Ius Vocatio - ISSN: 2810-8043 (En línea)
Vol. 8, n.° 11, enero-junio, 2025, 97-126
DOI: https://doi.org/10.35292/iusVocatio.v8i11.1175
La naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar y su impacto en la prescripción de la acción penal, desde un enfoque del principio del Interés Superior del Niño
The Legal Nature of the Crime of Failure to Provide Family Support and its Impact on the Statute of Limitations for Criminal Prosecution, from the Perspective of the Best Interests of the Child Principle
A natureza jurídica do crime de omissão de alimentos e sua repercussão na prescrição da ação penal, sob a ótica do princípio do Melhor Interesse da Criança
Rocío Angélica Marín Sandoval
Corte Superior de Justicia de Huánuco
(Huánuco, Perú)
Contacto: rmarin@pj.gob.pe
https://orcid.org/0009-0006-3413-8720
Edgar Johan Cantaro Sánchez
Universidad Nacional Hermilio Valdizán
(Huánuco, Perú)
Contacto: ecantaro@pj.gob.pe
https://orcid.org/0000-0002-5760-7220
RESUMEN
El presente artículo tiene como objetivo analizar la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar, esto es, si se trata de un delito instantáneo o permanente. El interés en estudiar esta problemática radica en que, hasta la actualidad, no existe un consenso unánime sobre la naturaleza jurídica del delito antes aludido, pues algunos consideran que se trata de un delito instantáneo, mientras que otros señalan que es un delito permanente. Determinar su naturaleza jurídica es de suma importancia a efectos de evitar una interpretación errónea sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción penal, ya que ello diferirá si estamos ante un delito instantáneo o permanente, conforme lo estipula el artículo 82 del Código Penal. La conclusión arribada es que el delito de omisión de asistencia familiar es de naturaleza permanente, ya que resulta compatible con el principio del Interés Superior del Niño, garantizando así los derechos del alimentista.
Palabras clave: omisión de asistencia familiar; prescripción de la acción penal; Interés Superior del Niño; delito instantáneo y delito permanente.
Términos de indización: sanción penal; derecho público; derecho de la familia; derecho penal.
ABSTRACT
This paper aims to analyze the legal nature of the crime of failure to provide family support, specifically whether it constitutes an instantaneous or continuing offense. The interest in studying this issue lies in the fact that, to date, there is no unanimous consensus regarding the legal nature of the aforementioned crime. Some consider it to be an instantaneous offense, while others argue that it is a continuing one. Determining its legal nature is of utmost importance in order to avoid an erroneous interpretation regarding the commencement of the statute of limitations for criminal prosecution, as this will differ depending on whether the offense is considered instantaneous or continuing, pursuant to Article 82 of the Criminal Code. The conclusion reached is that the crime of failure to provide family support is of a continuing nature, as it aligns with the Best Interests of the Child principle, thereby ensuring the rights of the child entitled to support.
Keywords: failure to provide family support; statute of limitations for criminal prosecution; Best Interests of the Child; instantaneous offense; continuing offense.
Indexing terms: criminal sanction; public law; family law; criminal law.
RESUMO
O objetivo deste artigo é analisar a natureza jurídica do crime de omissão contra a assistência familiar, isto é, se é um crime instantâneo ou permanente. O interesse em estudar esta questão reside no fato de que, até o momento, não há um consenso unânime sobre a natureza jurídica do referido crime. Alguns consideram que é um crime instantâneo, enquanto outros insistem que é permanente. Determinar sua natureza jurídica é de suma importância para evitar interpretações equivocadas sobre o início da prescrição da ação penal, pois este será diferente conforme se trate de crime instantâneo ou permanente, conforme estipulado no artigo 82 do Código Penal. A conclusão a que se chega é que o crime de omissão contra a assistência familiar tem natureza permanente, por ser compatível com o princípio do Interesse Superior da Criança, garantindo assim os direitos dos beneficiários de pensões alimentares.
Palavras-chave: omissão contra a assistência familiar; prescrição de ações criminais; Melhor Interesse da Criança; crime instantâneo e crime permanente.
Termos para indexação: sanções penais; direito público; direito de família; direito penal.
Recibido: 19/03/2025 Revisado: 08/05/2025
Aceptado: 19/05/2025 Publicado en línea: 30/06/2025
1. INTRODUCCIÓN
Es evidente que en el sistema judicial penal existe un debate jurídico respecto de que si el delito de omisión de asistencia familiar es de naturaleza instantánea o permanente. Hasta el momento, esta problemática no ha sido objeto de un pronunciamiento dogmático satisfactorio. A pesar de su importancia en la evaluación de aspectos como la prescripción de la acción penal, una interpretación errónea puede conllevar graves consecuencias jurídicas no deseadas en un Estado Constitucional de Derecho, dado que puede generar la extinción de la acción penal a favor de aquel que está obligado a proporcionar alimentos, en perjuicio del alimentista.
Ahora bien, dependiendo de la naturaleza jurídica que se le asigne al delito en cuestión, el tratamiento de la prescripción de la acción penal diferirá, puesto que el artículo 82 del Código Penal establece que el plazo de prescripción comienza «en el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó», mientras que, «en el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia». Entonces, según el artículo aludido, la naturaleza jurídica de un determinado delito determinará el inicio del plazo de prescripción de la acción penal. De ahí que resulte importante identificar la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar para poder determinar con exactitud el momento en que prescribirá la acción penal.
Al respecto, cabe establecer, en primer lugar, que el delito instantáneo se caracteriza esencialmente porque la mera conducta efectuada por el agente consuma el delito, en cambio, el delito permanente es entendido como «el mantenimiento de una situación antijurídica por un periodo determinado, de tal modo que el tipo penal continúa realizándose de un modo duradero a voluntad del autor» (Casación n.° 819-2016/Arequipa).
