Artículos
de Investigación
Historia
del derecho, Estado de derecho y república en Latinoamérica: más cercanías que lejanías
History of law, Rule of law and republic in Latin America: closer than farther apart
História da lei, Estado de direito e repúblicana América
Latina: mais perto
do que longe
Edwin Figueroa Gutarra1
0000-0003-4009-3953
1Corte Superior de
Justicia de Lambayeque (Lambayeque, Perú)
RESUMEN
La historia del derecho representa un concepto dinámico y no estático, en la medida que su cabal comprensión conceptual permite entender
mejor los fenómenos jurídicos del presente. De igual forma,
la transición de los países latinoamericanos hacia formas republicanas de
gobierno nos conduce,
invariablemente, a los procesos emancipatorios del siglo XIX. Sostenemos que el afianzamiento de la idea de Estado de derecho fue
fundamental en dicho tránsito y, en ese
sentido, representó, a través de la difusión de los ideales de libertad e
igualdad, así como de la codificación y constitucionalización del ordenamiento jurídico, la noción de Estado constitucional, como forma más avanzada del Estado
de derecho.
Palabras clave: historia
del derecho; Estado de derecho; Latinoamérica; república;
procesos de independencia; Estado constitucional.
Términos de indización: historia del derecho; derecho constitucional; América Latina; república; derecho; derecho constitucional (Fuente: Tesauro Unesco).
ABSTRACT
The history of law represents a dynamic and not a static concept, to the extent that its full conceptual understanding allows for a better understanding of the legal phenomena
of the present. Similarly, the transition
of Latin American countries towards republican forms of government invariably
leads us to the emancipatory processes of the
19th century. We maintain that the consolidation of the idea of
the rule of law was fundamental in this transition and, in this sense, represented,
through the dissemination of the ideals of freedom and
equality, as well as the codification and constitutionalization of
the legal system, the
notion of the constitutional state, as the most advanced form of the rule of
law.
Key words: history of law;
rule of law; Latin America; republic; independence processes; constitutional state.
Indexing terms: history of law; constitutional law; Latin America;
republic; law; constitutional law (Source: Unesco Thesaurus).
RESUMO
A história do direito representa um conceito
dinâmico e não estático, na medida em que um entendimento
conceitual completo permite uma melhor compreensão
dos fenômenos jurídicos do presente. Da mesma forma, a transição dos países latino-americanos para formas republicanas de governo nos leva invariavelmente aos processos emancipatórios do século XIX. Argumentamos que o enraizamento da ideia do Estado de Direito foi fundamental nessa transição e, nesse sentido, representou, por meio da disseminação dos ideais de liberdade e igualdade, bem como da codificação e constitucionalização
do sistema jurídico, a noção do Estado constitucional como a forma mais avançada do Estado de Direito.
Palavras-chave: história
do direito; estado de direito; América Latina; república;
processos de independência;
estado constitucional.
Termos
de indexação: história do direito;
direito constitucional; América Latina; república; lei; direito constitucional (Fonte: Unesco Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
La noción de historia del derecho, revisada con
detenimiento, pareciera denotar un oxímoron en la medida que, de un lado, nos
conduce a una idea descriptiva de un conjunto de circunstancias
que tuvieron lugar en otro
tiempo respecto de hechos con trascendencia jurídica. De otro lado, el derecho,
entendido hoy como una disciplina que está en
movimiento constante, en
perspectiva dinámica y en continua renovación material de sus contenidos, se alejaría de esa aparente
fotografía quieta que la historia parece representar.
Las nociones descritas como supra implican una naturaleza mixta respecto de nuestra afirmación. He aquí un contraste a destacar: ni la historia es solo el examen de un hecho del pasado y del
cual solo quedan datos, fechas, personas
y cuantías, ni el derecho
es solo el estudio de la ley, la Constitución y la jurisprudencia.
En cuanto
a la historia, un factor
dinámico reside en que no se
puede
entender el pasado sin vincularlo
con
el presente, ni el presente es solo un recuento del pasado. A su vez, la comprensión del pasado, en buena cuenta, ayuda a entender mejor las perspectivas del futuro. Ahora, en cuanto al derecho,
al ligarse a la historia, es mucho más que una disciplina
técnica de orden normativo. Hoy el
derecho es también un conjunto de vectores
que recalan en la moral, la justicia, la equidad y la razonabilidad. En ese
orden de ideas, al correlacionar historia y derecho nos orientamos a un examen necesariamente vigoroso del pasado, y
a una concepción dinámica de las leyes, la Constitución y los principios.
