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Ius Vocatio
R  I   C S  J  H
Vol. 7, n.° 9, enero-junio, 2024, 65-90
Publicación semestral. Huánuco, Perú
ISSN: 2810-8043 (En línea)
DOI: 10.35292/iusVocatio.v7i9.782
Control de reiterancia delictiva
Reincidencia
Control of criminal repetition
Recidivism
Controle de repetição criminosa
Reincidência
M J C J
Ministerio Público
(Pasco, Perú)
mjcristobal@mpfn.gob.pe
https://orcid.org/0009-0007-2174-1261
RESUMEN
El presente trabajo analiza los diferentes pronunciamientos respecto al
instituto de la reincidencia a fin de identificar cada uno de los elementos
que configuran dicho instituto. El objetivo es establecer los elementos
necesarios para configurar la reincidencia, en la actualidad, en el marco
de la ley vigente. Para ello, se analiza de manera exhaustiva la interpre-
tación que se le da a dicho instituto para su configuración, en cuanto a
la concurrencia de una pena privativa de libertad de carácter efectiva,
la excarcelación del agente del establecimiento penitenciario en el que
se encontraba internado, así como los pronunciamientos que ratifican la
constitucionalidad del instituto de la reincidencia.
Este artículo se encuentra disponible
en acceso abierto bajo la licencia Creative
Commons Attribution 4.0 International License
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Martín Jesús Cristóbal Jiménez
Palabras clave: reiterancia; reincidencia; reincidente; habitual; excarce-
lación.
Términos de indización: repetición; derecho; sanción penal; derecho
penal; derechos de los prisioneros (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
The present work analyzes the different pronouncements regarding the
institute of recidivism in order to identify each of the elements that make
up said institute in order to establish the necessary elements to configure
recidivism at present, within the framework of current law, analyzing
in an exhaustive manner the interpretation that has been given to said
institute, regarding the concurrence of a custodial sentence of an effective
nature, and the release of the agent of the penitentiary establishment in
which he was interned, as well as the pronouncements that ratify the
constitutionality of the institute of recidivism.
Key words: reiteration; recidivism; repeat offender; habitual; release.
Indexing terms: repetition; law; criminal sanction; criminal law; prisoners
rights (Source: Unesco Thesaurus).
RESUMO
Este trabalho analisa os diferentes pronunciamentos relativos ao instituto
da reincidência, a fim de identificar cada um dos elementos que comem
o referido instituto, com o objetivo de estabelecer os elementos necessários
para configurar a reincidência hoje, no âmbito da lei atual, analisando
exaustivamente o interpretação que tem sido dada ao referido instituto
para a sua configuração, nos termos da concordância com a pena privativa
de liberdade efetiva, da libertação do agente do estabelecimento penitenciário
em que esteve internado, bem como dos pronunciamentos que ratificam
a constitucionalidade da instituto da reincidência.
Palavras-chave: reiteração; reincidência; reincidência; habitual; soltura.
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Control de reiterancia delictiva. Reincidencia
Termos de indexação: repetição; dereito; sanção criminal; direito penal;
direitos dos prisioneiros (Fonte: Unesco Thesaurus).
Recibido: 01/06/2023 Revisado: 20/05/2024
Aceptado: 30/05/2024 Publicado en línea: 30/06/2024
1. INTRODUCCIÓN
La procedencia de la reincidencia como institución jurídico-penal ha sido
objeto de distintos y disímiles pronunciamientos, en distintos tonos de
interpretación, en cuanto a su configuración. En otras palabras, se ha ana-
lizado si la pena a la que se hace referencia tendría que ser de carácter
efectivo o, por el contrario, esta pena tendría que ser de carácter suspen-
dido. Asimismo, se ha debatido sobre el carácter constitucional o incons-
titucional de la reincidencia, y últimamente se viene ventilando la fórmula
que postula que, para que se produzca la reincidencia, el interno tendría
que haber sido excarcelado del centro penitenciario en el que venía pur-
gando condena. Por lo tanto, se hace necesario el análisis de los diferentes
pronunciamientos en cuanto a la institución de la reincidencia, pues se
presentan declaraciones que propugnan que la reincidencia no se presenta
antes de que el agente sea internado en un centro penitenciario, ni antes de
que este egrese de aquel lugar. Se ha cuestionado y debatido ampliamente
sobre la configuración de la reincidencia ante la existencia de una pena
efectiva y no una pena suspendida u otro carácter de pena. En ese sentido,
es preciso analizar cada una de las posturas adoptadas y aceptadas por la
comunidad jurídica en cuanto a la institución de la reincidencia, para lo
cual es necesario partir de las más recientes en camino a las más antiguas.