Es así como un sector de la doctrina alega que la omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo, puesto que su consumación se observa «al momento en que el agente omite realizar la acción que la ley le exige» (Apaza, 2009, p. 41), es decir, al haber incumplido con las pensiones devengadas. En sentido contrario, se alega que posee una naturaleza permanente, ya que «la consumación del delito se inicia con el incumplimiento de la liquidación de pensiones devengadas y, como tal, se mantiene hasta el cese de dicho incumplimiento» (Casación n.° 2882-2021/La Libertad).
Teniendo en cuenta ambas posturas, podemos establecer que si la omisión de asistencia familiar es considerada como un delito instantáneo, el inicio de prescripción de la acción penal sería desde el primer momento en que el agente ha incumplido con pagar las pensiones devengadas. Por otra parte, si lo concebimos como un delito permanente, la prescripción se computaría recién cuando el agente haya cancelado con las pensiones devengadas, claro está, en su totalidad.
Es evidente que de optarse por aquella postura que defiende que el delito en cuestión es de naturaleza instantánea, las probabilidades de que la acción penal prescriba son mayores, puesto que el plazo de prescripción de la acción penal iniciaría a computarse desde el simple incumplimiento del obligado. Dicha postura se aleja y contradice aquellos principios y garantías que defiende un Estado Constitucional de Derecho, ya que son diversos los casos que demuestran que, ante el incumplimiento del pago de las pensiones devengadas, la parte agraviada no suele interponer oportunamente la denuncia, es decir, desde el primer momento del incumplimiento; de ahí que ante tal evento y, de optarse por la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar, la acción penal prescribirá.
Al respecto, la Defensoría del Pueblo (2019), en su Informe de Adjuntía n.° 032-2019-DP/AAC, reveló que el 11.2 % del total de expedientes analizados culminó sin pronunciamiento sobre el fondo, siendo una de las causales la prescripción de la acción penal (p. 26). Ello demuestra que esta concepción errada del delito conlleva que diversos casos de omisión de asistencia familiar queden en total impunidad. Esto se debe a que una vez que la parte agraviada interpone la denuncia correspondiente, después de un tiempo prolongado del incumplimiento de las pensiones devengadas, la acción penal ya habría prescrito o, en todo caso, prescribe durante la estadía procesal.
Nótese, entonces, que la tesis de que la omisión de asistencia familiar es un delito instantáneo se contrapone al acceso a justicia, ya que significaría cerrar las puertas de la administración de la justicia para aquellas personas que han denunciado extemporáneamente el incumplimiento de las pensiones devengadas. De ahí que aleguemos rotundamente que aquella corriente propicia la impunidad en aquellos casos de alta relevancia social, como es el delito de omisión de asistencia familiar. Significa privar al alimentista a que obtenga el pago de las pensiones devengadas para satisfacer sus necesidades básicas y elementales. Esta concepción errada de su naturaleza instantánea no garantiza los derechos fundamentales del alimentista, sino todo lo contrario, le es indiferente.
En cambio, si consideramos a la omisión de asistencia familiar como un delito permanente, el agente tendría que cumplir una condición esencial y necesaria para el inicio del plazo de prescripción de la acción penal, esto es, la cancelación total de las pensiones devengadas a favor del alimentista. Caso contrario, no se podrá iniciar dicho plazo, condición que resulta totalmente irrelevante si lo concebimos como un delito instantáneo, ya que no sería necesario que el agente haya cancelado con las pensiones devengadas, bastaría con el mero incumplimiento de aquel deber asistencial para el inicio del plazo prescriptorio.
Por tanto, concebirlo como un delito permanente significaría que la acción penal no prescriba hasta que la omisión de asistencia continúe. A través de ello, se garantiza que el Estado peruano, mediante el Ministerio Público, pueda continuar con la acción penal contra el obligado, incluso si ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde que el agente incumplió con su deber asistencial. Así, se tutelan los derechos del alimentista de recibir una asistencia para satisfacer sus necesidades y se garantiza el acceso a la justicia, independientemente del tiempo transcurrido. Es así como la perseguibilidad penal, mientras que no se haya cancelado con la asistencia familiar incumplida, contribuye indudablemente a la satisfacción del derecho a la justicia.
Esta postura, que se defiende en este estudio, es concordante con el principio del Interés Superior del Niño, el mismo que, según la Corte Suprema, se yergue «como un valor jurídico preeminente, según el cual, todas las decisiones públicas o privadas que se tomen con relación a un menor o adolescente deben estar orientadas a tutelar su bienestar y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales»; incluso, este principio rige al momento de interpretar la ley penal, pues «constituye una pauta de interpretación de derechos y garantías, que solo puede ser utilizada en todo lo atinente a favorecerlo y protegerlo» (Casación n.° 1421-2023/Loreto). Por su parte, el Tribunal Constitucional señaló que el aludido principio comprende «una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la […] flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable» (Sentencia n.° 04058-2012-PA/TC).
Nótese, entonces, que la jurisprudencia es unánime al señalar que el principio del Interés Superior del Niño exige que los órganos jurisdiccionales interpreten y flexibilicen las normas de la forma más favorable para este grupo vulnerable. En esa línea de ideas, no se trata de una interpretación antojadiza sobre la naturaleza permanente del delito de omisión de asistencia familiar, sino de revalidar y primar el Interés Superior del Niño, puesto que se trata de un grupo que requiere de un especial cuidado y prelación de sus intereses frente a los otros. Así también lo exigen los diversos tratados internacionales, que demandan del Estado la preeminencia de este grupo vulnerable que requiere de asistencia familiar. Así, la Convención sobre Derechos del Niño estableció en su artículo 3 que «en todas las acciones relacionadas con los niños, realizadas por instituciones públicas o privadas […] tribunales […] u órganos legislativos, el Interés Superior del Niño será considerado como primordial».
