Artículo de investigación
Control de convencionalidad y decisiones judiciales
Control of conventionality and judicial
decisions
Controle de convencionalidade e decisões judiciais
Eloisa Tucto Livia
0009-0007-6909-2643
Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
(Lima, Perú)
Víctor Ciro Torres Salcedo 0000-0001-7204-7180
Universidad
Nacional Hermilio Valdizan (Huánuco, Perú)
La Convención Americana
sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica,
fue reconocida el 22 de noviembre de 1969 en dicha ciudad en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entró en vigor el 18 de julio de 1978, tras el depósito
del undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miembro de la
Organización de los Estados Americanos (OEA), en concordancia con el artículo 74.2 de la misma. Fue suscrita por nuestro país el 27 de julio de 1977 y
aprobada mediante Decreto Ley n.o 22231
con fecha 11 de julio de 1978. La Convención creó dos órganos competentes para
abordar las violaciones a los derechos humanos:
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) y la Corte Interamericana de Derecho Humanos
(Corte IDH). La primera es un órgano
principal y autónomo de la OEA que tiene a su cargo el fomento y salvaguardia de los derechos humanos en América; tiene su sede en la ciudad de Washington D. C. La segunda es un
organismo regional de protección de los derechos humanos con carácter judicial,
es decir, es un tribunal
de justicia interamericano en materia de derechos humanos,
al igual que la Corte Europea y la Corte Africana de Derechos Humanos. Al respecto, la «Corte tiene
competencia para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados
parte en el caso hayan reconocido y
reconozcan dicha competencia […]» (artículo 62.3), sus demás competencias están
consignadas en los artículos 63 y 64 de la Convención.
Palabras clave: Corte Interamericana de Derechos Humanos; control de convencionalidad; justicia
constitucional especializada; decisiones judiciales; Convención
Americana de Derechos Humanos.
Términos de indización: tribunal internacional; aplicación de la ley; derecho constitucional;
sentencia judicial; derechos humanos (Fuente: Tesauro Unesco).
The
American Convention
on Human
Rights, also
known as
the Pact
of San
José, Costa
Rica, was
recognized on
November 22,
1969
in that
city at the Inter-American Specialized Conference on
Human Rights. It entered into
force on July 18,
1978, following the deposit
of the eleventh instrument of ratification by a Member
State of the Organization of American
States (OAS), in accordance with Article 74.2 thereof. It was signed by our country on July 27, 1977 and approved by Decree Law No. 22231 on July 11, 1978. The Convention created two competent
bodies to address
human rights violations: the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) and the Inter-American Court of
Human Rights (IACHR Court). The former is a principal, autonomous body of the
OAS charged with promoting and safeguarding human rights in the Americas; it is based in Washington, D.C. The latter is a regional body for the protection
of human rights. The second is a regional human rights protection body with a judicial
character, i.e., it is an inter-American court of justice in
human rights matters,
like the European Court and the African Court of Human Rights. In this regard,
the “Court has jurisdiction to hear any case concerning
the interpretation and application of the provisions of this Convention that is submitted to it, provided
that the States parties to the case have recognized and acknowledge such
jurisdiction [...]” (Article 62.3), its other
competencies are set forth in Articles 63 and 64 of the Convention.
Key words: Inter-American
Court of Human Rights; conventionality control;
specialized constitutional justice; judicial decisions; American Convention
on Human
Rights.
Indexing terms: international
court; law enforcement; constitutional law; court
judgment; human rights (Source:
Unesco
Thesaurus).
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José, Costa Rica, foi reconhecida em 22 de novembro de 1969 na Costa Rica, na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. Ela entrou em vigor em 18 de julho de 1978, após o depósito do décimo primeiro instrumento de ratificação
por um Estado membro da Organização dos
Estados Americanos (OEA), de acordo com o artigo 74.2 da Convenção. Ela foi assinada por nosso país em 27 de julho de 1977 e aprovada pelo Decreto Lei nº 22.231 em 11 de julho de 1978. A Convenção criou dois órgãos competentes para tratar de violações de direitos humanos:
a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). A CIDH é um
órgão principal e autônomo da OEA responsável pela promoção e salvaguarda dos direitos humanos nas Américas; sua
sede fica em Washington, D.C. O segundo
é um órgão regional
de proteção dos direitos humanos com caráter judicial, ou seja, é um
tribunal interamericano de justiça em matéria de direitos humanos, como
a Corte Europeia e a Corte Africana
de Direitos Humanos. Nesse sentido, a “Corte tem
jurisdição para conhecer de qualquer caso
relativo à interpretação e aplicação
das disposições desta Convenção que lhe
seja submetido, desde que os Estados Partes no caso tenham reconhecido e reconhecido tal jurisdição [...]” (artigo
62.3), e suas
outras competências estão definidas nos artigos 63 e 64 da Convenção.
