RESUMEN
Dos de los conflictos familiares que más afectan a los hijos son la violencia familiar y la separación de los padres (sean casados o no); en estos casos, surge la necesidad de decidir cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos menores de edad o si recaerá en ambos. Gracias a la fórmula de la custodia compartida, la cual analizamos en este trabajo, los hijos pueden tener un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, quienes poseen las mejores condiciones para definir el régimen de custodia más apropiado para sus hijos, de acuerdo con sus circunstancias particulares. El ejercicio de la custodia compartida a cargo de los padres separados es más eficaz si han llegado a un acuerdo.
El juez ratificará o no el acuerdo de los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño, la niña o el adolescente, pues la tenencia debe regirse por el mayor beneficio de los hijos y no por un sentido de justicia o equidad hacia los padres.
Two of the family conflicts that most affect children are family violence and the separation of the parents (whether they are married or not): in these cases, the need arises to decide which of them will have custody of the minor children or if it will fall on both of them. Thanks to the formula of shared custody, which we analyze in this paper, the children can have a greater enjoyment of the presence and care of both parents, who have the best conditions to define the most appropriate custody regime for their children according to their particular circumstances. The exercise of shared custody by separated parents is more effective if they have reached an agreement.
The judge are going to ratify or not the agreement established by the parents as he considers or not suitable for the welfare of the child or adolescent. The custody must be ruled by the greatest benefit of children and not by a sense of justice or equity towards the parents.
De todas las relaciones paternofiliales, las más importantes son las que se establecen durante la etapa de incapacidad de los hijos, es decir, las relaciones que engloban el instituto de la patria potestad, entendida como un plus que se superpone a las relaciones paternofiliales cuando los hijos son menores de edad (
La ruptura familiar producida tras la separación de los padres es una circunstancia compleja para los hijos; sin embargo, la custodia compartida puede mejorar la convivencia. En general, asumimos que los progenitores son capaces de llevar una sana parentalidad y que las situaciones difíciles que se presenten no se resolverán con la ruptura, la violencia o la ley.
En el presente trabajo, más allá de señalar las precisiones de carácter jurídico, exponemos un análisis crítico de un tema muy sensible como es la custodia o la tenencia de los hijos una vez concluido el vínculo que unía a los padres, considerando, además, los cambios de carácter social, cultural y económico que han impactado en la estructura y la dinámica familiar, las cuales han evolucionado para responder a los múltiples requerimientos que la realidad reclama.
Asimismo, al compartir nuestras experiencias y preocupaciones desde la judicatura y reflexionar sobre la infancia, tema que nos compromete y afecta a todos, esperamos coadyuvar a que los operadores del derecho y la ciudadanía comprendan las ventajas familiares y sociales de propiciar la asunción de responsabilidades compartidas por las parejas separadas, quienes, como progenitores, se encuentran inexorablemente unidas.
Respecto de los derechos de los niños, la Convención es la primera norma internacional de carácter vinculante y de observancia obligatoria para los Estados que la ratificaron. En ella se supera el enfoque tutelar que concibe al niño como objeto de control y se propone el enfoque de protección, que lo reconoce como sujeto titular de derechos.
La Convención sobre los Derechos del Niño
De la Convención se colige que la familia es el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, sobre todo de los hijos menores de edad, quienes, para el desarrollo de su personalidad, deben crecer en el seno de una familia, «estar plenamente preparado[s] para una vida independiente en sociedad y ser educado[s] en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad» (párr. 8 del preámbulo). Todo ello considerando que los niños, por su inmadurez física y mental, requieren protección y cuidado especiales, así como la debida protección legal antes y después del nacimiento.