Por tanto, al momento de evaluar la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar debe observarse el principio del Interés Superior del Niño, el mismo que exige que la interpretación de una ley penal que resuelve la situación de un niño, niña o adolescente, debe favorecer y proteger sus derechos. Interpretar y considerar la omisión de asistencia familiar como un delito permanente significa garantizar los derechos del alimentista, ya que se evitaría el inicio del plazo de prescripción de la acción penal hasta que el obligado haya cancelado con el pago de las pensiones devengadas a favor del alimentista. Sin el cumplimiento de esta condición, no podría computarse plazo alguno. Se evitaría todo riesgo de impunidad por prescripción de la acción penal en detrimento del alimentista.
2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
2.1. Acción penal
En primer lugar, cabe precisar que la acción penal, según Rosas (2015), es «la potestad jurídica en materia penal, referida a la actividad de juzgamiento de un órgano que disipa los pleitos de intereses legales» (p. 18). Por su parte, Soler (1992) define a la acción penal como «el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, puesta en movimiento por la comisión de un hecho que requiere la actividad de varios órganos tendientes a producir efectivamente la consecuencia amenazada, es decir la pena» (p. 50). En igual sentido, García (1964) la describe como «la facultad del derecho, que tiene toda persona, para instruir la potestad jurisdiccional del Estado» (p. 89). Finalmente, Mixan (2010) detalla que «es la influencia jurídica persecutoria, para revelar al autor y partícipes del delito o falta que se atribuye» (p. 189).
Entonces, la acción penal desde el enfoque jurídico es un deber de la Fiscalía (en delitos públicos) y una facultad del ofendido (delitos privados), mediante la cual se acude a las instancias judiciales en búsqueda de justicia por la aparente afectación o peligro de un bien jurídico tutelado penalmente. Exige que el portador de derechos y, en consecuencia, el legitimado, tenga completa libertad para acceder a la justicia penal con el propósito de solicitar y conseguir una resolución motivada y acorde a ley.
Es por estas razones que concordamos con San Martín (2015), cuando señala que el derecho de acción está estrechamente relacionado con el derecho de tutela judicial efectiva, ya que significa que el ciudadano tenga libre acceso a la administración de justicia penal para obtener de ellos una resolución fundada en derecho en congruencia con la pretensión penal de las partes. La acción constituye un medio necesario sin el cual no puede existir la intervención de la jurisdicción (p. 217).
No obstante, la acción penal es pasible de extinción, en concordancia con el artículo 78 del Código Penal, cuyas causales son muerte del imputado, prescripción, amnistía y cosa juzgada, siendo que, en el caso de acción privada, esta se extingue por transacción y desistimiento. Una vez detallado ello, pasemos a analizar el tema de interés, esto es, la prescripción de la acción penal.
2.2. Fundamento de la prescripción de la acción penal
Se suele argumentar erradamente que la prescripción se funda en la autolimitación estatal, esto es, que el Estado mediante este mecanismo penal de manera voluntaria limita su capacidad de ejercer y perseguir el delito por el transcurso del tiempo. No obstante, se debe advertir que la acción penal no es ejercida únicamente por el Estado mediante el Ministerio Público, pues también la ejerce un ciudadano corriente cuando se trata de delitos de ejercicio privado (Beingolea, 2020, pp. 109-110). Es así como, ante tales supuestos, la idea de la autolimitación estatal no sería un fundamento apropiado para la prescripción de la acción penal, dado que este fundamento sería imposible aplicarlo a los delitos de ejercicio privado, cuyo impulso procesal lo efectúa un particular, quien no posee el ius imperium. Descartado este fundamento, pasemos a detallar otras posturas doctrinarias que tratan de justificar la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal.
En primer lugar, se tiene a la teoría del olvido del hecho, según el cual, el fundamento de la prescripción radica en el tiempo transcurrido, cuya consecuencia es extinguir la memoria social del hecho punible (Meini, 2009, p. 74), de forma que sancionarlo ya no constituiría un acto de justicia, sino una forma de venganza. Sin embargo, consideramos que tal argumento no es fundado, pues recordemos que la razón del Derecho Penal no radica en el castigo al agente, sino «en reponer el equilibrio social lastimado por el delito, comunicando a todos que la conducta sancionada es rechazada y lograr así la protección de la sociedad» (Beingolea, 2020, p. 125). En consecuencia, es irrelevante si la sociedad recuerda o no el delito, lo que verdaderamente importa es que tales actos no vuelvan a ejecutarse, lo que se logrará solo a través de la sanción penal. Sin perjuicio de ello, es evidente que la sociedad no olvida delitos tan graves como es la corrupción o el terrorismo, esperan que tales actos sean investigados y sancionados; caso contrario, la administración de justicia quedaría deslegitimada frente a la sociedad.
Se dice además que el fundamento de la prescripción radica en la falta de necesidad de la pena, puesto que transcurrido un tiempo elevado del hecho punible, la sanción extemporánea no tendría un efecto correctivo en el agente y, menos, un efecto intimidatorio para los demás. Polaino (2008) defiende esta postura, alegando que «se impone una pena en la medida en que la sociedad necesita, como condición de la vida comunitaria, tutelar bienes, prevenir futuros delitos, contribuir a la consecución de un orden de seguridad jurídica, etc., solo la pena necesaria es una pena justa». Al respecto, si somos minuciosos ante esta postura, podemos advertir que su fundamento, en sí, radica únicamente en la pena, mas no en la acción penal. Es decir, su insatisfacción versa acerca del castigo, no necesariamente en el proceso y, por ende, la razón no debería centrarse en la prescripción de la acción penal, sino contra la prescripción de la pena. Postulan que los fines preventivos e intimidatorios de la pena solo tienen efectos netamente a corto plazo, lo que es incorrecto, ya que los fines de la pena perduran en el tiempo, independiente del lapso transcurrido.
