una
persona que tiene la calidad de investigado, y este último no accede a su
entrega, no cometerá delito de desobediencia a la autoridad en virtud al
derecho de no autoincriminación
7
en su manifestación de no ser obligado
a descubrirse contra sí mismo (nemo tenetur se detegere); sin embargo, su
conducta podrá ser evaluada para futuras medidas cautelares personales,
como el peligro de obstaculización. Distinto es el caso de que la persona
requerida sea un tercero que no tiene ninguna relación con la investiga-
ción, pero tiene en su poder bienes que contribuirían a la investigación y
no procede a entregarlos a pesar del requerimiento directo del Ministerio
Público o de la Policía Nacional del Perú, pues, en este caso, sí se comete-
ría el delito de desobediencia a la autoridad y, eventualmente, el delito de
encubrimiento real regulado en el artículo 405 del Código Procesal Penal
peruano.
7 De acuerdo con el Tribunal Constitucional peruano, como se cita en el numeral 2.3
del Expediente n.° 03021-2013-PHC/TC, el derecho a la no autoincriminación se
expresa de la siguiente manera: «no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo
tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere
contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur
se ipsum accusare)».
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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Para la configuración del delito de desobediencia a la autoridad
8
,
de acuerdo con Juárez (2017), la orden necesita los siguientes requisitos:
(a) ser expresa y clara, es decir, sin ambigüedades o imprecisiones; (b) ser
oral o escrita; (c) estar dirigida a una persona o autoridad determinada;
(d) otorgar la capacidad de realizar la acción requerida; (e) ser válida legal-
mente; (f) indicar la obligación o deber de actuar; y, (g) tener un plazo de
cumplimiento.
Para que se configure el delito de desobediencia a la autoridad en una
incautación, las autoridades competentes, vale decir, el representante del
Ministerio Público o el de la Policía Nacional del Perú, deberán primero
requerir, de manera oral o escrita, al sujeto la exhibición o entrega de un
determinado bien que se encuentra individualizado correctamente y que
el sujeto conoce sobre su existencia (no puede caber desobediencia a la
autoridad sobre bienes que se desconoce). La orden debe ser clara y pre-
cisa en cuanto a la exhibición o a la entrega, no puede quedar en meras
suposiciones o ambigüedades. Además, el sujeto debe tener la capacidad
o facultad de poder exhibir o entregar el bien, es decir, no debe existir
imposibilidad material.
El artículo 218 del Código Procesal Penal peruano ha establecido
una cláusula abierta con respecto a la relación entre el requerido y el bien.
Entonces, no hay justificación para no entregar el bien con base en que no
es el propietario, administrador, poseedor o tenedor. Al ser un escenario
de inmediata exhibición o de entrega por motivos de la investigación, no
deberá mediar un lapso de tiempo, por lo que la orden impartida deberá
expresar ello; sin embargo, de acuerdo con las circunstancias de cómo se
encuentre el bien o del bien que se trate, se puede mediar un lapso corto
de tiempo en la entrega. Ello dependerá del escenario. Si bien esto no
representa elemento del tipo penal ni requisito de procedibilidad
9
, sí es el
apercibimiento previo para que se configure el delito. Sería deseable que,
8 Véase el Recurso de Nulidad n.° 1337-2013/Cusco del 20 de enero de 2015 y la
Casación n.° 50-2017/Piura del 10 de abril de 2018.
9 Véase la Casación n.° 763-2021-Áncash del 28 de junio de 2022.
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
cuando se comunique la orden, también se haga mención de que, ante
la negativa de entrega o exhibición, podrá ser pasible de ser denunciado
por el delito de desobediencia a la autoridad. Todo lo anterior deberá ser
consignado en el acta correspondiente para su posterior remisión a la
fiscalía penal de turno competente.