En su
La Convención, a diferencia de la tradición jurídica y social imperante en muchos países antes de su aprobación, no define a los niños/as y adolescentes por sus necesidades o carencias, por lo que les falta para ser adultos o lo que impide su desarrollo. Por el contrario, al niño/a se lo considera a partir de sus derechos ante el Estado, la familia y la sociedad, y por ende como titular de derechos. [Uno de sus] mayores aportes […] es el considerar al niño/a una persona en un período especial de su vida en el que está en juego el desarrollo de sus potencialidades, por lo que es un sujeto de derechos especialísimo, dotado de una protección complementaria, pues se deben agregar nuevas garantías por sobre las que corresponden a todas las personas, reconociendo su calidad de ser en desarrollo y, por ende, a potenciar y proteger por la familia, la sociedad y el Estado. En esta perspectiva, es fundamental asumir que cualquier injerencia indebida en sus derechos afectará su vida actual, pero también marcará sus futuras posibilidades. La consideración de este principio, como rector en la construcción de un Sistema Nacional de Infancia, [es esencial para establecer nuevos tipos de relaciones sociales]: niños-familia; niños-comunidad; niños-sociedad; niños-Estado y, por tanto, para avanzar en la construcción de una nueva cultura respecto de los niños, niñas y adolescentes (p. 10).
Además, en la Convención se establece el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, en la medida de lo posible (artículo 7.1) y se señala que «los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares» (artículo 8.1); asimismo, tiene derecho a recibir asistencia y protección del Estado cuando sea privado de los elementos de su identidad (artículo 8.2). Estos derechos implican que el niño no debe ser separado de sus padres, salvo que ello sea necesario para proteger su interés (artículo 9).
El niño, la niña y el adolescente tienen el derecho de vivir con sus padres y ser cuidados por ellos; no obstante, este derecho se flexibiliza ante el divorcio o la separación de los padres.
Como anticipamos, el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que define el derecho aludido, debe interpretarse de acuerdo con «las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o […] la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, […] de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza [sus] derechos» (artículo 5). También debe considerarse que «el niño no [debe ser] separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando [sea necesario] en el interés superior del niño» (artículo 9.1) y ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño; asimismo, los Estados partes deberán prestar la asistencia apropiada (
Además, sobre la separación de los niños y sus padres, la Convención aclara que ello puede permitirse, por ejemplo, «en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de su residencia» (artículo 9.1). Con ello, la Convención busca que las relaciones paternofiliales continúen pese a que los padres estén separados.
En esa línea, se dispone que en los procedimientos relativos a la custodia de un niño, la suspensión o la pérdida de autoridad paterna, «se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones» (artículo 9.2); evidentemente, el niño afectado es una de las partes interesadas. Adicionalmente, se señala que «los Estados partes respetarán el derecho del niño […] separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con [ellos] de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» (artículo 9.3). En suma, se trata de
una regla bastante general y categórica, es decir, no está condicionada por el tipo de filiación, ni por la naturaleza específica de las relaciones legales que existen entre el progenitor y sus hijos, o entre estos y otras personas. Es un derecho limitado exclusivamente por el interés superior del niño en cuestión; puede ser reglamentado con el fin de acomodar los intereses legítimos de otras personas […], por ejemplo, [quien] tiene la guarda, pero no puede ser denegada en consideración [de] los intereses de cualquier otra persona o institución (
Es claro que el derecho a ser cuidado por ambos padres supone una participación que no se limita a lo económico (pagar la pensión alimenticia del hijo). Este derecho se enfoca en que la madre y el padre ejerzan de manera compartida las responsabilidades parentales; en otras palabras, deben asumir con igualdad los deberes y los derechos que tienen respecto a sus hijos. «Sin embargo, la excepción está dada por la actuación separada de los [progenitores], ya sea por lesionarse el interés protegido o por presentarse circunstancias que imposibilitan su realización (muerte, viaje, entre otros)» (
Según la Convención, «la atribución de la custodia de los hijos a uno de los padres […] no [implica] la suspensión de la patria potestad del otro progenitor o progenitora, [pues debe] continuar cumpliendo [sus] demás obligaciones parentales, estando privado únicamente de tener a los hijos en su compañía» (
Es preciso considerar la base constitucional de la patria potestad, ya que en ella se describen los deberes de los padres hacia sus hijos y viceversa. En el Código Civil peruano y el Código de los Niños y los Adolescentes se regula la patria potestad, institución familiar que no debe quedarse en el plano particular o privado, dada su trascendencia social, pues su óptimo ejercicio redundará en varones y mujeres responsables que se incorporarán a la comunidad en mejores condiciones para ser útiles en la sociedad.