Palavras-chave: Corte Interamericana de Direitos Humanos; controle de convencionalidade; justiça constitucional especializada; decisões judiciais; Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Termos de indexação: tribunal internacional; aplicação
da lei; lei constitucional;
sentença judicial; direitos
humanos (Fonte: Unesco Thesaurus).
Nuestro país, al haber
aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en adelante Corte IDH, se somete a la jurisdicción internacional en dicha materia. Nuestra Constitución dedica el Título X a la
Jurisdicción Internacional, donde precisa los organismos internacionales
competentes, que regulan la ejecución de las resoluciones y la obligación de la Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal
Constitucional de proporcionar documentos y antecedentes relacionados con el
proceso que origina la petición ante tales organismos internacionales de justicia.
En este orden de ideas, las reclamaciones en asuntos de derechos humanos no se agotan con
las decisiones de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes. De allí, resulta
de suma importancia examinar los límites y alcances de la
jurisdicción internacional frente a las decisiones judiciales firmes de
carácter nacional, más aún desde la creación y consolidación del control de
convencionalidad; en consecuencia, procederemos a examinar los temas enunciados.
Según ilustrado parecer:
[El] Derecho
constitucional entendido normativamente abraza toda aquella esfera del
ordenamiento jurídico estatal que fija los presupuestos para la misma formación del Estado y determina sus elementos constitutivos: que estableciendo las modalidades de composición
de sus órganos fundamentales [y especialmente de los legislativos], especifica
sus atribuciones y dirige concretamente la actividad también en sus relaciones
recíprocas y regula, finalmente, las relaciones que surgen entre los órganos del Estado y sus ciudadanos. (Biscaretti, 1965, p. 154)
Tal estructura
jurídico-política se encuentra plasmada en la Constitución de cada país, que constituye el ordenamiento jurídico
estatal, de allí que el eminente jurista francés Burdeau lo califique como «el Estatuto de Poder en el Estado» y lo explicita de la siguiente forma: En el Estado […], la distinción entre el titular del Poder (la institución estatal) y sus agentes de ejercicio (los
gobernantes) permiten subordinar la validez jurídica de la actividad de éstos
al respeto de ciertas reglas
destinadas a salvaguardar la conformidad entre las decisiones del Poder y las exigencias de la idea de
derecho nacional. […] Estas reglas,
procedentes de la estructura que reviste el Poder en la institución estatal rigen, por una
parte, la situación jurídica de los gobernantes y, por otra, las relaciones
entre el Estado y el Derecho, y constituyen el estatuto del Poder en el Estado. (Burdeau, 1981, pp. 43-44)
Dentro de la perspectiva
del presente estudio, la Constitución sería la carta de presentación de un país en el ámbito internacional, ya
que
es el ordenamiento de mayor
jerarquía normativa al cual deben ajustarse los demás ordenamientos
internos, tanto por la forma y por el fondo, tanto parcial o totalmente. Esto
se debe a sus efectos vinculantes erga
omnes y su calidad de fuente material y formal del derecho. Así, encontramos normas que nos vinculan con los ordenamientos
internacionales, tales como los referidos a los tratados contenidos en el Capítulo
II del Título II Del Estado y la Nación, artículos 55 al 57, y el Título V comentado.
Asimismo, se relaciona con la cuarta disposición
final y transitoria, que es más
explícita al respecto, pues preceptúa:
Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constiqtución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú.
(Gaceta Constitucional, 2011, p. 106)
La referencia a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos parte de su reconocimiento como el instrumento jurídico internacional de mayor relevancia, tanto por su significado histórico
como por su validez
universal. Su proclamación y reconocimiento no solo brindó a la humanidad un mecanismo protector, sino una vía hacia
su instrumentalización, lo que propició su concreción.
A partir de esta declaración universal, se han desarrollado principios y valores de los derechos humanos, tales como «los
principios de progresividad, interacción,
promoción, universalidad, indivisibilidad, irreversibilidad de los derechos
humanos y la interpretación de acuerdo con el objetivo
y fin del tratado» (Carpio, 2004, p. 24).
A ello debemos agregar el
desarrollo del denominado principio pro
homine o principio pro persona que, a decir de los
estudiosos, compendia toda la doctrina de los derechos humanos.