2.6. Deslacrado de bienes incautados
Según la naturaleza y calidad de los bienes incautados, el representante del
Ministerio Público convocará a una diligencia de deslacrado e incorpo-
ración de contenido a la carpeta fiscal. Sobre los bienes, como celulares,
laptops, cuchillos, armas y otros parecidos, se deberá dejar consignado
en el acta que no se deslacrarán en el despacho fiscal, pues luego serán
remitidos al Instituto de Medicina Legal o a la oficina de peritajes corres-
pondiente con el fin de no afectar su contenido o integridad. Asimismo, la
diligencia debe ser consignada con el apercibimiento de realizarse con
quienes se encuentren presentes, ya que este es un acto urgente e inapla-
zable, debido a que los bienes deben ser sometidos a exámenes y pericias,
cuyo contenido requiere ser incorporado inmediatamente a la carpeta
fiscal. La participación de los abogados defensores de los investigados en
la diligencia será en calidad de veedores; en otras palabras, su no partici-
pación no alterará para nada el resultado de las pericias o incorporación
de contenido a la carpeta fiscal, pero sí podrán dejar observaciones, de ser
el caso, al final del acta.
3. SOBRE LA INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS NO PRIVADOS
En lo que respecta a documentos no privados, el procedimiento y los pre-
supuestos varían según lo mencionado en los párrafos anteriores. Para ello,
el representante del Ministerio Público debe saber cómo aplicar correc-
tamente este tipo de incautación, porque la documentación sobre expe-
dientes de contratación o archivos generales emitidos por los servidores
públicos sirve como principal elemento de prueba en los delitos contra la
administración pública.
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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Ius Vocatio, 7(9), 2024, 117-142
El Código Procesal Penal peruano optó por no usar el término
documento público, sino documento no privado, pues en las legislaciones
extrapenales (civil, comercial, notarial y otras) no está clara la diferencia
correcta entre documento público y privado (Vásquez, 2013), por lo que
nombrarlo así evitaría caer en problemas de tecnicismo entre público y
privado, lo que generaría que todo aquel documento que no sea privado
sea objeto de incautación, sin tomar en cuenta la clasificación que puedan
tener las otras disciplinas del derecho al respecto.
Como se indicó, el procedimiento de incautación de documentos no
privados tiene un procedimiento diferenciado al de la incautación gene-
ral, ya que el representante del Ministerio Público, cuando se apersona a
la institución pública, debe invocar ante el servidor público respectivo el
artículo 224 del Código Procesal Penal peruano y solicitar la exhibición de
los documentos no privados (original o copia), pues existe la obligación
de entregar dicha documentación, porque, a diferencia de la incautación
general, no existe lugar para una negación por parte del sujeto requerido.
Esta obligación de entrega por parte del sujeto requerido hacia el
Ministerio Público se sustenta en que la documentación es de acceso
público, porque todo ciudadano, según la Ley n.º 27806, Ley de Transpa-
rencia y Acceso a la Información Pública, cuenta con el libre acceso a tal
documentación, la cual no es alcanzada por la inviolabilidad de documen-
tos que regula la Constitución que está orientada a fines privados. Ante
una negativa de entrega de los documentos no privados, correspondería
al representante del Ministerio Público apercibir bajo el delito de desobe-
diencia a la autoridad y dejar constancia en acta.
No son necesarios requerimientos previos de incautación o uno de
confirmatoria, los dos dirigidos al juez de investigación preparatoria, pues
existe una obligación de exhibición y entrega por parte del sujeto reque-
rido, ya sea funcionario o servidor público, debido a que a los docu-
mentos no privados no les alcanzan la inviolabilidad de los documentos,
propiedad o posesión. La lógica es simple, los documentos son del Estado,
no de los funcionarios o servidores públicos que los custodian o usan.