Según la doctrina actual, coexisten sistemas basados en la autoridad o la patria potestad sobre los hijos comunes: potestad paterna o solo subsidiariamente de la madre, potestad paterna y coparticipación de la madre; potestad conjunta con poder decisorio paterno, y potestad conjunta con recurso judicial en caso de desacuerdo (
El Código Civil peruano adopta el último sistema (potestad conjunta con recurso judicial en caso de desacuerdo). En este, se asume la completa equiparación de los cónyuges, a quienes se les concede el poder paterno sobre sus hijos; no obstante, si hubiese algún desacuerdo, se recurrirá a la vía judicial. Esto concuerda con el principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y el desarrollo de sus hijos. Específicamente, en el artículo 419 del Código Civil de 1984 se establece que, durante el matrimonio, la patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre y, en caso de disentimiento, resuelve el juez de familia.
Asimismo, en el Código Civil se dispone que, «por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores» (artículo 418); el legislador propone el objeto de la patria potestad en concordancia con el segundo párrafo del artículo 6 de la Constitución Política de 1993, el cual estipula que «es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos [y, por otro lado,] los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres».
A modo de balance, subrayamos algunas nociones fundamentales que sustentan el enfoque y el tratamiento de los derechos de la infancia en la Convención sobre los Derechos del Niño: a) se sustituye la concepción del niño como sujeto pasivo de medidas de protección por la del niño como sujeto pleno de derecho; b) el principio rector del interés superior del niño deja de ser un concepto vago y subjetivo para comprender que el interés y el derecho se identifican; en ese entendido, se exige la promoción y el respeto al ejercicio de sus derechos fundamentales, considerando el criterio rector de interés de los niños.
Ahora bien, Cecilia
Cabe señalar que la custodia no es definitiva, ya que puede variar según las circunstancias de hecho sobrevinientes. «La regla suprema que rige la cuestión apunta a la preservación de la salud física, moral y mental de los niños, niñas y adolescentes, por lo que cuando exista un riesgo de que ello suceda, puede operase la mutación en cualquier momento» (Laderche y Allende, s. f., citados por
En cuanto ruptura, el divorcio produce una crisis que se debe enfrentar y superar; la separación de la pareja implica un alejamiento entre los padres y los hijos, quienes se perjudican y son condenados a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo que supondrá una carga emocional de consecuencias impredecibles. Por este motivo, es necesario mentalizar que la pareja se separa, pero la labor de los padres permanece en el tiempo, de modo que la adaptación a la vida posdivorcio debe ser conciliatoria.
La noción de la custodia o tenencia compartida
surgió como consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al niño como el centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la custodia ya venía siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros, por lo que se busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres (Rabelo, 2010, citada por
En sentido genérico, la custodia compartida es un sistema que reconoce el derecho de los padres de decidir y distribuir de manera equitativa los deberes que les corresponden en el ejercicio de la responsabilidad parental, tomando en cuenta sus funciones, recursos, posibilidades y características personales. Este sistema es sumamente útil, ya que conserva el poder de iniciativa de los progenitores sobre las decisiones que conciernen a sus hijos tras la separación de la pareja y procura garantizar una óptima calidad de vida para los hijos (
(citada por
El equilibrio de los roles de la madre y el padre motiva un desarrollo físico y mental apropiado en los casos de fragmentación de la familia. Este nuevo modelo se opone a las decisiones por una tenencia única, demostrando las ventajas en el bienestar del menor al mantener el vínculo afectivo y el contacto regular con los padres.