Así, Pinto (1997) se refiere al principio mencionado:
Es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho
de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos
o suspensión extraordinaria. Este principio coincide
con el rasgo fundamental de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (p. 163)
El conocimiento,
interpretación y aplicación solo de este principio aseguraría en gran medida
las decisiones judiciales debidas en materia de derechos humanos.
En la Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (2002), se anota:
La llamada globalización ha impuesto procesos
de interacción intensos entre los planos interno e internacional, y los ha fusionado [en] una esfera
macro que comprende prácticamente todos los órdenes de la vida gregaria
e individual. A la par, las materias
en general y las
contrataciones en particular
han ganado en complejidad técnica y se precisa de los
enfoques y métodos inter y transdisciplinarios para que sean desentrañados,
entendidos y resueltos los problemas a los que dan lugar. (p. XI)
Esta acotación refleja
los intensos procesos de interacción nacional e internacional que se han experimentado desde la aparición de la globalización. Este
fenómeno ha revolucionado y superado concepciones arraigadas en experiencias pasadas, las cuales, ante el vertiginoso avance de las
tecnologías de la información y la comunicación, han quedado obsoletas. Nadie en su sano juicio
podrá cuestionar la relación entre la economía nacional e internacional
y sus recíprocas influencias. Del mismo modo, esta interdependencia se extiende a los ámbitos
social, cultural, entre otros,
que incluyen conexiones
entre los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. Esto plantea la necesidad de develar la naturaleza de dicha
relación, así como sus
implicancias y alcances en cuanto al tema que nos ocupa.
En la concepción
internacional de los derechos humanos, la persona no es un sujeto
de derechos de interno, sino internacional, por su condición de ser humano y por la garantía
de su dignidad e integridad. Se entiende que cualquier vulneración de sus
derechos ofende a toda la humanidad por ser célula fundamental de la misma. Esta concepción de la persona
humana es la base del reconocimiento
de sus derechos, que se conciben como anteriores y superiores a los Estados,
por lo que se pretende proscribir las ofensas de fuente estatal contra la libertad
e integridad del individuo. Estas loables aspiraciones se enfrentan a las
particularidades de las sociedades reales en las que perviven los prejuicios, la discriminación de toda índole, el racismo, la violencia, las organizaciones criminales y la corrupción, que involucra a las autoridades llamadas a combatirla.
Sin embargo, esas condiciones permiten valorar más tales anhelos, pues,
al tensar los ideales con la realidad, las primeras alcanzan un mayor relieve
y nos convencen de que la única
forma de salir de
la injusticia es mediante la lucha por el reconocimiento real de los derechos humanos, del cual todos seremos beneficiarios.
En este sentido, los
esfuerzos de los organismos internacionales de derechos humanos se patentizan
en la suscripción de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
por parte de casi la totalidad de los países del orbe. Por lo tanto, se genera un nuevo reto: su aplicación conforme a los parámetros interpretativos establecidos por
ellos.
Los instrumentos
internacionales complementarios a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que amplían y potencian los derechos que regulan y sirven también
como fuente hermenéutica, son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Decreto Ley n.o 22128, instrumento de adhesión de 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado
por Decreto Ley n.o 22129, instrumento de adhesión de 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978. Cabe destacar que el
artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula el establecimiento de un Comité de Derechos Humanos, cuya función
principal es el examen o estudio de los informes sobre las disposiciones que
los Estados parte hayan adoptado y que den cumplimiento a los derechos
reconocidos en el Pacto y en cuanto al avance de su goce. También se enfatiza en la previsión de su artículo 41, que regula las comunicaciones
de un Estado parte en la que informa que otro Estado
parte no cumple con las obligaciones derivadas de este instrumento internacional.
Como colofón
de lo anteriormente relacionado, se podría afirmar
que la vocación de interrelación entre ambos derechos surge de dos fuentes: una legal, el artículo 55 de nuestra Constitución,
que
establece que «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional»;
y la Cuarta Disposición Final y Transitoria: «Las normas relativas
a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad
con […] los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú», así como del principio iura novit curia que constriñe a los jueces a
conocer y aplicar el derecho vigente.
De este modo, a nuestro parecer, era cuestión de tiempo que dicha interacción se formalizara.