De igual forma, dentro de las categorías de examen que
desarrolla- mos, incluimos el abordaje de la noción de Estado de derecho.
La justifica- ción de este propósito es relevante, ya que, para
comprender este concepto, se emplea la terminología del homo homini lupus, ‘el hombre es un lobo para el hombre’, de la filosofía hobbesiana. Este concepto de guerra de todos contra todos del pensador inglés de Westport implica un escenario que en su momento fue
superado.
Nos explicamos: si el hombre vive en estado de naturaleza, como afirma
Hobbes, el estado de guerra es permanente, continuo e inevitable. Por lo tanto, se necesita un pactum societatis, ‘acuerdo
de sociedad’, y un pactum subjectionis, ‘acuerdo de sujeción’, para que los hombres renuncien a parte
de su omnímoda libertad, y puedan vivir
a la sombra de un Estado
de derecho
que representa, antes que restricción de libertades, una expresión más amplia de estas últimas.
Por tanto,
a cambio de respetar las leyes —lo que implica
cierto nivel de sujeción— o limitar
la libertad irrestricta de un utilitarismo sin freno, cedemos parte de nuestra libertad.
Como consecuencia de ello, el hombre vive en un Estado de derecho en el que
logra sus realizaciones personales, a costa de renunciar a parte de esa
libertad que, en estado de naturaleza,
denota ser peligrosa.
El ejemplo de las Estados latinoamericanos de la primera
mitad del siglo xix es más que expresivo sobre lo que
señalamos: nos desprendimos del
yugo español a través de las guerras de independencia y para forjar naciones unitarias, pero a costa de numerosos conflictos
bélicos, sacrificio de vidas y renuncias territoriales. Asimismo, las guerras internas y externas
expresaron parte de esa naturaleza hobbesiana marcada para el conflicto de todos contra todos, aunque, finalmente, los
Estados se consolidaron como naciones independientes.
En adición a lo expuesto, y en desarrollo de los lineamientos que anteceden,
este estudio se fija en un segmento que históricamente es de singular relevancia. Nos referimos a la transición de los
Estados latinoa- mericanos
hacia formas republicanas de gobierno. Este período acaece entre
fines del siglo xviii —aún época del derecho indiano—
y gran parte de los siglos xix y xx. Se trata, ciertamente, de períodos muy convulsos pero que deben ser entendidos como esfuerzos de afirmación por las identidades nacionales. Construir esa unidad por país tomó decenios enteros,
no exentos de macroconflictos nacionales que, en
suma, hemos de escrutar.
Hacia el siglo xxi, las formas de Estado han asimilado, en su gran mayoría,
sistemas unitarios de gobierno y, en menor grado, modalidades federales de organización. En todos los casos, la forma republicana ha significado
un carácter distintivo. En cuanto a los procesos de independencia de los nacientes Estados, precisamente se orientaron
a derribar el coloniaje que
representaba prevalentemente España y, en menor grado, otras potencias europeas.
Bajo ese enfoque, distinguimos algunas tesis que conjeturan una explicación
de esos procesos, y nos permitimos adelantar dos de ellas: primero, que los procesos de independencia y consiguiente nacimiento de las repúblicas en Latinoamérica se debieron, en gran medida,
a la crisis que representó para España la activa invasión francesa de suelo
hispano hacia inicios del siglo xix. Ese trauma
peninsular, ineluctablemente, con- dujo a distraer recursos logísticos y de
diverso orden en las colonias. Ello potenció los procesos de independencia de
los nacientes Estados.
Entonces, si España hubiera estado en capacidad de
responder a los intentos de
independencia de las colonias, con todo su potencial de res- puesta militar, sin distracción de recursos para responder
a las campañas napoleónicas de entonces en suelo europeo, en especial respecto
de dominios ibéricos, de seguro nuestros procesos de independencia habrían
demorado mucho más. Aun cuando este razonamiento es ucrónico, es decir, es una conjetura respecto a hechos que
pudieron ocurrir de diversa forma, hay mucho de cierto en estas digresiones. En
concreto, la independencia de países latinoamericanos pudo haber demorado mucho
más de no ser por los auges hegemónicos del coloso de Córcega.