Subrayamos que el interés del menor es el factor esencial para la atribución de la tenencia; además, es objeto de nuevas reflexiones que favorecen la relación familiar. Cabe resaltar que la tenencia siempre se reveló como un punto delicadísimo en el derecho de familia, puesto que de ella depende directamente el futuro del niño. Si hasta hace poco tiempo esta cuestión no generaba mayores problemas, con las alteraciones en la estructura familiar, se buscan nuevas fórmulas de tenencia que aseguren un reparto equitativo de la autoridad parental.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la definición de la custodia compartida como
la asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación [con lo que] concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños [y adolescentes] a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre y el aprendizaje de modelos solidarios entre exesposos pero aún socios parentales (
En síntesis, observamos que las definiciones citadas coinciden en el reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres respecto de sus hijos, incluso tras la separación matrimonial, pues esta no debe ocasionar transformaciones sustanciales. Cabe destacar que
los padres pueden auxiliarse en sus funciones de garantes de la educación e integridad del niño, de modo que este siempre sienta su presencia […]. [Además, la custodia compartida reduce] otros factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato físico, la interferencia del nuevo cónyuge, la culpabilización del progenitor no custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones.
[…]
El proporcionar a los niños un medio seguro, con continuo contacto físico y emocional, ha sido preocupación de casi todas las legislaciones reguladoras de la relación filiatoria y no lo es menos en las leyes que respaldan la custodia compartida (
Ahora bien, las leyes de custodia compartida deben contemplar mecanismos previsores respecto a la violencia hacia los hijos; en estos casos, no se podría reconocer la custodia al progenitor agresor ni instaurar la custodia compartida; en esa línea, los antecedentes de violencia doméstica anulan cualquier posibilidad de constituir la custodia compartida (
Es común la idea de que «la custodia compartida es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres […]. Efectivamente, se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales» (
En este sentido, la custodia compartida no se limita a la elección de los lugares de residencia ni a dividir el tiempo de los hijos (por ejemplo, tres días y medio con papá y otros tres días y medio con mamá) para distribuirse las responsabilidades, sino que consiste en que ambos padres ejerzan el derecho a decidir y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes (
Por lo general, pese a que las legislaciones disponen la obligación del juez de recomendar la custodia compartida (por ejemplo, en Francia y Suecia), se les otorga a los padres la posibilidad de elegir la custodia unilateral (exclusiva) o la compartida. Actualmente, numerosos estudios psicosociológicos avalan este último tipo de custodia.
Cada caso de custodia compartida es diferente y exige que se atienda a diversos factores, entre ellos, la ubicación geográfica, la cantidad de hijos, el horario escolar, los empleos de los padres, etc. Particularmente,
Justipreciemos el mutuo acuerdo en dos momentos distintos del proceso: al optar por la custodia compartida y a la hora de acordar el plan de custodia compartida. En vez de imponer algún modo en particular, los legisladores optan por plantear a la familia alternativas para asumir la custodia de sus hijos; de esta manera, siempre que exista «concordia sobre una de las opciones legales, se respetará la voluntad. "El objetivo es potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los progenitores"» (Rodríguez, 2005, citada por
La mayoría de legislaciones europeas y norteamericanas (Alabama, Michigan e Illinois) dan preeminencia al plan de custodia compartida presentado por los padres de mutuo acuerdo: esta es la situación ideal para establecer la custodia compartida.
Según
Otro tema importante es la padrectomía, conocida así especialmente en Latinoamérica. Se trata de un fenómeno de limitación de los derechos del padre respecto a sus hijos cuando es condenado a alejarse, de modo que no se le permite participar en los espacios generadores de vivencias afectivas con ellos. Esta limitación de los derechos del padre es rutinaria, responde a patrones preestablecidos de custodia o tenencia monoparental sin fundamentos. Nelson
Reiteramos que la custodia compartida es un derecho de todos los niños, independientemente de la convivencia, la separación o el divorcio de sus padres. Su ejercicio tras la separación es más eficaz cuando los progenitores han llegado a un acuerdo mutuo; de lo contrario, es improbable que dé buenos resultados.