En este orden de ideas, los jueces no solo están
impelidos a aplicar
el ordenamiento jurídico nacional, sino también el internacional sobre
derechos humanos, el cual forma parte de nuestro derecho interno. Además, a
ello contribuyen los principios de coherencia y jerarquía normativa, que exigen una relación armónica
dentro del ordenamiento jurídico para evitar las antinomias jurídicas. Asimismo,
la sistematicidad normativa establece una jerarquía piramidal, tal como lo
dispone el artículo 51 de la Constitución. A partir de ello, los jueces deben ejercer tanto un control constitucional y un control
de convencionalidad;
este último sirve para verificar
la congruencia entre la norma
nacional con los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
El control de
convencionalidad, aunado al control de constitucionalidad que deben efectuar los
jueces en el conocimiento de los casos concretos, enfrenta por lo menos dos problemas aún no resueltos:
1)
La inexistencia de jueces especializados en materia constitucional
2) El reconocimiento del
carácter supraconstitucional de las normas internacionales sobre
derechos humanos
Respecto al primero,
podemos afirmar que en nuestro país no existe una justicia constitucional debidamente afirmada, pues a nivel nacional
no se cuenta con órganos jurisdiccionales especializados en
materia constitucional. Incluso, el nuevo Código Procesal Constitucional,
aprobado por Ley n.o 31307, vigente desde el 24 de julio del 2021, en su
segunda disposición complementaria final, manifiesta esta lamentable situación en
los términos
siguientes: «que en los distritos jurisdiccionales del Poder Judicial donde no existan
jueces ni salas constitucionales […] son competentes los juzgados especializados en lo civil
o mixto […] y en segunda instancia, las salas civiles
correspondientes». En la capital de la República, se cuenta con jueces y
tribunales constitucionales, es decir, órganos jurisdiccionales idóneos, a
cargo de magistrados con conocimiento especializado sobre el ámbito constitucional e internacional de los derechos humanos. En el resto del país, casi en su totalidad, se carece de ellos y quienes lo asumen son los
juzgados constitucionales sustitutos, que no son sino juzgados ordinarios, a cargo de jueces
ordinarios, que atienden
asuntos contenciosos en materia
constitucional, como función jurisdiccional adicional a su propia especialidad civil, laboral o mixta, situación que
evidentemente genera menos- cabo en la atención
de las reclamaciones de orden
constitucional, que no es
difícil inferir. Por ejemplo, en nuestro país, la Corte Superior de Justica de Huánuco (s. f.) no cuenta con juzgados ni
tribunales especializados en materia de
derechos humanos (jueces constitucionales), como es de apreciar en la información del sitio web de nuestra Corte, sobre Juzgados
Especializados y Mixtos.
Con relación a lo segundo, el carácter supraconstitucional de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos tampoco es pacífico, puesto que, como consecuencia de lo
primero, en la práctica se privilegia el ordenamiento jurídico nacional. Ello genera la ineficacia del derecho supraconstitucional de los
derechos humanos, ya que en su aplicación se deja de lado estándares y
principios de interpretación constitucional en la solución de los casos
concretos y se aplica una interpretación jurídica
ordinaria con grave vulneración de los derechos fundamentales
reclamados.
Por otro lado, debido a que el derecho constitucional es una disciplina
jurídico-político, no está exento,
incluso en el ámbito del más alto tribunal
de justicia
constitucional, de influencias partidaristas. Como ejemplo se puede citar el caso del indulto al expresidente Fujimori, que fue materia de respaldo por parte del
Tribunal Constitucional, «el supremo intérprete de la
Constitución», cuya sentencia
fue suspendida
en su
aplicación por parte del Estado peruano
a pedido de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en tanto no se resuelvan las medidas cautelares planteadas ante tal organismo internacional por las víctimas de
las matanzas de Barrios Altos y La
Cantuta. Esta petición fue calificada como «vinculante» por el procurador público supranacional.
La situación descrita
ofrece un panorama desalentador en nuestro país respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en materia de derechos humanos, lo que conllevaría a decisiones judiciales que confrontan tales
obligaciones internacionales, como es el caso citado.
De lo relacionado, se infiere
que los jueces nacionales al resolver sobre cuestiones constitucionales no solo
deben llevar a cabo un exhaustivo control de constitucionalidad, sino también un efectivo control
de convencionalidad, entendida
esta como la aplicación adecuada «de los estándares interamericanos
de convencionalidad para la mejor protección de los derechos
humanos» (Mamani,
2020, p. 70).