135
Ius Vocatio, 7(9), 2024, 117-142
La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
Solamente existen dos situaciones excepcionales por las cuales el
sujeto requerido puede negarse a la entrega de los documentos no privados,
y esto ocurre cuando (a) guardan un secreto profesional; y, (b) guardan un
secreto de Estado. En ambas situaciones, el representante del Ministerio
Público deberá acudir al juez de investigación preparatoria para que deter-
mine, previa audiencia, si realmente la documentación guarda un secreto
profesional o un secreto de Estado (previo informe de la Presidencia del
Consejo de Ministros). La línea de actuación para estos casos no es, pri-
mero, acopiar la documentación y luego verificar si se está dentro de las
excepciones para posteriormente devolverla de ser el caso; sino, todo lo
contrario, debe determinarse antes si se está o no ante una excepción para
proceder con su incautación física. Ello guarda congruencia con el nume-
ral 1 del artículo 3 de la Ley n.° 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública) que prescribe que «toda información que posea el
Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas
por el artículo 15 de la presente ley».
Una vez acopiada la documentación no privada, el representante del
Ministerio Público deberá, en el despacho fiscal, analizar y segmentar los
documentos que se vinculan a la investigación de los que no. Ello se puede
realizar también en la sede de la dependencia pública, pero obedecerá
a la cantidad de la documentación existente. Para mayor dinamismo de
la diligencia, es usual que se incaute toda la documentación no privada
relacionada al caso y, posteriormente, se realice la segmentación, pues
no se debe olvidar que, en la mayoría de los casos de delitos contra la
administración pública, la documentación siempre es cuantiosa.
La documentación que resulte ser no vinculante para la investiga-
ción deberá ser devuelta en original a la dependencia pública afectada. Si
esta resulta relevante para la investigación, de oficio o a petición de la
entidad pública, se deberá remitir copia certificada de ello a la dependen-
cia pública afectada para que no exista una ausencia en el acervo docu-
mentario. Generalmente, fijar una fecha y hora para la diligencia arriesga
la eficacia del acopio de los documentos no privados (pérdida, extravío
o alteración de la documentación). En la incautación general, según el
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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Ius Vocatio, 7(9), 2024, 117-142
artículo 220 del Código Procesal Penal peruano, se regula la opción de
realizar la diligencia sin conocimiento de las partes. De acuerdo con
Fernández (2022), las formas de ordenar la diligencia de incautación de
documentos no privados son las siguientes:
• La emisión de una disposición fiscal que fundamente la incauta-
ción, la entidad pública que ingresará, los documentos no priva-
dos concretos por incautar, la fecha y hora para la realización, y
el personal fiscal, administrativo y policial que intervendrá. Al
mismo tiempo, se expedirá también una disposición fiscal que
decrete el secreto de la incautación, a efectos de que se realice de
manera reservada y sin afectar su éxito. Una vez ejecutada la
incautación, se levantará dicho secreto y se notificará al titular de
la dependencia pública y a las partes de la investigación. Todo ello
producirá que no se cuestione la diligencia, ya que se encuentra
garantizada y afianzada por diversas disposiciones fiscales.
• La emisión de una disposición fiscal bajo el mismo procedimiento
del anterior párrafo, pero sin declarar el secreto de la incautación
y únicamente notificándoles, al titular de la entidad y a las partes
procesales, una vez ejecutada la incautación. Ello, bajo el funda-
mento de que el Código Procesal Penal peruano permite no noti-
ficar a las partes si el conocimiento de la ejecución de la diligencia
pone en peligro su éxito.
• El pedido de requerimiento previo, al juez de investigación pre-
paratoria, de la incautación de los documentos no privados. Por
el dinamismo e inmediatez que debe contar esta diligencia, no es
recomendable esta opción; sin embargo, si se trata de un escenario
más complejo, por ejemplo, que la incautación, esté acompañada
de un allanamiento o detención, sí sería pertinente solicitar un
requerimiento previo al juez.
• Acudir a la entidad pública e invocar directamente el artículo
224 del Código Procesal Penal peruano al titular de la entidad
y consignar en el acta fiscal los fundamentos que justificaron la
realización de la incautación. Luego de ejecutada la diligencia, se
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La incautación como instrumento de búsqueda de pruebas en los delitos contra la administración pública
notificará a las partes de la investigación. Ello, bajo el fundamento
de que el Código Procesal Penal peruano permite realizar la dili-
gencia sin notificar a las partes para no poner en peligro el éxito
del procedimiento.