También se alega que el fundamento de la prescripción radica en la conservación de la seguridad jurídica. Al respecto, Pedreira (2004) detalla que esta institución penal se funda en la exigencia de certeza y seguridad jurídica, exigencias propias de una política constitucional, pues es contrario a la dignidad humana tener a una persona en incertidumbre por una probable persecución penal (pp. 147-156). Al respecto, no coincidimos con esta postura, ya que desnaturaliza la garantía de la seguridad jurídica, reduciéndole únicamente al delincuente. Acaso, el Estado peruano no tiene el deber de brindar seguridad jurídica a la sociedad. Si la respuesta es afirmativa, qué seguridad jurídica brinda el Estado a la colectividad frente a los ataques que vulneran bienes jurídicos. Monopolizar la seguridad jurídica exclusivamente para el delincuente es contrario al derecho al acceso a la justicia. Es por este motivo que existe una sensación de insatisfacción de la sociedad hacia el Estado, quienes no sienten el respaldo de la administración de justicia.
Otro fundamento estriba en la dificultad probatoria, cuyos defensores alegan que el prolongado paso del tiempo dificulta la actividad probatoria y, en consecuencia, dificulta comprobar la culpabilidad del imputado. Esta tesis, que por cierto se remonta desde el siglo XVIII, se apoya en Filangieri (1882), quien argumentaba que «el tiempo, que borró de la memoria las circunstancias que le acompañaron, priva al acusado de los medios de justificarse, y ofrece al calumniador astuto un velo para cubrir sus meditadas imposturas» (p. 442). Frente a esta postura, cabe precisar que los argumentos radican en cuestionar la mente humana, es decir, a la prueba testimonial. Sin embargo, este medio de prueba no es el único que existe en el proceso penal para esclarecer los hechos, pues existen otros medios con igual idoneidad, en conformidad con el Título II, Sección II del Libro Segundo del Código Procesal Penal. Bien puede el persecutor del delito valerse de la prueba pericial, documental, careo, confesión, entre otros, para defender su tesis, cuyos medios de prueba se mantendrán inalterables en el transcurso del tiempo. Recordemos, además, que los delitos clandestinos se caracterizan por la inexistencia de testigos directos, aparte de la víctima, claro está, pero, aun así, se pueden acreditar los hechos con otros medios diferentes del testimonial. No es una regla que opere en el proceso penal que el esclarecimiento de los hechos se haga necesariamente mediante la prueba testimonial.
Finalmente, se suele alegar que el fundamento de la prescripción estriba en garantizar el derecho al plazo razonable. Al respecto, Hurtado (2005) afirma que «la prescripción importa la derogación del poder del Estado, por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable» (p. 126). Si bien se trata de una propuesta tentativa, sin embargo, también debemos discrepar de esta postura, pues para la afectación del plazo razonable no simplemente radica en contabilizar el tiempo transcurrido, sino además en evaluar el comportamiento del imputado en el proceso penal. Es así como, «se evalúa si su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el proceso, por cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe calificarla de indebida» (Expediente n.° 00461-2022-PHC/TC). Entonces, cómo los actos dilatorios podrían significar la vulneración al plazo razonable, ¿qué sucede en aquellos casos en que el imputado se fuga de la administración de justicia? Es evidente que, ante tales supuestos, el plazo razonable no es un fundamento válido para la prescripción de la acción penal, pues la misma se habría originado por la conducta procesal del imputado.
Como se advierte, los fundamentos existentes sobre esta figura penal no son del todo satisfactorios; sin embargo, ello no significa que prediquemos la derogación de la prescripción de la acción penal, sino simplemente en expresar nuestra oposición frente a los fundamentos existentes. De suerte que consideramos que sí existe un fundamento racional de esta figura penal, esto es, la inacción, la misma que motivaría la pérdida del derecho del titular de la acción penal, ya sea porque nunca accionó tal derecho o por su negligencia de haberla efectuado extemporáneamente.
Al respecto, resulta interesante la postura de Beingolea (2020) al señalar que la prescripción de la acción penal se originó hace dos milenios, es decir, comparte origen con la prescripción extintiva del derecho civil, razón por la cual su fundamento sería el castigo al titular del derecho afectado, a consecuencia de haber sido negligente al momento de interponer la denuncia.
si una persona […] no utilizaba su derecho de acusar por razones sólo imputables a él, […] el Estado debía liberarse de la obligación de perseguir, juzgar y sancionar, retirándole al ofendido negligente el derecho que le había concedido a acusar y poner en movimiento el aparato sancionador del Estado. (pp. 181-182)
Encaminando esta postura, a razón de los cambios jurídicos, podemos señalar que la prescripción de la acción penal se fundamenta en la pérdida del derecho del interesado para iniciar la acción penal, quien sería la Fiscalía en los delitos de ejercicio público y el ofendido en los delitos de ejercicio privado. Entonces, es la negligencia del acusador la que fundamenta y justifica la prescripción de la acción penal. Esta institución jurídica penal no nació pensada en el imputado, sino en el interesado y legitimado para empezar la acción penal, como castigo de su negligencia. Implica la pérdida de aquel derecho legitimado que tenía el interesado por haber transcurrido el plazo legal.
2.3. Naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal
Uno de los puntos controvertidos, que la dogmática penal no ha consensuado hasta la fecha, es lo relativo a la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal. Algunos creen conveniente que esta figura penal posee una naturaleza sustantiva, puesto que su existencia radica en la finalidad de la pena. Otros postulan que tiene una naturaleza procesal, dado que están destinadas a impedir o suspender el proceso por el transcurso del tiempo. Finalmente, está la naturaleza mixta, que se sustenta en la extinción jurídico-material de la pena y, además, la imposibilidad de la persecución procesal.