En este orden de ideas es menester examinar las implicancias de la desatención de nuestras obligaciones internacionales sobre derechos humanos, que tenga en consideración nuestra
defectuosa justicia constitucional a nivel nacional, la cual
compromete la emisión de decisiones judiciales concordantes con la defensa y
garantía de los derechos humanos. Por otra parte, debemos agregar que la
problemática de la desatención e incluso quebrantamiento del orden jurídico internacional de los derechos
humanos no solo proviene de la
falta de especialización de los jueces encargados de resolver tales
cuestiones, sino también
de los propios tribunales constitucionales peruanos. Al respecto,
Mamani (2020) precisa lo siguiente:
Es evidente que el Perú es el Estado
con el mayor número de casos y condenas emitidas por la Corte IDH, y a su vez, la mínima condena y la impunidad en sede interna
respecto a los casos de violaciones a los
derechos humanos. Lo que implica que los órganos jurisdiccionales internos de cierre no están protegiendo adecuadamente los derechos humanos. (p. 70)
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en adelante la Corte o CIDH, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, configura por primera vez el «control de convencionalidad» con base en la concepción del sistema de fuentes arriba
esbozado. En virtud de ello, se establece que las normas internacionales sobre
derechos humanos que se desprenden de los instrumentos internacionales sobre tal materia, suscritos y ratificados por los
Estados parte, tienen prevalencia sobre los ordenamientos internos o nacionales, incluso sobre las normas constitucionales que reconocen
derechos fundamentales, como consecuencia además
de haber reconocido la competencia de la CIDH.
De este modo, coexisten
dos ordenamientos jurídicos plenamente interrelacionados en materia de derechos humanos: uno internacional, compuesto por los tratados
sobre derechos humanos,
y otro nacional, fundamentado
principalmente en el ámbito constitucional, que reconoce los derechos fundamentales. Ambos constituyen las normas más importantes
del bloque de convencionalidad y del bloque de constitucionalidad, respectivamente.
En el caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, la Corte mediante sentencia del 26 de septiembre del 2006 señala: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar
las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. (párr. 124).
n consecuencia, el Poder
Judicial correspondiente debe ejercer un control de convencionalidad sobre las normas jurídicas internas
aplicables a casos concretos. Este control debe tener como referencia la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y las interpretaciones realizadas por la Corte respecto a los alcances
y contenidos de las normas que la integran. De este modo, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo haya hecho la Corte Interamericana, que se erige como
intérprete supremo de la Convención Americana.
La CIDH, en la sentencia
del 28 de agosto de 2014, caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
vs. República Dominicana, párr. 497, y, en la sentencia de fecha 14 de octubre
de 2014, caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, párr. 213, señala que «todas las autoridades y órganos
de un Estado Parte en la convención tienen la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad».
El control de convencionalidad ex officio significa que las autoridades y órganos referidos
no siempre deben ejercerlo, sino en función del grado o evidencia de la
vulneración de una norma sobre derechos humanos, obligación que se extiende a quienes intervienen en la dilucidación de casos sobre derechos humanos. Pérez (2017) precisa:
cuando una norma no genera
sospechas de invalidez para el juzgador, por no parecer potencialmente violatoria de derechos
humanos, entonces no se hace necesario un análisis de
constitucionalidad y convencionalidad exhaustivo, porque la presunción de
constitucionalidad de que gozan todas las normas jurídicas no se ha puesto siquiera en entredicho. (p. 508).
Con los documentos
precedentes, la CIDH de manera más específica y precisa instituye el control de
convencionalidad. En ese sentido, estaríamos en una etapa en la que el control
de convencionalidad aún no está totalmente afirmado. Así, Gutiérrez (2016) considera que
el control de convencional en Latinoamérica «sigue siendo una “doctrina”
en construcción, que no ha dejado de suscitar ciertos
problemas de implementación y serias confusiones de tipo conceptual» (pp. 239-240).
De lo relacionado precedentemente, se desprende
que el control de convencionalidad comprende la verificación de
compatibilidad entre el ordenamiento
jurídico interno y el internacional
en materia
de derechos
humanos, al cual los Estados adhieren por propia decisión. En caso de
incompatibilidad, prima el ordenamiento
jurídico internacional, lo que exige
la inaplicación o expulsión de las normas internas (nacionales) y que prevalezcan las normas internacionales
pertinentes.
Al respecto, Nash (2019) expresa: El control de convencionalidad es] la
herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos
humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales,
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. (p. 4)
El
control de convencionalidad funciona tanto a nivel interno
(nacional), como externo (internacional). En el primero, es de responsabilidad de los operadores jurídicos del Estado verificar la compatibilidad de las normas internas con la CADH, examen
que comprende tanto
la parte normativa como la jurisprudencia existente. En el ámbito
internacional, tal responsabilidad recae en la CIDH, cuya consecuencia es la
inaplicación de la norma interna al caso concreto y su expulsión de las normas que contradicen a la CADH.
Obviamente, en el ámbito nacional
corresponde a nuestros tribunales.
En este orden de ideas, se desprende que el control de convencionalidad admitiría dos modalidades: una que efectúa la propia CIDH, denominada control concentrado de convencionalidad; y un control difuso de convencionalidad
que debería efectuar cada Estado parte de la CADH, seguramente como réplica de
las ya consolidadas formas de control constitucional.