La incautación de documentos privados, bajo el artículo 224 del
Código Procesal Penal peruano, no es la única forma de acopiar dicha
documentación consistente en expedientes de contratación y otros, pues
también se puede emitir una disposición fiscal de inicio de diligencias
preliminares y oficiar a la dependencia pública para que remita a la
brevedad posible la documentación no privada. Para ello, se deberá
evaluar la urgencia del caso y del acopio de la documentación.
Finalmente, si los sujetos requeridos o afectados por la incautación
consideran que se han afectado sus derechos e intereses jurídicos, pueden
solicitar la intervención del juez de investigación preparatoria. Incluso,
se puede generar la devolución de los documentos no privados si el juez
de garantías advierte que la medida no se ha ajustado a los principios
generales que regulan toda medida de búsqueda y restricción de derechos
de acuerdo con el Código Procesal Penal peruano.
4. CONCLUSIONES
Finalmente, luego del análisis, se llega a las siguientes conclusiones:
• Realizar actos de investigación de manera aleatoria o sin un plan
determinado generará que se deje al azar la investigación, lo que
supone un riesgo de vulneración de la obligación de persecución
del delito del Ministerio Público.
• La incautación procede ante una negativa de entrega del bien por
parte del sujeto requerido, lo que genera una aprehensión forzosa.
En esta situación, se necesitará la autorización judicial, salvo casos
de flagrancia, peligro inminente de perpetración o peligro en la
demora, o posterior confirmatoria judicial para determinar si la
afectación al derecho de propiedad, posesión, tenencia y cualquier
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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Ius Vocatio, 7(9), 2024, 117-142
otro derecho real del afectado con el bien es justificada por la
utilidad de estos bienes para la investigación.
• La incautación puede ser ejecutada por el Ministerio Público o la
Policía Nacional del Perú; sin embargo, para su autorización, se
debe verificar la autoridad competente de acuerdo con el escenario
de flagrancia, peligro inminente de perpetración, peligro en la
demora o una situación ordinaria.
• Ante la negativa injustificada de entrega de exhibición o entrega de
bien, en escenarios de flagrancia, peligro inminente de perpetra-
ción, peligro en la demora o incautación con autorización judicial
por parte del sujeto requerido, se evaluará la condición que tiene
dicho sujeto con respecto a la investigación a efectos de evaluar
una posible comisión del delito de desobediencia a la autoridad
contenido en el artículo 368 del Código Penal peruano.
• No todos los bienes, de acuerdo con su naturaleza y finalidad de
incorporación a la carpeta fiscal, ameritan ser lacrados, rotulados
y tener cadena de custodia; este procedimiento dependerá del
uso posterior del bien durante la investigación.
• En la incautación de documentos no privados, existe la obligación
del sujeto requerido de exhibir y entregar la documentación al
representante del Ministerio Público, bajo apercibimiento del
delito de desobediencia a la autoridad.
5. RECOMENDACIONES
Se recomienda que el Ministerio Público profundice sobre el plan estra-
tégico de investigación en coordinación con la Policía Nacional del Perú.
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Financiamiento
Autofinanciado.
Conflictos de intereses
El autor declara no tener conflictos de intereses.
Contribución de autoría
El autor ha participado en la recopilación de datos, así como en la redacción y
revisión final del artículo.
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez
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Agradecimientos
Sin agradecimientos.
Biografía del autor
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez es fiscal adjunto provincial del Primer
Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrup-
ción de Funcionarios del Callao. Abogado, graduado y titulado en la Universidad
Privada del Norte (UPN), sede Trujillo. Cuenta con estudios de maestría en Ciencias
Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Es especialista
en contrataciones con el Estado por la Universidad ESAN. Asimismo, es especia-
lista en delitos de corrupción de funcionarios por la Academia de la Magistratura
(AMAG).
Correspondencia
marrcelo_fv@hotmail.com / mfernandezv@mpfn.gob.pe