Segundo, la transición a la república expresó, sin distinción en contrario, manifiestos
períodos de inestabilidad política y social. Perú, entre otras naciones,
es un claro ejemplo de ello: ocho constituciones
adoptadas en el siglo xix
(por oposición a las cuatro constituciones del
siglo xx de este mismo país) tienen una clara
explicación: los militarismos de
entonces, reforzados por el vacío de poder que dejó España al ser expulsada de las colonias,
crearon un ambiente
de inestabilidad manifiesta en toda Latinoamérica. Ese es
un dato objetivo que no podemos soslayar.
Podríamos denominar a estos períodos, en mejores términos, de afirmación
de la independencia latinoamericana; sin embargo, no podemos dejar de observar que se trató de épocas en las cuales los pujantes militarismos de antaño encontraron un escenario floreciente para un sinnúmero de aventuras, entre golpes de Estado, revoluciones ciudadanas y desarraigos nacionales. Frente a todo ello, los
procesos de independen- cia, por fortuna, se
consolidaron vía coaliciones militares, entre ellas las de José
de San Martín y Simón Bolívar, que desembocaron en el feneci-
miento del coloniaje español.
¿Qué logramos de esta mixtura de reflexiones a propósito de
la his- toria del derecho, el propio Estado de derecho y la reafirmación de las repúblicas
latinoamericanas? Creemos que la perspectiva más impor-
tante fue el fortalecimiento de las nacientes repúblicas, ciertamente aún
cautivas de extensos períodos de incertidumbre política y, sin perjuicio de
ello, a la vez beneficiarias de una nueva concepción del necesario
afianzamiento de los países nacientes.
En ese apuntalamiento, fue vital entender la forja de la idea del Estado de derecho y su consiguiente expresión de orden social.
Desapareció el factor hispano; sin
embargo, en esta idea, debemos ser, también y necesa-
riamente, constructivos. Una referencia a este constructo es el legado del idioma español, cuya herencia —reconozcamos su
potencial unificador— es la posibilidad de una mejor y mayor unión
latinoamericana.
Aquí es importante adelantar una primera conclusión: a pesar de nuestra
relativa unidad idiomática, dado que muchos países de esta parte del continente
tenemos raíces latinas, son aún tímidos los logros de con- solidación identitaria en términos de bloques supranacionales. El
Pacto Andino, hoy la Comunidad Andina, por ejemplo,
es una muestra de lento avance comunitario, en tanto que, a pesar de los años de vigencia —al haber sido creado en 1969— tan solo congrega a nueve países:
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, como países miembros, y Argentina, Brasil Chile, Para- guay y
Uruguay, como países asociados. O en el caso de la Organización de Estados Americanos (OEA), que solo
registra 20 de 35 países someti- dos a la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En contraste, la Unión Europea, para
enunciar un solo ejemplo, a pesar de sus marcadas distintas
nacionalidades, ha logrado
una moneda común y libre tránsito en los 26 países que conforman la Unión del Viejo Continente.
En ese orden
de ideas, la unión latinoamericana sigue constituyendo
un gran reto pendiente por el que el derecho, en sus diversas expresiones, debe constituirse en un factor
de cohesión a través de estándares comunes. Nuestra historia continental es
muy similar. Hay rasgos concurrentes que nos hacen pensar en un potencial de
acercamiento —idioma, tradiciones históricas, modelos muy próximos de cohesión territorial, entre otros
factores de ligazón—, a los que debe apuntar el derecho. De esa forma, alcanzado
un nivel de vinculación fuerte, lograremos que no retumben en nuestros oídos las lapidarias frases de Bolívar en el
sentido de que sus esfuerzos de unión simplemente araron en el mar.
LA HISTORIA DEL DERECHO COMO CONCEPTO
La utilidad del estudio histórico del pasado, en términos
de Garcé (2021), nos conduce a la singular reflexión de Cicerón sobre el
aforismo historia vitae magistra, es decir, ‘la historia es maestra de la vida’. Este pensamiento va más allá, en la medida que, en cita de Raymond Aron (1962), el
conocimiento histórico constituye «la
reconstitución por y para los vivos de
la vida de los muertos» (citado en López, 2004, p. 13).