Este control es realizado por la propia Corte sobre la aplicación e interpretación de las normas
contenidas en la CADH.
La norma habilitadora directa
de esta modalidad de control
la encontramos en el artículo 62 inciso 3 de la CADH, que preceptúa:
La Corte tiene competencia
para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido,
siempre que los Estados Parte hayan reconocido y reconozcan dicha competencia,
ora por declaración especial como se indica en los incisos anteriores, ora por
convención especial. También tiene respaldo en los artículos 26 y 27 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los
tratados, suscrita en Viena-Austria el 23 de mayo de 1969. Dichos artículos
se refieren a la observancia de los tratados,
y a la letra preceptúan lo siguiente:
Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. [El artículo 46 versa sobre las disposiciones de
derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados].
Como se recordará, en
nuestro país se suscribió la Convención de Viena en la indicada fecha y lugar, que fue ratificada posteriormente mediante Decreto Supremo n.o 029-2000-RE, el 14 de setiembre del 2000, de conformidad con el
artículo 118 (Atribuciones y obligaciones del presidente), inciso 11 («Dirigir
la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar
tratados») de nuestra Constitución vigente.
El control concentrado de convencionalidad, en consecuencia, se fundamenta en dos
elementos: la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación
realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este control
se aplica cuando
llega a conocimiento de la Corte un caso de violación o afectación de derechos
humanos ocurrido dentro del ámbito geográfico de un determinado país.
Esta modalidad
de control se asemeja a la que realizan los Tribunales
Constitucionales en el ámbito interno de cada país, y en la que se revisa o examina
la correspondencia de las decisiones judiciales frente a las normas,
principios y valores de la
Constitución respectiva. Trasladados estos
conceptos al fuero internacional, se podría afirmar que el control de convencionalidad en su modalidad concentrada es el que efectúa la propia CIDH al conocer los casos concretos,
en los que verifica la conformidad de las decisiones judiciales nacionales
frente a la Convención y a las interpretaciones vinculantes que la propia
Corte ha emitido. En este sentido, permanentemente
la Corte irá acercando el derecho nacional al derecho internacional en materia de derechos
humanos, con el anhelo de que, en un futuro ideal, ambas jurisdicciones converjan en un lenguaje
jurídico común.
En este nivel, también es posible referirse a un «bloque de convencionalidad», de manera
similar al «bloque de constitucionalidad», que da cuenta que las normas
constitucionales y convencionales no se agotan en la Constitución ni en la Convención, respectivamente. Por el contrario, existe un conjunto de normas íntimamente conexas que, en el
caso de la CIDH, conforman el denominado corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, tema que
será materia de otro estudio.
5.2.1. Antecedentes
El control difuso
encuentra como antecedente histórico al judicial review norteamericano, surgido con ocasión del celebérrimo
caso Marbury contra Madison, cuya data se remonta al año 1803, circunstancia en la cual John Marshall, el célebre
juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica,
instituye por vez primera la potestad de los jueces de afirmar la supremacía
constitucional frente a la ley, y de su inaplicación, en caso resulte ser inconstitucional.
Dada su importancia y trascendencia, conviene
referirse a este leading case aunque sea brevemente. Thomas Jefferson, en los momentos
finales de su mandato como presidente
de los Estados Unidos, designó como jueces de paz probablemente a varios
adeptos, entre los cuales se encontraba William Marbury. Sin embargo, por la premura del tiempo, el secretario de Estado de aquel entonces, Jhon Marshall,
no alcanzó a entregar el nombramiento con todas las formalidades al Congreso para su
ratificación, razón por la que el nuevo secretario de Estado, James Madison,
se negó a hacerlo. Este hecho originó que Marbury, en defensa de su derecho
a tal nombramiento, planteará un mandamus, similar a nuestra acción de cumplimiento. Este caso llegó a manos de Jhon Marshall,
por entonces presidente
de la Suprema Corte, quien actuó como ponente y planteó
por primera vez, al menos en esas
esferas, la supremacía constitucional al encontrar incongruencia entre las
disposiciones pertinentes de la Judiciary Act frente a las previsiones constitucionales sobre la competencia de la Suprema Corte,
para actuar como primera instancia,
solo en determinados casos, en los que no calzaba la petición de
Marbury, a pesar de que la Judiciary Act (una
especie de Ley del Poder Judicial) lo
contemplara.