Se ha publicado recientemente lo resuelto en el recurso de nulidad
emitido por la Sala Penal Permanente, mediante Casación n.
o
125-2021
del Santa. Al respecto, se precisa lo siguiente:
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Según el artículo 46-B del Código Penal, el cumplimiento será total
cuando el agente terminó íntegramente la pena impuesta. El cumpli-
miento se entenderá parcial cuando el agente sufrió solo una porción
de la pena asignada, no toda ella. En este último caso, se entiende que
el agente ha de haber dejado de cumplir la pena impuesta sea por su
agotamiento o debido a situaciones tales como: excarcelaciones por
beneficios penitenciarios, derecho de gracia presidencial (indulto o
conmutación), fuga del establecimiento penal, remisión de la pena
por colaboración eficaz, etcétera. («Fundada la casación»)
Cuando la nulidad en comento hace referencia a la reincidencia,
parte de la siguiente premisa: después del cumplimiento de una pena,
ya sea de forma total o parcial. Es decir, el dispositivo legal se refiere al
cumplimiento total o parcial de una pena conminada, sin realizar ninguna
distinción sobre el contexto fáctico de si el agente se encuentra internado
en un centro penitenciario o si ha egresado del mismo.
En principio, la reincidencia trata de castigar los delitos cometidos
posteriormente por una persona que ha purgado su condena (totalmente)
o que se encuentra purgando su condena (parcialmente). Esto es, si el
cumplimiento total de la pena significa que el interno ha estado recluido
en un centro penitenciario durante la totalidad de la misma, el cumpli-
miento parcial de la pena, en consecuencia, significa que el interno ha
estado recluido en un centro penitenciario por un periodo parcial, una
porción de la pena. Esta situación implica que no se ha cumplido la tota-
lidad de la pena, sin ser relevante si se ha producido o no la excarcelación
del reo en dicho caso.
Dicha interpretación tendría sentido si la gravedad de la reincidencia
dependiera de la permanencia del agente en un establecimiento peniten-
ciario. Sin embargo, lo que se busca sancionar y se pondera es la pena por
la comisión de un segundo delito (dos ilícitos) dentro de un determinado
plazo, el cual no excede de 5 años, tal como lo establece el artículo 46-B
del Código Penal.
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Control de reiterancia delictiva. Reincidencia
En consecuencia, consideramos que resulta preciso establecer un
tipo penal que contemple las características especiales y el contexto de
la comisión de los delitos dolosos cometidos dentro de un penal. En
otras palabras, ante la comisión de un ilícito penal mientras se purga una
pena (condenado) o se está dentro de un establecimiento penal durante
un proceso penal (procesados) y se incurre en un nuevo delito doloso,
la pena por esta comisión respondería a la circunstancia especial de
encontrarse en un centro penitenciario bajo la custodia de los agentes
del INPE y, aun así, continuar cometiendo ilícitos penales. Esto es nece-
sario dado que con la casación en mención se ha abierto un supuesto de
hecho que no se encuentra regulado por nuestro sistema penal, especí-
ficamente en el artículo 46-B del Código Penal, en el que se prescribe lo
siguiente:
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco
años tiene la condición de reincidente […] La reincidencia constituye
circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la
pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal. El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los
delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D;
121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C; 173,
173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327,
328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin
límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos
de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal,
sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad
y liberación condicional. Tampoco se aplica el plazo fijado para la
reincidencia si el agente previamente beneficiado por una gracia
presidencial o por una norma especial de liberación, incurre en
nuevo delito doloso; en estos casos el juez aumenta la pena hasta en
una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
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En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes
penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos
señalados en el tercer párrafo del presente artículo.
2. ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA
CONFIGURACIÓN DE LA REINCIDENCIA
De los pronunciamientos analizados sobre la concurrencia de la rein-
cidencia, se han rescatado los más relevantes con el fin de identificar los
elementos que configuran la reincidencia y sus diferentes aspectos:
2.1. La habitualidad y la reincidencia
Se puede apreciar la distinción necesaria que la Corte Suprema de Justicia
de la República realiza entre la habitualidad y reincidencia:
13.
o
Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos, y en
torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de
los Antecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes
criterios de interpretación:
a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en dis-
posiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la rein-
cidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones
que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada.
Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas,
pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima
del marco de conminación legal de la sanción para el delito come-
tido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal
nacional.
b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determi-
nación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una
agravante siempre demanda que el juez determine la pena con-
creta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley
como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habituali-
dad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el
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delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada,
el nuevo máximo de la pena básica será el límite fijado por el
artículo 46.
o
-B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad
por encima del máximo original). (Acuerdo Plenario n.
o
1-2008/
CJ-116, fundamento13)
En ese sentido, se puede considerar, del pronunciamiento en cuestión,
que tanto la figura de la reincidencia como la de la habitualidad constitu-
yen instituciones diferentes dentro del sistema penal. La primera es una
circunstancia agravante cualificada, por la que la pena se incrementa hasta
en dos tercios por encima del máximo legal de la pena conminada, como
consecuencia de repetir la conducta delictiva o la reiteración delictiva
dentro de un periodo de cinco (05) años. Por otro lado, la habitualidad
se refiere a una conducta concurrente en uno o varios ilícitos penales
sobre los cuales se tiene una única resolución criminal. Esta circunstancia
o elemento unifica la conducta del delincuente, y lo convierte en un
delincuente habitual, debido a la proclividad de este individuo a la comisión
de ciertos ilícitos penales. A diferencia de una circunstancia agravante
cualificada, como ocurre con la reincidencia, la habitualidad constituye
una característica especial del sujeto activo, quien presenta una tendencia
a la comisión de ilícitos penales, que constituye su forma de vida.
2.2. La excarcelación, entendida como el cumplimiento en parte de la
pena, respecto de la reincidencia
La presente jurisprudencia entiende que es necesario que el agente sea
excarcelado con el objeto de poder configurar la institución de la reinci-
dencia en el caso en concreto. Ello se puede observar en su fundamento:
Fundada la casación.
Según el artículo 46-B del Código Penal, el cumplimiento será
total cuando el agente terminó íntegramente la pena impuesta. El
cumplimiento se entenderá parcial cuando el agente sufrió solo
una porción de la pena asignada, no toda ella. En este último caso,
se entiende que el agente ha de haber dejado de cumplir la pena
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impuesta sea por su agotamiento o debido a situaciones tales como:
excarcelaciones por beneficios penitenciarios, derecho de gracia
presidencial (indulto o conmutación), fuga del establecimiento penal,
remisión de la pena por colaboración eficaz, etcétera. (Casación
n.
o
125-2021-Santa, «Fundada la casación»)
En la presente jurisprudencia, se advierte que se exige que el agente
haya dejado de cumplir la pena por alguna de las razones expuestas. Sin
embargo, no se fundamenta ni se sustenta cuáles serían las bases fácticas
o jurídicas que apoyen dicha afirmación, ya que la norma prevista en el
artículo 46-B del Código Penal se limita a referirse al cumplimiento total
o parcial de la pena. Es decir, no menciona o especifica a qué se refiere
dicho cumplimiento total ni, mucho menos, el parcial.
De igual forma, la Corte Suprema de Justicia postula que necesaria-
mente el agente deba haber egresado del centro penitenciario en el que se
encuentra recluido para que los efectos de la reincidencia se apliquen:
Sumilla 1. Respecto de la reincidencia (artículo 46-B del Código
Penal), a la fecha de comisión del delito, regía el Decreto Legislativo
1181, de veintisiete de julio de dos mil quince. Es reincidente el
agente que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso, concretamente en el delito de tráfico
ilícito de drogas con agravantes (artículo 297 del Código Penal) —sin
límite de tiempo [reincidencia de segundo grado]—. La pena, en los
delitos graves enunciados por el tercer parágrafo de la disposición
legal inicialmente citada, se aumenta en no menos de dos tercios
por encima del plazo legal fijado para el tipo penal. 2. Un requisito
de carácter objetivo de toda reincidencia es que el agente cometa
otro delito después de haber cumplido en todo o en parte una pena
por un delito doloso (reincidencia real y genérica), impuesta por
una sentencia firme. Se requiere el cumplimiento total o parcial de
la pena. El cumplimiento será total cuando el agente observó la
integridad de la pena impuesta; ésta ya venció. El cumplimiento
será parcial cuando el agente sufrió una fracción de la pena asignada,
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no toda ella. El agente ha de haber dejado de cumplir la pena, sea por
su agotamiento o, antes, por diversas circunstancias: excarcelaciones
anticipadas vía beneficios penitenciarios, derecho de gracia presi-
dencial (indulto o conmutación), fuga del Establecimiento Penal,
remisión de la pena por colaboración eficaz, etcétera. (Casación
n.