El Código de los Niños y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia. Para aclarar este punto, conviene recordar que, dado que la tenencia es un atributo o derecho de los padres a vivir con sus hijos (vigilarlos y velar por ellos), podríamos decir que la custodia y la guarda sí se asemejan porque comparten el sentido de deber que obliga a los padres que ejercen la tenencia a proteger y cuidar a sus hijos.
En el artículo 81 de dicho Código se señala que, cuando los padres no conviven, la custodia o la tenencia de los hijos se debe determinar a favor de uno de ellos; en ese sentido, la custodia constituye la facultad de los padres separados de hecho para elegir con quién se quedarán los hijos, tomando en cuenta las opiniones de estos. No obstante, si no se ponen de acuerdo, la custodia será determinada por el juez, quien considerará lo más beneficioso para los hijos (interés superior del niño) para resolver la situación y no tanto los intereses de los padres; de este modo, el domicilio del padre o la madre a quien se le confíe la custodia será el domicilio de los hijos.
Advertimos que esta decisión no debe privar al otro progenitor de ejercer los demás atributos de la patria potestad; en estos casos, los padres se reparten las facultades y deberes procurando que, aunque no convivan, continúen preocupándose y adoptando decisiones sobre el bienestar de sus hijos.
La tenencia o la custodia como figura jurídica se regula expresamente en el Perú mediante el primer Código de los Niños y Adolescentes, promulgado en 1993; sin embargo, en múltiples resoluciones judiciales nacionales, emitidas incluso antes que el Código de los Niños y Adolescentes, se ha realizado una distinción entre patria potestad y tenencia, como se observa en la Sentencia recaída en el Expediente n.o 2237-98-Lima, del 24 de septiembre de 1998:
la patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, esta no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres; que no debe confundirse la patria potestad con la tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al menor adolescente (citado en
Asimismo, la legislación especializada peruana establece que «los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria» (artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes). En cuanto a este requisito, coincidimos con Angelina
condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos (
Según
La solución contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y solo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores. En este caso, será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la custodia o tenencia provisional o definitiva, teniendo en cuenta las características especiales de cada caso. Igual situación se presenta en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores; el ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la custodia o tenencia con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamación de la custodia será siempre acción principal (
Ahora bien,
En el Perú, gracias a la promulgación de la Ley n.o 29269, del 16 de octubre de 2008, se posibilitó la atribución de la custodia o la tenencia compartida de los hijos a sus progenitores. Específicamente, se modificaron los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, los cuales quedaron redactados del siguiente modo:
Artículo 81. Tenencia Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. […] Artículo 84. Facultad del juez En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Con ambas modificatorias del Código de los Niños y Adolescentes, ya nada obsta a que, en el marco de la libertad de intimidad, los padres decidan de común acuerdo compartir la custodia de sus hijos en los diversos aspectos que ello involucra; incluso es posible que los progenitores convengan la custodia para uno de ellos y el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental o que el propio juez otorgue a los padres la tenencia compartida ante la discrepancia de las partes (
El Tribunal Constitucional peruano ha enfatizado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella garantiza que los hijos permanezcan bajo la custodia de sus progenitores, por ser lo que más se ajusta al interés superior del niño; sin embargo, existen situaciones en las cuales la separación entre padres e hijos es una necesaria excepción a la regla, lo cual sucede ante la ruptura de la relación entre los padres. Recordemos que cuando estos no llegan a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, el Estado interviene para definir la estabilidad familiar de los niños, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme con el proceso establecido para tal efecto; ello sin impedir ni restringir su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado (Sentencia n.o 01817-2009-PH/TC-Lima, fj. 16 y 20).