Respecto de la naturaleza sustantiva, Maier (2002) señala que «la prescripción de la persecución penal, como toda causa de extinción, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad del delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo» (p. 119). Por su parte, Cerrada (2017) afirma que «si, cuando un delito prescribe, su autor ya no puede ser castigado, resulta claro que, desde el punto de vista de la dogmática penal, la prescripción afecta a la punibilidad» (p. 125). La doctrina además detalla que es «sustantiva, pues la prescripción, en sus dos formas de acción penal y de pena, en última instancia, constituye una causa de exclusión de la pena» (Bramont y Bramont-Arias, 2003, p. 295). Finalmente, Muñoz y García (2010) postulan que «se considera de naturaleza jurídico-material y no meramente procesal. Por ello, las normas que regulan los plazos de prescripción no pueden ser aplicadas retroactivamente si con ello se perjudica al reo» (p. 406).
En cuanto a la naturaleza procesal, Beingolea (2020) indica que «la prescripción no opera como una revocación de la pena, mucho menos del delito, que como hemos tratado, como hecho del pasado es imborrable, sino tan solo como un impedimento procesal para su juzgamiento» (p. 220). Este autor, a la vez, cita a Maurach (1962), quien critica la naturaleza sustantiva, precisando que «un hecho no se convierte en punible por el comienzo de la concreta persecución, sino por su absoluta y general conminación penal (…) no perderá una infracción por el simple transcurso del tiempo la cualidad de su sumisión a una pena» (p. 625). Esta idea de concebir la prescripción de la acción penal de naturaleza procesal, a nuestro criterio, es la más adecuada, dado que dicha prescripción no extingue, en sí, lo injusto. El hecho de que en un determinado punto el imputado pueda solicitar la prescripción, no lo hace porque el carácter ilícito del delito cometido haya desaparecido, sino básicamente porque el tiempo transcurrido ha eliminado el medio procesal para efectuar la investigación penal. El hecho ilícito sigue persistiendo, pero la acción penal no puede ejercerlo por el tiempo superado.
Finalmente, tenemos la postura que concibe a la prescripción de la acción penal de naturaleza mixta. Exclaman que esta figura penal elimina la pretensión punitiva del Estado y, por ende, extingue la pena, lo que justifica su carácter sustantivo; asimismo, conlleva la prohibición de la persecución procesal del imputado, aquí su carácter procesal (La Rosa, 2008, p. 111).
2.4. Inicio del plazo de prescripción de la acción penal
No existe debate alguno en que la consecuencia jurídica de la prescripción es la extinción de la acción penal; no obstante, para determinar el momento exacto en que ha prescrito la acción penal es determinante lo relacionado con su inicio —diez a quo—. Dependiendo de la naturaleza jurídica del delito en cuestión, el inicio del plazo de prescripción de la acción penal variará. Al respecto, el ordenamiento jurídico peruano en su Código Penal, precisamente en el artículo 82, establece lo siguiente:
Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:
En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y
En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
Nótese, entonces, que el inicio del plazo de prescripción de la acción penal variará dependiendo el caso en concreto, de ahí que Del Aguilar (2020) señale que «es importante conocer cuándo nos encontramos frente a cada tipo de los delitos antes mencionados» (p. 103). Entonces, lo que advierte el aludido artículo es la inquietud del sistema penal por determinar el punto de inicio para el cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal en ciertos supuestos en los que «por el desarrollo incompleto de la acción delictiva, o por su extensión breve o prolongado, o por el momento en que se producen sus efectos directos, pueden presentarse dudas respecto al diez a quo» (Roy, 1997, p. 68). Esta precisión legal descarta aquella idea de que el plazo de prescripción de la acción penal tenga el mismo tratamiento. El legislador peruano reguló ciertos supuestos diferentes, cuya naturaleza jurídica difiere del hecho delictivo antes acotado.
2.4.1. En el delito tentado
El artículo 16 del Código Penal establece que en la tentativa «el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo», es decir, la conducta ilícita quedará en grado de tentativa cuando el agente ejecuta su conducta ilícita, con la finalidad de consumarla, pero no logra tal propósito, claro está, por circunstancias ajenas a su voluntad. Al respecto, Villavicencio (2006), acertadamente, postula que la tentativa queda situada en los siguientes lapsos: «los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación» (p. 420).
Por estos motivos, la doctrina es unánime al señalar que la ejecución del delito pone en «evidencia ya el inicio formal de los actos ejecutivos, acorde con el tipo penal previsto para un determinado delito, en base al plan criminal previamente ideado» (Peña, 2013, p. 294). Es así como dichos «actos de ejecución implican la utilización concreta de los medios elegidos con la finalidad de crear las condiciones necesarias para alcanzar el objeto delictivo deseado» (García, 2012, p. 733). Cuando tales actos de ejecución no se consuman por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, se genera la denominada tentativa.
La jurisprudencia nacional señala que «la ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente lesionan el interés jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas situaciones en que lo protegido es puesto en peligro mediante la conducta del agente» (Casación n.° 13-2011/Arequipa), en conformidad con el principio de lesividad regulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal; muestra de ello es la tentativa, la misma que «se ubica, sistemáticamente, en el iter criminis, entre la fase preparatoria y la consumación» (Casación n.° 539-2017/Lambayeque). Para su configuración exige la concurrencia de tres presupuestos «a) Que el agente se haya decidido a cometer el delito, b) Que el agente comience la ejecución del delito que se ha decidido cometer, c) Que la ejecución del delito no culmine en consumación» (Recurso de Nulidad n.° 1540-2015/Callao). Es así como García (2007) postula que la tentativa permite «castigar el emprendimiento de actos dirigidos a realizar el delito sin llegar a consumarlo» (p. 512).
Entonces, no existe mayor discusión para determinar en qué momento estamos ante una conducta que ha quedado en grado de tentativa y, en consecuencia, el cese de la actividad delictiva constituye el inicio del plazo de prescripción de la acción penal.