Los estudios sobre la
materia explican este hecho por la situación extraordinaria que se presentó al
ser John Marshall miembro del partido al que pertenecía Marbury y, al mismo
tiempo, ocupar ya el cargo de juez supremo. Esto, sumado a su gran habilidad e inteligencia, le permitió llegar
a la famosa solución, cuyas consecuencias tan significativas probablemente no fueron
presagiadas ni siquiera por tan eminente jurista.
Con apego a la verdad
histórica, no está de más acotar que, respecto a esta célebre decisión, existen
antecedentes en el caso Bonham, resuelto en 1610 en Inglaterra.
Prontamente,
la judicial review encontró aceptación en distintos
ordenamientos jurídicos, incluido
el nuestro. El primer hito en este proceso fue el artículo
8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Ley n.o 14605
de fecha 26 de julio de 1963, cuya adopción fue generalmente aceptada
sin mayores debates casuísticos.
Posteriormente, la Constitución de 1979 consolidó este modelo al establecer un
sistema dual paralelo mediante la creación del Tribunal de Garantías
Constitucionales, como se desprende de la lectura de su artículo 236, que indica textualmente: «En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y
una legal ordinaria, el Juez prefiere
la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna»
(García Belaunde, 2016, p. 203) y su artículo 296, que expresa:
«El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órgano
de control de la Constitución» (García Belaunde, 2016, p. 209).
En nuestra Constitución
vigente, el artículo 51 señala: «La Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente» (García Belaunde, 2016, p. 234); y su artículo 201, «El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución» (García
Belaunde, 2016, p. 270).
En este orden de ideas,
podemos conceptuar que el control difuso de constitucionalidad es la facultad
otorgada a los jueces para que, en la dilucidación de un caso específico,
encuentren incompatibilidad entre una norma legal u otra de inferior jerarquía, y respecto a la norma constitucional inapliquen tal norma legal u otra, en
defensa de la supremacía constitucional.
Sus efectos
son interpartes: la norma incompatible
con la
Constitución no se deroga o deja sin efecto, sino únicamente en el caso
concreto. Además, cualquier
juez puede llevar a cabo esta actuación al resolver
un caso determinado que esté
conociendo.
La Corte Interamericana, en el caso Almonacid Arellano
vs. Chile ha expresado: es consciente que los
jueces y tribunales internos están sometidos al imperio de la ley, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarios a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efecto jurídico.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo
ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana. (párr. 124)
En este precedente de
observancia obligatoria quedan delineados los aspectos sustanciales del control
difuso de convencionalidad. Sobre ello, Ferrer (2011, pp. 299-300) ofrece un
conjunto de casos contenciosos ventilados en el seno de la Corte Interamericana que
no solo reiteran tales temperamentos, sino que han consolidado la doctrina respecto a dicho control e incluso han
realizado puntualidades notables, como es el caso Cabrera García y Montiel
Flores, en el que, como nos ilustra
el mencionado jurista aclara su
doctrina [la Corte] sobre el control de convencionalidad, al sustituir [determinadas] expresiones [para otorgar
mayor claridad para que] no exista duda de que el «control
de convencionalidad» debe realizarse
por cualquier juez o tribunal que materialmente realice
funciones jurisdiccionales,
incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, así como a las Cortes Supremas de Justicia
y demás altas jurisdicciones de los veinticuatro países que han suscrito
y ratificado o se han adherido a la Convención sobre Derechos Humanos y con mayor razón de los veintiún
Estados que han reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH de un total de treinta y cinco países que conforman
la OEA. (Ferrer, 2011, p.
301).
En consecuencia, a partir
de tales precedentes y precisiones ampliadas,
se ha perfilado nítidamente el contenido del control difuso
de convencionalidad, que en el fondo es similar al control difuso o judicial review, mutatis mutandis, lo que nos exime de
mayores comentarios.
•
Caso Ley de Amnistía n.o 26479 promulgada el 14 de junio de 1995, durante el gobierno del ex presidente Alberto Kenya Fujimori Inomoto, mediante la cual se concede amnistía
al
personal militar,
policial o civil, cualquiera que fuera su situación militar o
policial o funcional correspondiente, que se encuentre
denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por
delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar,
respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra
el terrorismo y que pudieran
haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de promulgación de la presente Ley (artículo 1.o). Los artículos 2.o y 3.o conceden
amnistía por otras causas. El artículo 4.o impone la obligatoriedad de lo dispuesto
bajo responsabilidad contra las
autoridades judiciales y militares comprendidas.
•
Esta ley fue objeto del Informe de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma- nos. Suscrita en Washington el 7.8.1995.
•
La Ley 26479 fue materia
de interpretación y alcances por Ley n.o 26492 de 17.06.1995.