En los casos de separación o divorcio, por lo general, la tendencia jurisprudencial opta por el sistema monoparental de custodia, puesto que la tenencia compartida o alternada se contrapone a pautas impostergables para decidir la tenencia del niño, la niña o el adolescente y se considera que este sistema puede vulnerar la seguridad de los hijos (
Lo que se debe privilegiar es la estabilidad emocional de los hijos, esto es, su sensación de seguridad respecto al afecto de sus progenitores; ello se concretiza si se preserva «la vida familiar de los hijos. La custodia compartida rompe el cliché del padre periférico -el que solo se ocupa de pensiones y visitas con fechases este el único modo [en] que el niño perciba que pueden contar con ese padre [o esa madre]» (
Por su parte, en la Casación n.o 5008-2013-Lima, del 6 de agosto de
la figura jurídica del régimen de visitas permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o [la] madre que no ejerza la tenencia de sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo [con] las circunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno filial necesarios para su formación (décimo considerando).
Como hemos anotado, los problemas del otorgamiento de la custodia y el régimen de visita para los hijos menores de edad se presentan como accesorios o conexos a un juicio principal de separación personal, divorcio vincular, nulidad de matrimonio o violencia familiar. Es evidente que la primera y más importante forma de solución es el convenio celebrado entre los padres, pues ellos mismos determinan quién detentará la custodia o la tenencia.
Igual situación se presenta en el caso de [los] hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores; el ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la custodia con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales (
Entonces, el consenso se presenta como una óptima solución, pero no exime a los Tribunales de revisar lo acordado antes de su homologación para verificar si se adecua al interés de los hijos (
El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo, es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que está perjudicando a estos últimos, ya que se les está condenando a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles (Rodríguez, 2005, citada en
Coincidimos con
Respecto a las ventajas de la custodia compartida, se puede señalar lo siguiente:
a) En cuanto ejercicio conjunto de la paternidad y la maternidad en la vida de los hijos, permite el reconocimiento de cada progenitor en su rol paterno; asimismo, posibilita el desarrollo integral de los hijos. b) Instaura la igualdad de los progenitores respecto a la organización de su vida personal y profesional, distribuyendo entre ambos la crianza; así, la madre se libera de la sobrecarga de la atención de los hijos y puede tener mayor tiempo para su desarrollo personal; además, la custodia compartida promueve la comunicación permanente entre los progenitores y la repartición de los gastos de manutención de los hijos; sumado a ello, el reconocimiento de los hijos como ajenos al conflicto matrimonial incrementa la felicidad de las familias a pesar de la separación o el divorcio de los cónyuges. c) Disminuye la depresión infantil, evita el suicidio adolescente, el bajo rendimiento escolar, las infracciones penales, el embarazo adolescente, la drogadicción y el alcoholismo en los jóvenes; también aminora el sentimiento de pérdida o abandono del niño, la niña o el adolescente luego de la separación de los padres. d) Constituye un ahorro para el Estado porque reduce el trabajo y la cantidad de Tribunales de Familia y facilita los acuerdos entre los cónyuges separados o divorciados.
Es esencial observar que, gracias al ingreso progresivo de las mujeres en los diferentes campos laborales, los varones han reconocido que ellos también deben encargarse de la crianza de los hijos. Actualmente, existen padres y madres responsables, pues las relaciones sociales se han democratizado, posibilitando que en la estructura familiar se anulen las diferencias entre la masculinidad y la feminidad (
En esta nueva visión, los hijos deberán comprender que, después del divorcio, tendrán dos casas (la del padre y la de la madre) y dos jurisdicciones de autoridad; sus progenitores, más allá de sus diferencias de personalidad, evidenciarán muestras de afecto y amor hacia ellos y procurarán actuar buscando siempre el mayor beneficio para sus hijos. Sin embargo, la efectividad de la custodia compartida será difícil si es impuesta por el órgano jurisdiccional; en efecto, si no es asumida por las partes con el apoyo terapéutico adecuado, será inoperante; además, será necesario realizar ajustes legislativos en torno al denominado «derecho de visitas».