2.4.3. En el delito instantáneo
Al respecto, Roy (1997) señala que el delito instantáneo se configura cuando «el efecto propio de la acción u omisión se produce en el momento mismo en que concentran todos los elementos constitutivos del delito (consumación)» (p. 69). Este tipo de delito es aquel «cuya consumación es inmediata y, por su forma de consumación, no provocan mayores efectos separables temporalmente del momento consumativo» (Del Aguilar, 2020, p. 108). En esa línea de ideas, podemos establecer que el plazo de prescripción de la acción penal en los delitos instantáneos inicia en el momento en que se consumó la conducta delictiva.
Es menester detallar que este tipo de delito se ha clasificado como delito de resultado permanente y delito instantáneo de estado. Al respecto, García (2012) afirma que, en lo que respecta al primero, son «aquellos cuya afectación se mantiene a lo largo del tiempo sin una intervención del autor, pero que requiere de un acto correctivo para la cesación de la afectación»; en cuanto al segundo, «se producen un cambio de estado en el objeto de protección que no resulta reversible con la realización de un acto correctivo posterior» (p. 69).
El pronunciamiento de la Corte Suprema, sobre el delito instantáneo con efectos permanente, es que su consumación se efectúa en un instante; no obstante, sus consecuencias permanecen inalterables en el tiempo (Casación n.° 383-2012/La Libertad), y revalidan que el cálculo del inicio del plazo de prescripción de la acción penal se procederá conforme al artículo 82, inciso 2 del Código Penal, esto, desde el día de su consumación (Recurso de Nulidad n.° 502-2002/Huánuco).
2.4.4. En el delito continuado
Rodríguez (2011) define al delito continuado como la unificación de «una pluralidad de acciones que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en un mismo tipo penal, una vez se realiza la primera acción, las posteriores se aprecian como una continuación de la misma, presentando así una dependencia» (p. 369). Entonces, para determinar si estamos en este tipo de delito debemos identificar «si existe identidad específica del comportamiento delictivo, un nexo temporal-espacial de los actos individuales llevados a cabo por un mismo sujeto, la trasgresión al mismo tipo penal o una de igual […] naturaleza, […] que la finalidad sea una resolución criminal única» (Atencio, 2021, párr. 15). Al respecto, la Corte Suprema precisó que el delito continuado es «la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que trasgreden el mismo tipo penal. Ello implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un único fenómeno» (Acuerdo Plenario n.° 8-2008-CJ/116).
Delimitado la definición del delito continuado, nos permitimos traer a colación un pronunciamiento de la Corte Suprema que, resolviendo un caso por incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas, precisó el inicio del plazo de prescripción de la acción penal en este delito. Estableció que el tipo penal delimita el vocablo «incumple», que significa dejar de hacer, pero para su configuración requiere que la resolución cuestionada sea notificada al sujeto; caso contrario, sería inoperativo, pues se pretende sancionar aquel sujeto que pese a tener conocimiento de la resolución consentida o ejecutoriada no lo cumplió. Es así como el plazo de prescripción de la acción penal deberá contarse a partir de la última fecha en que se requirió el cumplimiento de la orden judicial (Recurso de Nulidad n.° 3375-2005/Callao).
2.4.5. En el delito permanente
Al respecto, Salas (2024) entiende al delito permanente como «aquellos tipos que, sin mencionar explícitamente, contienen un comportamiento compuesto por una sucesión de actos concatenados; o sea, que hallan presupuesto en el acto anterior y apuntan a uno posterior» (p. 5). Esta definición nos permite determinar que en el delito permanente la tipicidad se mantiene durante el tiempo que dura la situación antijurídica. Bustos (1989) nos aclara esta definición, quien señala que los delitos permanentes «son aquellos en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo […], el carácter permanente tiene una gran trascendencia para la teoría del injusto, ya que no se ha dado término al comportamiento injusto (por tanto, es posible la participación, no corre la prescripción, y puede todavía concurrir con otros delitos)» (p. 164).
Esta definición resulta más compleja, la misma que nos trae a colación otro punto esencial, como es, ya no solo la conducta, sino la vulneración al bien jurídico tutelado. Al respecto, Hilgendorf y Valerius (2019) afirman que en los delitos permanentes:
situación antijurídica no solo se causa, sino que es perpetuada durante un cierto tiempo […]. Esos delitos se consuman con la simple causación de la situación antijurídica […], sin embargo, la violación al bien jurídico protegido se perpetúa en el tiempo hasta que el autor interrumpa tal situación y concluya, de esa forma, el hecho. (p. 53)
Entonces, nótese que la situación antijurídica generada por la conducta típica se renueva permanente o constantemente, hasta que el agente u otra cuestión no haga cesar su permanencia. A decir, Roxin (1997) agrega el presupuesto volitivo del sujeto, afirmando que los delitos permanentes «son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo» (p. 329). Quien mejor que Castillo (2009) para definir correctamente al delito continuado como «hechos punibles en los cuales, de acuerdo a la interpretación del tipo (entendido como norma prohibitiva) resulta que después de la producción del resultado, hay la realización de otras acciones o la conservación de la situación producida (por acción u omisión), realización que constituye lo injusto típico» (p. 369).
Entonces, las acciones u omisiones posteriores se consagran como una unidad con la producción del primer resultado. Es así como el acaecimiento total constituye una única perpetración del tipo. Es necesario que el primer resultado deba ser la consecuencia de la transgresión a la norma. Las acciones u omisiones posteriores, que consagran una unidad con el primer resultado y que configuran el injusto, deben ser imputables objetivamente al agente como su obra.
Un detalle que resulta problemático es respecto al inicio del plazo de prescripción de la acción penal. Es cierto que el artículo 82 del Código Penal precisa el momento en que iniciará a computarse dicho plazo; no obstante, al respecto, figuran ciertos problemas al momento de diferenciar «primero, cuándo nos encontramos frente a un delito instantáneo o un delito permanente o un delito instantáneo con efectos permanentes, y, segundo, cuándo se considera que la actividad delictiva ya cesó» (Del Aguilar, 2020, p. 110). Al respecto, la Corte Suprema estableció que, en el delito permanente, el comportamiento del sujeto se prolonga en el tiempo, puesto que el estado de ilicitud no cesa; este se mantiene durante un lapso, claro está que dicha duración queda en pleno dominio de aquel que lo generó, por lo que depende del sujeto que el delito cese. En el delito instantáneo con efectos permanentes, la conducta se consuma en un instante, es decir, la situación antijurídica se consuma en el acto; no obstante, sus efectos se mantienen durante el tiempo (Casación n.° 383-2012/La Libertad).