o
399-2019-Lambayeque, «Sumilla»)
Se evidencia que el agente debe haber dejado de cumplir la pena, ya
sea por su agotamiento o, previamente, por diversas circunstancias. Estas
se enumeran, lo que da a entender que se trataría de una lista cerrada
(numerus clausus), en la que únicamente cabrían las situaciones de excar-
celación del centro penitenciario donde se cumplía la pena. Por consi-
guiente, la reincidencia no se aplicaría al agente que aún está purgando
una condena dentro de un centro penitenciario, incluso si el segundo
delito objeto del cómputo de reincidencia se ha cometido dentro de los
cinco años estipulados por la norma sobre reincidencia. Esto se debe a
que solo se hace referencia a la excarcelación anticipada por beneficios
penitenciarios, derecho de gracia presidencial (indulto o conmutación),
fuga del establecimiento penal, remisión de la pena por colaboración
eficaz, entre otras.
2.3. Pena privativa de libertad como condición para la conguración
de la reincidencia
La pena privativa de libertad de carácter efectiva se ha convertido en la
única posibilidad de configuración de la reincidencia. Así lo establece la
Corte Suprema de Justicia de la República:
Sumilla 1. La clase de pena que puede dar lugar a la reincidencia ha
ido variando con el tiempo. Inicialmente se trataba de una condena o,
mejor dicho, pena privativa de libertad efectiva. La Ley número 30076
varió el presupuesto material de la reincidencia —texto que en este
punto mantiene el precepto vigente, y aplicable al sub-lite, instituido
por el Decreto Legislativo número 1181—, pues ya no mencionó la
expresión: «condena privativa de libertad», sino consignó la frase:
74
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«una pena». Entonces, desde esa fecha, ya no se trata exclusivamente
de la pena privativa de libertad, sino comprende toda clase de pena
efectiva. (Casación n.
o
1459-2017-Lambayeque, «Sumilla»)
El presente pronunciamiento recoge y reconoce el valor de la juris-
prudencia encarnada en la comunidad jurídica y la práctica habitual de
resolución en casos concretos. Es decir, al resolver sobre la reincidencia,
siempre se ha entendido que se trata de la comisión de un delito por el que
se le ha impuesto una condena anterior con pena privativa de libertad de
carácter efectiva, y no sobre la condena suspendida u otro tipo de pena.
2.4. La comisión de un segundo ilícito penal, sin que el agente haya
ingresado a un establecimiento penal
La Corte Suprema de Justicia establece que no es posible se configure la
reincidencia si el agente no ha ingresado al establecimiento penitenciario
respectivo:
Sumilla. El encausado, cuando delinquió en este caso, tenía impuesta
una pena privativa de libertad que aún no había cumplido —no
estaba en cárcel como correspondía—. En estos casos es evidente
que la segunda pena debe cumplirse luego de que finalice la primera
pena impuesta con antelación. Esta adición no es consecuencia de
una reincidencia, sino de una lógica sucesiva de ejecución de penas
pendientes de cumplir. (Recurso de Nulidad n.
o
116-2018-Lima
Norte, «Sumilla»)
De este modo, el precedente analizado nos ofrece mayor claridad
sobre las circunstancias que agravan el supuesto de hecho de la reinci-
dencia, que la ubica en un rango intermedio de gravedad respecto del
concurso de delitos. Esta circunstancia agrava la conducta del agente, lo
que resulta en la suma de las penas previstas para cada uno de los delitos
cometidos de forma autónoma, y no solo hasta tres tercios o la mitad por
encima del máximo legal, como corresponde a los reincidentes. Se entiende
que estos han cumplido la totalidad de su pena o una porción de esta.