Esa recomposición del pasado asume mayor trascendencia —es importante reconocerlo— en un campo de las ciencias sociales como lo es
el derecho, disciplina que representa un esfuerzo importante en la historia del género humano por fijar reglas de convivencia
aceptadas por la comunidad. Tal evolución ha sido compleja y ha abarcado
períodos que es importante diferenciar.
Dicha división por períodos distingue concepciones
importantes del pensamiento humano
en la historia del derecho y nos muestra etapas diferentes frente a la valoración de los bienes jurídicos. Observemos, por ejemplo, el cambio trascendente en la valoración del bien jurídico representado por el derecho a la vida. Desde constituir la persona sim- plemente
objeto de derechos por parte del soberano, al ser este dueño casi entero de la vida de sus súbditos en el primer milenio de historia
del hombre desde la era cristiana, hasta alcanzar la idea de a person as subject of rights, es decir, ‘una persona como sujeto de derechos’, en amplia
concepción de la protección de la vida hacia fines del segundo milenio de historia del hombre.
En el primer escenario, la vida del súbdito no tiene mayor valor. Incluso,
la carta magna de 1215, con sus tímidos esbozos de derecho a un
debido proceso legal, lo cual representaba un avance trascendente sin igual, denotaba
derechos de las personas, pero en grupos:
condes, barones, herederos, viudas, es decir, los nobles y los hombres del pueblo, pero siempre en clave de estamentos y no a título individual. Por ello, fue necesaria la Carta de Declaración de Derechos de Virginia,
de 1776, para entender una dimensión de los derechos
fundamentales desde la perspec- tiva de la propia persona humana.
Volvamos a la idea de distinguir la utilidad de los períodos
del dere-
cho en la historia de
la humanidad.
Entre esos estamentos distinguimos un derecho primitivo, uno arcaico y otro
antiguo. Le siguen un derecho medieval, uno moderno
y uno contemporáneo, los que se fijan según el esquema de periodicidad
de Christoph Keller (Garcé, 2021). Los puntos de partida de los dos últimos períodos son los
siguientes: el primero —la Edad Moderna— en el año 1453, en que cae Constantinopla, hasta 1789, año de la Revolución francesa; y el segundo —la Edad
Contemporánea— desde dicha
revolución hasta la actualidad (Garcé, 2021,
p. 15).
Son objeto de este estudio los períodos que abarcan la
evolución del derecho en Latinoamérica, fundamentalmente sobre el lapso de transición
hacia las formas republicanas de gobierno, tramo sumamente álgido, ya que implicó romper la tradición de un derecho indiano, de raigambre prevalentemente colonial, hacia
formas de Estado
que identificaron moda- lidades
republicanas de organización estatal. Esto es ciertamente comple-
jo, en la medida que el derecho propiamente indiano-colonial
implicaba una evidente
sujeción al poder
español. A este respecto, es de corroborarse que la misión evangelizadora de la conquista
de América representó, antes que una verdad material —es decir, una real justificación de los efectos
de la colonización—, tan solo una explicación formal de la ocupación de
las Américas.
En ese sentido, las razones de la toma de territorios en esta parte del
mundo fueron, en términos objetivos, la necesidad de afianzamiento de nuevos
dominios territoriales allende la misma Europa y, en buena cuenta, la consiguiente fuente de provisión
de recursos para la monarquía española. Es verdad, de esta
forma, que las conquistas ibéricas consolida- ron un dominio de sus políticas
mercantilistas intercontinentales entre los siglos xvi, xvii y parte del xviii, hasta el dominio inglés de los mares en el
siglo xix.
La concepción mercantilista del comercio, en rigor, implicó una forma
cerrada de transacciones, es decir, de operaciones comerciales solo entre España y sus colonias. De ahí que los períodos de independencia representaran
la apertura del comercio marítimo más allá de las fronteras nacionales, pero en condiciones aún complejas: los países
recién nacían y ni sus fronteras se
encontraban aún bien definidas. Entonces, fueron necesarias varias
décadas de conflictos para afianzar los territorios
nacionales.
¿Cuál fue el lugar que ocupó el derecho en estas etapas?
Se consti- tuyó en una
herramienta de instrumentación para justificar el trasvase de recursos hacia el
Viejo Continente. He aquí que confluyeron dos fenóme-
nos, el primero dio lugar al segundo. En principio, nos referimos a que se creó un orden social
en condiciones de serias desventajas para las culturas autóctonas, cuyas poblaciones se
vieron diezmadas, antes que por enfren- tamientos militares directos, por diferentes enfermedades
que redujeron drásticamente las
naciones aborígenes.