En esa línea de ideas, concluimos que, en el delito permanente, el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal iniciará a partir de que cesa el estado de ilicitud prolongado en el tiempo. Para mayor entendimiento, ejemplifiquemos: un determinado sujeto usurpa un fundo ajeno y expulsa a sus legítimos posesionarios a través de la fuerza; sin embargo, la usurpación no se agota con el mero ingreso o expulsión de los posesionarios. Mientras el usurpador siga en dicho fundo, no podrá iniciarse el plazo de prescripción de la acción penal, pues sigue subsistiendo el estado antijurídico.
2.5. Naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar
El delito de omisión de asistencia familiar se encuentra regulado en el artículo 149 del Código Penal, cuyo tipo penal sanciona al sujeto que omite cumplir su obligación con prestar alimentos que estatuye una resolución judicial. Al respecto, la Corte Suprema interpretando dicho artículo establece que «se trata de un delito especial omisivo y permanente —delito permanente de omisión—, que comienza con los actos descriptivos en el precepto y prosigue sin interrupción hasta que el sujeto los haga cesar voluntariamente, lo cual, por cierto, afecta el plazo de prescripción» (Recurso de Queja n.° 5-2019/Junín).
Esta obligación de brindar asistencia alimentaria no se limita a un solo momento. El obligado tiene el deber de cumplir efectivamente con esta obligación legal de forma constante y continua. No se trata de un evento aislado, sino que se constituye como una conducta omisiva que perdura en el tiempo. Otro fundamento de que el delito de omisión de asistencia familiar no es instantáneo, sino permanente, radica en que el mismo no admite tentativa, característica propia de los delitos permanentes, ya que la permanencia reside en la continuidad de la acción omisiva del obligado, no en la tentativa de querer consumar el delito.
Por tanto, no es correcto afirmar que el delito en cuestión sea de naturaleza instantánea con efectos permanentes, puesto que el obligado genera con su acción omisiva una situación antijurídica que permanece inalterable hasta que este, de manera voluntaria, no efectúe el pago correspondiente, esto es, cancelar las pensiones devengadas en su totalidad. Es así como la conducta omisiva y permanente del agente durante ese tiempo tiene incidencia directa en la prescripción de la acción penal, puesto que mientras este no cumpla con aquella obligación legal, el inicio del plazo de prescripción de la acción penal no se computará.
Al respecto, la jurisprudencia peruana ha dejado establecido que el delito de omisión de asistencia familiar es de naturaleza permanente. Es así como la Corte Suprema estableció que este delito es de naturaleza «permanente, ya que el agente genera con su comisión una situación antijurídica que permanece vigente hasta que él voluntariamente no efectúe el pago respectivo» (Recurso de Nulidad n.° 327-2020/Junín). Si bien es cierto que, anteriormente, lo concebían como un delito instantáneo con efectos permanentes, no obstante, la misma jurisprudencia se ha encargado de brindar una justificación al respecto, «dicho cambio obedece a un razonamiento judicial debidamente justificado a partir de los tamices que presenta el delito en cuestión […], así también se busca garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la víctima» (Casación n.° 2882- 2021/La Libertad).
Nótese, entonces, que es un criterio jurisprudencialmente aceptado que el delito de omisión de asistencia familiar es de naturaleza permanente, cuya interpretación busca garantizar los derechos fundamentales de la víctima. De ahí que se estatuye que el plazo de prescripción de la acción penal en el delito en cuestión inicia a partir de que el obligado cumple con pagar las pensiones devengadas; caso contrario, tal cómputo no iniciará, pues el cumplimiento de aquella obligación es una condición necesaria.
Entonces, queda claro que el delito de omisión de asistencia familiar es de naturaleza permanente, mas no como erróneamente se ha denominado como delito instantáneo con efectos permanentes. Por esta razón, el inicio del plazo prescriptorio de la acción penal en este delito corre a partir de que el obligado cumple con pagar las pensiones devengadas; caso contrario, el cómputo de la prescripción de la acción penal no podrá ser posible.
2.6. Principio de interés superior del niño en la interpretación de la ley penal
El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño regula el principio del Interés Superior del Niño, el mismo que se encuentra recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano, que establece que todas las medidas que concierne a los «niños» deben ser ejecutadas, tomando en cuenta la supremacía o el interés superior de aquel. En esa línea de ideas, corresponde a la administración de justicia, en particular, que sus decisiones a ejecutarse tengan como base dicho interés superior.
Sobre este particular, Torrecuadrada (2016) alega que la misma se constituye como un principio jurídico interpretativo fundamental, dado que toda norma a aplicarse en una situación que afecte potencial o realmente a un menor debe interpretarse en conformidad a su interés superior. Esto nos lleva a concluir que el órgano competente para aplicar una norma correspondiente debe, entre todas las interpretaciones por haber, considerar aquella que, de cierta forma, satisfaga en lo posible el interés del menor (p. 140).
Al respecto, el Comité de Derechos del Niño en la Observación General 14 (2013) manifiesta que el Interés Superior del Niño contempla tres conceptos: a) como derecho sustantivo, exige la validez del derecho del niño a que su interés superior sea un criterio fundamental al evaluarse diversos intereses en colisión; b) como principio jurídico interpretativo fundamental, requiere que si una norma jurídica es objeto más de una interpretación, se tendrá que elegir aquella interpretación que enaltezca de forma más efectiva el Interés Superior del Niño; c) como norma de procedimiento, establece que en aquellas decisiones que pueden afectar a un niño determinado, el proceso de ejecución de decisiones tendrá que incluir una aproximación de las tentativas repercusiones o efectos (positivos o negativos) de la decisión en el niño (p. 4).