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Por lo tanto, la excarcelación del agente como argumento para realizar el
cómputo de la reincidencia pierde fuerza, ya que no es necesario que el
agente sea excarcelado, sino que este haya cumplido o se encuentre cum-
pliendo una pena privativa de libertad de carácter efectivo.
2.5. Experiencia carcelaria
Al ingresar a un centro penitenciario, el agente delictivo adquiere ciertos
conocimientos y características especiales. Es en virtud de estos conoci-
mientos sobre el sistema penitenciario y las características adquiridas
durante su estadía en un centro de reclusión que se le puede aplicar la
institución de la reincidencia:
Reincidencia y necesidad de que la condena previa sea a pena
privativa de libertad efectiva
Sumilla. La circunstancia de agravación cualificada de la reinci-
dencia se aplica excepcional y restrictivamente a quien incurra en
nuevo delito doloso en un lapso que no supere los cinco años a partir
del cumplimiento total o parcial de una condena a pena privativa
de libertad efectiva. En tales supuestos, la peligrosidad del agente y
la necesidad de prevención especial justifican el trato pronunciada-
mente diferenciado, en términos de punición, que se tiene para con
el reincidente conocedor de la experiencia carcelaria. (Recurso de
Nulidad n.
o
2101-2017-Lima Norte, «Sumilla»)
Se observa que el trato diferenciado conferido al agente catalogado
como reincidente se fundamenta en las condiciones personales del propio
individuo. Este posee un conocimiento profundo y directo del sistema
penitenciario, lo cual es traducido como experiencia carcelaria. Esta situa-
ción está justificada por las características personales del agente y su nivel
de peligrosidad, así como por la necesidad de una prevención especial que
promuevan los fines de la pena.
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2.6. Constitucionalidad de la ley que versa sobre el instituto de la
reincidencia
En la acción de inconstitucionalidad de la ley sobre la reincidencia, el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de su constitucionali-
dad de la siguiente forma:
23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determi-
nar si el principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a un
solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que
sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las
aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulnera-
ción del principio ne bis in ídem. Pero no será así en el caso de que se
trate de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que
comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado ante-
riormente la agravación de la pena impuesta para un mismo acto
delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existen-
cia de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportuni-
dad anterior.
24. El primer delito cometido —aquel que es objeto de conside-
ración— no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta;
simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la
pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el
acto delictivo reincidente —es decir el acto delictivo perpetrado en
un segundo momento— no es tampoco objeto de una doble impo-
sición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo
que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de
la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Aten-
diendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la
consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de
la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis
in ídem. [...]
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38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la
figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el
grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito «A»,
la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos
anteriormente cometidos, a los que llamaremos «B», para considerar
el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado.
Si el juez comprueba que existe «B», esto constituirá un elemento
que agravará la reprobabilidad del delito «A», y la persona que lo
ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho
mayor que la que le correspondería si se considerase el delito «A» de
modo aislado.
39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2.
o
,
inciso 24, literal «f», 37.
o
, 140.
o
y 173.
o
de la Constitución conduce a
concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado
aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman
parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere
de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el
procesado. Por tal argumento, la Ley N.
o
28736 que consagra la
reincidencia como agravante genérica, es constitucional. (Acción de
Inconstitucionalidad en el Expediente n.
o
0014-2006-P1/TC, fun-
damentos 23-24 y 38-39)
El Tribunal Constitucional ha realizado el respectivo test de consti-
tucionalidad, que ha resultado en que la institución de la reincidencia no
contraviene el principio de ne bis in idem, puesto que esta no infringe el
principio de proporcionalidad, específicamente en su variante de prohi-
bición o interdicción de exceso. Por lo tanto, la imposición de una pena
adicional o más grave en caso de cometer un segundo delito después de
haber cumplido total o parcialmente la pena del primer ilícito está justi-
ficada. En consecuencia, la ley que regula la reincidencia es considerada
constitucionalmente legítima y no infringe ningún principio de carácter
penal.
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2.7. Inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional emite la siguiente sentencia:
51. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para deter-
minar si el principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a
un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata
que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren
las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulne-
ración del principio ne bis in ídem. Pero no será así en el caso de
que se trate de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica,
lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado
anteriormente la agravación de la pena impuesta para un mismo
acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la
existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en una
oportunidad anterior.