•
Sentencia del Juzgado Penal a cargo de la Dra. Antonia E. Saquicuray Sánchez, con recomendación favorable
de la fiscal Ana Cecilia
Magallanes. El 16 de junio de 1995 la mencionada jueza,
ejerciendo el control difuso de la ley, declaró inaplicable la ley de amnistía al proceso seguido
contra Julio Salazar
Monroe, Santiago Martín Rivas y otros. Lamentablemente la Sala
Superior integrada por los vocales Castillo Dávila y Hurtado Herrera de la
Décimo Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, el
14.07.1995 declararon aplicable la Ley n.o 26479. La vocal Luisa Napa Lévano opinó que se confirme
la sentencia apelada.
Los familiares de las víctimas por intermedio de sus abogados interpusieron un recurso de queja que fue desestimado por la Sala Penal Suprema integrada por los
vocales Ibérico, Montes de Oca, Almenara, Sánchez Palacios y Villafuerte.
•
La Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH] ha emitido pronunciamientos
sobre la Ley de Amnistía 26479 en Perú, considerándola incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos pronunciamientos se han emitido en los siguientes casos: «Barrios Altos
vs. Perú» (1999), «La Cantuta vs. Perú» (2001).
•
Estos casos demuestran la posición firme de la Corte
IDH en contra de las leyes de amnistía que buscan proteger a los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos. La Corte considera que estas leyes impiden la justicia y la reparación para las víctimas, y que son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
a) El actual período de
globalización no solo incide en la tecnología de la información y la
comunicación, sino en todas las esferas de la vida, lo que incluye la
experiencia jurídica de las sociedades.
b) Existe una innegable
interconexión entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los
derechos humanos, de carácter normativo y orgánico, al haberse creado instancias jurisdiccionales regionales sobre derechos humanos
y debido a la adhesión
de los países que conforman la Organización de los Estados Americanos
OEA a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre la materia.
c) La interacción orgánica y normativa que se presenta en la región ha propiciado la internacionalización de categorías constitucionales, como lo es el control difuso de constitucionalidad, el control
concentrado de constitucionalidad, ahora control difuso de convencionalidad y
control concentrado de convencionalidad.
d) El control de
convencionalidad, tanto concentrado y difuso,
contribuye notablemente a la realización de los derechos humanos y,
en consecuencia, a la formación de una sociedad más humana e
igualitaria.
e) Los Estados parte deben asumir cumplidamente los compromisos internacionales que se derivan
de su adhesión a los instrumentos internacionales en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos.
f) En nuestra realidad
procesal constitucional, observamos que no todas la Cortes Superiores de
Justicia de la República cuentan con órganos jurisdiccionales
especializados en materia constitucional, razón por la que las controversias que se suscitan sobre
garantías constitucionales son atendidas por juzgados mixtos, circunstancia que estimamos no ofrece una solución a tales controversias a la luz
del derecho internacional de los derechos humanos.
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Recibido: 5/10/2024
Revisado: 28/11/2024
Aceptado: 5/12/2024
Publicado en línea: 30/12/2024
Financiamiento
Autofinanciado
Conflicto de intereses
Los autores declaran no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
El presente artículo ha sido elaborado en coautoría, con una contribución equivalente por parte de ambos
autores. Ambos participaron en la recolección, análisis e interpretación de los datos, lo que permitió el desarrollo del artículo. Asimismo, ambos intervinieron en la redacción y la revisión
crítica del contenido y colaboraron en la revisión final del artículo para su publicación.
Agradecimiento
Expresamos nuestro agradecimiento por la acogida que pueda brindársele al presente artículo en la
prestigiosa revista Ius Vocatio de la Corte Superior de Justicia de Huánuco.
Biografía de los autores Eloisa Tucto Livia
Es abogada, graduada y
titulada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Egresada de la maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Se ha desempeñado como asistente de juez en el Primer Juzgado Especializado de Familia y como asistente de juez superior en la Sala Penal de Apelaciones, ambos en la
Corte Superior de Justicia de Huánuco. Actualmente, ocupa el cargo de
asistente en función fiscal del Distrito Fiscal de Huánuco.
Víctor Ciro Torres Salcedo
Es docente universitario en la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Posee el grado de
magíster en Educación Superior e
Investigación. Su interés académico-científico se centra en la determinación
del método y objeto de estudio del derecho. Su última propuesta de publicación,
titulada
«Realismo
jurídico y sentencias contradictorias», ha sido remitida a la Gaceta
Científica de Derecho Peruano (GCDP), de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán.
Correspondencia eloisa.tucto@unmsm.edu.pe zirovik4269@hotmail.com