En suma, la tenencia judicial debe regirse por el mejor efecto (beneficios) para los hijos y no por un sentido de justicia o equidad hacia los padres.
Reiteramos que ni la justicia ni los profesionales del derecho deberían poner algún tipo de escollo a esta clase de convenios, ya que, sin duda, la decisión de los padres de
Recomendamos no judicializar estas materias y, más bien, promover una conciliación que favorezca el óptimo ejercicio de la custodia de los hijos y la comunicación con los padres, procurando acordar custodias compartidas realistas, en función del beneficio de los hijos y no únicamente de los tiempos disponibles de los padres. En los casos en que se deban judicializar, los mandatos judiciales deben hacerse efectivos aplicando con rigurosidad los apremios y los apercibimientos contra los padres transgresores que impiden la comunicación con los hijos a través de medios virtuales (correos electrónicos, mensajes de texto, Whatsapp, Messenger, Facebook, Twitter, Instagram, etc.), reuniones presenciales (visitas personales) y llamadas telefónicas que posibilitan mantener el contacto entre los hijos y el padre o la madre con quien no conviven.
Además, es importante la firmeza en el cumplimiento de los pronunciamientos judiciales que disuadirán al transgresor, produciendo un impacto social saludable, de orden y seguridad. También es necesario simplificar el proceso limitando el recurso extraordinario de casación que, por su carácter, tiene efecto suspensivo y lo transforma en un instrumento más de dilación para la solución judicial del problema, el cual se agudiza en el desarrollo del proceso e impacta inevitablemente en la vida de los hijos, sobre todo durante su infancia.
a) Por medio de la custodia de los hijos, los progenitores continuarán ejerciendo sus derechos y obligaciones comunes respecto a la crianza, el cuidado, la orientación y el desarrollo de los hijos menores de edad.
b) Los problemas relativos a la custodia y el régimen de visitas para los hijos menores de edad surgen tras los procesos de separación, divorcio, nulidad de matrimonio o violencia familiar. Los padres son quienes pueden resolver dichas problemáticas al determinar quién detentará la custodia (monoparental o compartida). Así, el consenso será la mejor de las soluciones, pero ello no exime a los Tribunales de revisar lo acordado antes de su homologación, a fin de verificar si la decisión de los progenitores obedece al interés superior de los hijos.
c) Se ha comprobado que si se privilegia la custodia compartida -con sus diversas modalidades según la organización de cada familia-, se modificarán creencias, se anularán estereotipos y se impulsarán decisiones para mejorar la calidad de vida de los integrantes de las familias (adultos, niños, niñas y adolescentes), especialmente si tenemos en cuenta que propiciar la intensidad y la profundidad afectiva de los padres hacia los hijos es la defensa más eficaz contra el abandono y el alejamiento.
d) La custodia o la tenencia compartida es favorable al derecho de desarrollo de los hijos menores de edad cuyos padres son separados o divorciados; por este motivo, la sociedad civil y las redes sociales de apoyo gubernativo y no gubernativo deben promoverla, brindando soporte técnico a las familias con problemas en los diversos contextos socioeconómicos, fortaleciendo la solución alternativa de conflictos y propiciando conciliaciones sólidas y ejecutables. La sociedad y el Estado deben entender que solo de esa manera se protegerá adecuadamente el interés superior de los niños, salvo que existieran causas graves que requieran una solución diferente. Por lo tanto, es innecesario formular criterios rígidos que no se puedan ajustar a la totalidad de la problemática parental. Por último, subrayamos la necesidad de cambios legislativos acordes con nuestra jurisprudencia actual y la realidad peruana que -en buena horaestá mejorando.
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York (Estados Unidos) el 20 de noviembre de 1989. En el Perú, está vigente desde 1990.