52. El primer delito cometido —aquel que es objeto de conside-
ración— no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta;
simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la
pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el
acto delictivo reincidente —es decir el acto delictivo perpetrado en
un segundo momento— no es tampoco objeto de una doble imposi-
ción de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la
existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo
al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagra-
ción de la reincidencia como causal agravante de la pena atribuible
al delito de terrorismo no constituye un supuesto de afectación al
principio ne bis in ídem. En este particular extremo, el artículo 9.
o
del Decreto Ley 25475 no adolece de vicio de constitucionalidad.
(Acción de Inconstitucionalidad en el Expediente n.
o
003-2005-PI/TC,
fundamentos 51 y 52)
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Control de reiterancia delictiva. Reincidencia
Se corrobora que la institución de la reincidencia no es inconstitu-
cional, pues la pena establecida cuando se verifica la reincidencia sigue
siendo proporcional. El tratamiento agravado dado a la reincidencia
se justifica por la comisión de un segundo ilícito penal, incluso después
de que el agente haya sido condenado y cumplido total o parcialmente
la pena en un establecimiento penitenciario. Además de cumplir con la
prevención especial respecto de la peligrosidad y propensión del agente
a cometer delitos, también se sanciona la contravención a los fines de la
pena, como son la reeducación, la resocialización y la reinserción a la
sociedad. El agente reincidente no solo quebranta en dos oportunida-
des el sistema penal, sino que desvirtúa y desnaturaliza los propósitos del
sistema penitenciario y los objetivos de la pena.
3. JERARQUÍA DE PRINCIPIOS Y NORMAS APLICADA A LA
REINCIDENCIA
Es necesario establecer una estructura organizada jerárquicamente sólida,
que parta de un nivel superior hacia uno inferior, fundamentada amplia-
mente en sus bases. Estas no pueden limitarse a normas positivizadas y
circunstanciales, muchas veces populistas. Existe una clara incongruen-
cia en la aplicación de dichas normas positivas, puesto que mientras el
tiempo trascurre y las circunstancias cambian dependiendo del espacio
donde ocurran los fenómenos delictivos, las normas positivas perma-
necen estáticas y se pretenden aplicar a un territorio extenso que, por
naturaleza, presenta características y condiciones individuales, singulares,
únicas y distintas entre sí.
En particular, dichas normas positivas no se aplican retroactivamente
a hechos ocurridos antes de su vigencia, lo cual genera problemas de
aplicación e interpretación, dado que dichas normas han sido pensadas y
redactadas en épocas distintas. Con el paso de los años, se pueden advertir
dificultades en su interpretación, ya que resulta complejo aplicar una
norma positiva a un hecho concreto debido a la falta de sincronización
temporal entre el momento de la promulgación de la norma y el momento
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en que ocurrió el hecho, tomando como referencia el contexto temporal
que inspiró la producción normativa.
A partir de los argumentos previos como base, nos inclinamos a
postular la siguiente estructura jerárquica sobre la cual se tendrían que
respaldar futuros pronunciamientos respecto de la interpretación y la
aplicación de la ponderación sobre el caso particular de la reincidencia:
Objetivo y fin. La base de esta estructura debe estar conformada por el
objetivo que se pretende alcanzar con dicha norma positiva. Es decir, se
debe entender hacia dónde está encaminada dicha norma y cuál es su fin.
Norma positiva. En un segundo peldaño, debe encontrarse la norma
misma, a fin de analizar su estructura lingüística y su procedencia dentro
del ordenamiento jurídico de forma sistemática.
Ofensividad y proporcionalidad. En un tercer peldaño, debe considerarse
el perjuicio ocasionado o el incremento del peligro, conforme el prin-
cipio de ofensividad. Esto implica que la conducta tenga la capacidad de
producir perjuicio y vulnerar un bien jurídico protegido por el ordena-
miento jurídico penal. Es importante discernir sobre el alcance del derecho
penal, pues este actúa como ultima ratio.
Con estricta observancia del principio de proporcionalidad, se busca
evitar condenas y sanciones desproporcionadas. Este principio se sustenta
en el bien jurídico vulnerado, la responsabilidad y la participación del
sujeto activo (individuo activo). Se diferencia fácilmente entre la comisión,
la omisión y la comisión por omisión cuando existe un deber de garante.