Como se advierte, el triple concepto del principio alegado se encuadra en que las autoridades, frente a una situación en la que está comprometido un niño o adolescente, deben justificar cómo optaron por lo que mayormente tutelaba el Interés Superior del Niño. Es así como la aplicación de este principio no solo requiere la justificación de la decisión adoptada, sino, sobre todo, que se haya ejecutado, entre diversas posibilidades, por aquella que tutele el interés fundamental del niño.
En lo que respecta a las decisiones judiciales, Cillero (2001) señala que «el principio le recuerda al Juez o a la autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente» (pp. 39-40). En esta línea, las decisiones de carácter penal, especialmente aquellas que afecten el derecho a la asistencia familiar que tienen los padres para con sus hijos, deben respetar cuidadosamente la prevalencia de este principio.
Entonces, la interpretación sobre la naturaleza jurídica del delito de omisión de asistencia familiar desde un enfoque y primacía del Interés Superior del Niño lleva a concebirlo como un delito permanente, pues solo así se garantizará los derechos del alimentista. Al calificar este delito como permanente, se establece que la conducta omisiva del obligado se extienda en el tiempo, lo que conlleva que su obligación de asistencia familiar no cesa hasta que cumpla con cancelar la totalidad de las pensiones devengadas. Esto significa que la acción penal no iniciará hasta que el imputado cumpla con su obligación. Es así como, el pago total de las pensiones devengadas se convierte en una condición esencial para el inicio del plazo prescriptorio de la acción penal. Esto asegura a que el obligado no pueda eludir su responsabilidad y, sobre todo, se garantiza el derecho del alimentista a recibir el sustento económico necesario para satisfacer sus necesidades básicas y elementales.
De ahí que, es crucial que el sistema jurídico penal tenga en cuenta estas consideraciones advertidas, puesto que solo así se garantizará una justicia efectiva y concordante con los derechos fundamentales de los menores involucrados. Los jueces penales deben ser conscientes que interpretar al delito de omisión de asistencia familiar de naturaleza instantánea genera diversas implicaciones negativas, sobre todo en relación con el Interés Superior del Niño, puesto que la acción penal podría prescribir de forma más rápida, ya que bastaría el solo incumplimiento del obligado para que inicie el plazo prescriptorio, permitiendo que los progenitores eviten la responsabilidad penal ante el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Ello restringiría las posibilidades de que el menor reciba el sustento económico necesario para su efectivo desarrollo. Un enfoque que sea ajeno a la naturaleza permanente del delito en cuestión no aborda, con mayor recelo, las consecuencias desastrosas en el desarrollo del menor alimentista.
3. CONCLUSIONES
La omisión de asistencia familiar es un delito de naturaleza permanente, puesto que el agente genera con su acción omisiva una situación antijurídica que se mantiene en constante permanencia hasta que el obligado de forma voluntaria no ejecute el pago correspondiente, es decir, cancelar las pensiones devengadas. Esta clasificación resulta elemental para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales que les corresponden a los alimentistas, ya que asegura que la acción penal pueda ser ejercida por el Ministerio Público, mientras persista el incumplimiento de aquel deber asistencial.
Es notable que la interpretación de la naturaleza de este delito tiene un efecto directo en el inicio del plazo de prescripción de la acción penal. Al concebirlo como un delito permanente, se estatuye que el plazo prescriptorio solo iniciará siempre que el agente de manera voluntaria cumpla con cancelar la totalidad de las pensiones devengadas; concepción que es compatible a los lineamientos sobre la lucha contra la impunidad y protección del alimentista. Concebirlo como delito instantáneo con efectos permanentes podría significar el cierre de las puertas de la administración de justicia para aquellos que, por diversos motivos, no interpusieron la denuncia de manera inmediata, lo que contradeciría los principios que cimientan un Estado Constitucional de Derecho, donde el acceso a la justicia debe ser resguardado para todos, especialmente para los grupos vulnerables.
La interpretación judicial que se haga respecto al delito de omisión de asistencia familiar debe sujetarse al principio del Interés Superior del Niño, el mismo que exige que las decisiones judiciales prioricen, sobre todo, el bienestar y los derechos de los menores. Interpretarlo como un delito permanente fortalece, en gran medida, la protección de los derechos de los menores alimentistas. Por tanto, es prioritario que el sistema judicial y, por ende, los operadores de justicia adopten una interpretación de la ley penal que favorezca a este grupo vulnerable.
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Sentencia n.° 04058-2012-PA/TC (2014). Tribunal Constitucional (30 de abril de 2014).
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
Los autores declaran no tener conflictos de intereses.
Contribución de autoría
Ambos autores contribuyeron con lo siguiente: (i) recojo o adquisición, análisis o interpretación de datos para el trabajo o la concepción o diseño del trabajo; (ii) redacción del trabajo o su revisión crítica al contenido intelectual importante; (iii) aprobación final de la versión que se publicará.
Agradecimientos
Los autores agradecen los alcances brindados por los colegas de la Corte Superior de Justicia de Huánuco.
Biografía del autor
Rocío Angélica Marín Sandoval es abogada, graduada y titulada en la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco (UNHEVAL). Asimismo, es magíster en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Actualmente, es Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco.
Edgar Johan Cantaro Sánchez es graduado y titulado en la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Es egresado de la Maestría en Derecho, con mención en Ciencias Penales de la Escuela de Posgrado de la misma universidad. Es estudiante de la Segunda Especialidad en Psicología Forense y Criminal en la Facultad de Psicología de la mencionada universidad. Trabajó en la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Huánuco. Actualmente, labora en la Sala de Apelaciones Permanente de la misma Corte como asistente de Juez Superior.
Correspondencia
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