Se considera la responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa, que
incluye el dolo eventual y otros tipos de dolo reconocidos por el ordena-
miento jurídico vigente.
Legitimidad. La legitimidad de la acción debe de evaluarse a fin de deter-
minarse si la conducta transgrede o contraviene los preceptos de deter-
minada norma o normas legales. De este modo, se puede determinar el
grado de ilegitimidad respecto del número de normas que se contraviene
o se transgrede.
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Control de reiterancia delictiva. Reincidencia
Principio interviniente. La norma positiva obedece a un principio del
derecho, que tiene carácter y condición de derecho fundamental y está
relacionado con los derechos humanos reconocidos por el Estado, al que
se le atribuye el ius puniendi. Todo ello se inspira en una justicia universal
en constante desarrollo. Por ello, resulta necesario que estos principios se
erijan como el único soporte y guía para el futuro del derecho penal y, en
consecuencia, del ordenamiento jurídico.
Valor. Es esencial considerar siempre una interpretación que, sin perjuicio
de la subsunción en las normas positivas aplicables al caso concreto y sus
consecuencias posteriores, como ocurre comúnmente en la aplicación
normativa. Por lo tanto, resulta fundamental para todo operador jurídico
observar estrictamente el valor que se está discutiendo en determinada
interpretación (ponderación), para que el caso se resuelva a favor de ese
valor en mención y no basado solo en la política criminal temporal
aplicada en un determinado espacio físico, lo cual podría desnaturalizar
la vocación de justicia esperada.
4. ANÁLISIS DEL DISPOSITIVO LEGAL SOBRE REINCIDENCIA
Después de haber cumplido total o parcialmente una pena, aquel que
incurre en un nuevo delito doloso dentro de un lapso que no excede de
cinco años tiene la condición de reincidente.
En principio, el concepto «El que, después de haber cumplido en
todo o en parte una pena» se divide en dos partes: el que ha cumplido ínte-
gramente la pena impuesta, lo que se entiende perfectamente, y el aspecto
aún discutible de «El que, después de haber cumplido en parte una pena».
Esto se refiere a aquel que, sin cumplir totalmente con la pena impuesta,
comete un nuevo delito doloso. No es necesario precisar exactamente a
qué se refiere dicho extremo, en tanto debe entenderse únicamente que no
se completó la pena en su totalidad. De esta forma, la excarcelación del
agente del centro penitenciario donde estuvo recluido no es relevante en
este contexto, ya que, como se verá en el siguiente capítulo, este aspecto
no afecta la evaluación de la gravedad en la aplicación de la reincidencia.
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4.1. Analicemos el extremo central de la condición de reincidente:
«incurre en nuevo delito doloso»
El aspecto central y el objeto de la institución de la reincidencia es
justamente evitar la comisión de un segundo ilícito penal por parte de
quien anteriormente ha sido condenado y ha cumplido su condena parcial
o totalmente. De esta manera, se refuerza la prevención general que existe
sobre toda norma conminada con una pena determinada, en tanto que
ante la concurrencia de la reincidencia dicha pena se incrementa hasta
en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal o se
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal.
4.2. Valor negativo y valor positivo de la norma analizada
La norma primaria en el caso de reincidencia sería no cometer un nuevo
delito en un determinado plazo y, por ende, la norma secundaria vendría
a ser: «El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años
tiene la condición de reincidente».
El valor vendría a ser «evitar la reiterancia delictiva».
Norma primaria: no incurrir en nuevo delito
Norma secundaria: incurrir en nuevo delito doloso
En consecuencia, dicha prohibición pretende evitar que los delin-
cuentes primarios vuelvan a cometer ilícitos penales, circunstancia que
agrava su situación. No se trata de que estos cometan nuevos ilícitos
penales estando al interior o exterior de un centro penitenciario luego de
haber cumplido o estar cumpliendo una pena.
El presente trabajo postula que el instituto de la reincidencia en
el Perú tiene como fin último aumentar la severidad de las sanciones
impuestas a individuos que, en una primera instancia, han cometido un
delito y han sido condenados por el mismo. Esto se enmarca dentro de los
fines de la pena, los cuales incluyen la protección general y especial, que