En un segundo orden —y ello nos interesa por el eje de trabajo de este estudio—, ese avasallamiento de territorios produjo condiciones de rechazo social que se tradujeron en sendos alzamientos regionales patriotas, en su momento, sometidos por las autoridades coloniales. A esto, incluso, contribuyó el sesgo discriminatorio contra los
españoles nacidos en América, a quienes se catalogó, inevitablemente, como
ciudadanos de segundo orden. La restricción de sus derechos constituyó otro
cúmulo de razones para que se forjaran condiciones de serio impulso de las causas libertarias en todos los centros de pensamiento racional del Nuevo Mundo. Al derecho le cupo, como sostenemos, una importante cuota
de jus- tificación de los
mecanismos de perpetuación de las políticas coloniales; sin embargo, se trataba
de un derecho con muchas indefiniciones de exi- gencia moral. Es verdad, de esa forma,
que la historia del derecho,
en con- secuencia, es una
rama del saber con límites imprecisos (Martínez, 2012, p. 7), pero hemos de entender
esta proposición sobre el argumento
de que la rigurosidad
científica en esta disciplina, antes que apuntar a una reco-
pilación de sucesos, realmente se orienta a un ejercicio de
comprensión de la dinámica de lo ocurrido en el pasado, a efectos de entender mejor el presente.
Lo afirmado es muy importante: la conoscenza del passato; es decir,
la comprensión del pasado implica conocer, con veracidad,
las circuns- tancias que rodearon determinados sucesos de nuestra
historia. Es la deno- minada exigibilidad histórica de rigurosidad en la
calidad fidedigna de la fuente, un aspecto que no siempre se logra, en cuanto a
que los hechos ya tuvieron lugar y, respecto de ellos, no cabe una reconstrucción directa.
Sin embargo,
sí se puede proponer, en especial a través del historiador del derecho, una fórmula
que logre el consenso respecto
a cómo se produjeron específicos sucesos de nuestra historia.
Esa comprensión, cercana a la rigurosidad histórica del
pasado, nos ayuda, por supuesto que sí, a comprender las circunstancias del
presente. Nos basta un ejemplo de esta propuesta. Las numerosas cartas fundacio- nales de las repúblicas
latinoamericanas, a partir de inicios del siglo xix,
tienen una justificación de necesidad en las circunstancias generadas de
desigualdad social a raíz del colonialismo español. Por ello, el auge de los
procesos de independencia obedeció, inescrutablemente, a la exigencia de crear un nuevo orden
social, con independencia del poder español.
De ahí la oposición
continental, en especial de Bolívar, quien manifiesta, sobre la propuesta de San Martín, tras establecer el Protectorado en Perú en 1821,
que debe mantenerse en este país una monarquía independiente.
Naturalmente, la propuesta sanmartiniana no superaba la
observa- ción de que volviéramos a una misma
situación, en comparación al poder colonial, si solo se cambiaba a un soberano por otro. La justificación de los partidarios de San Martín, a su vez, no parecía muy
sólida, en cuanto apelaba a un argumento ad
misericordiam, al proponer, por un lado, que la
monarquía representaba la forma más prestigiosa de sistema de gobierno en Europa, así como que la sociedad peruana, tan aferrada al poderío hispano
tras ser tres veces coronada villa en los tiempos de la colonia, no se podía sostener por sí sola y necesitaba, consiguientemente, de una auto-
ridad férrea, como la de un soberano de sangre real.
Entonces, nuestra acotación respecto a entender mejor el
presente, a partir de las circunstancias del
pasado, encaja en los hechos expuestos (el Perú necesitaba renacer a través de argumentos fuertes
y uno de ellos era su exigencia de
propia soberanía). A su vez, entender cabalmente el presente nos ayuda a proyectarnos prospectivamente hacia el
futuro, por ejemplo, cuando pisamos sobre suelo firme, al conocer mejor nuestra idiosincrasia, nuestras acciones y la relevancia social de
nuestro devenir político social. En suma, esto nos ayuda a tomar mejores
decisiones.
En estos aspectos en conjunto, el derecho constituye una herra- mienta
trascendente, en cuanto
significa la plasmación formal de diversos instrumentos que recalan en una
recopilación de normas, disposiciones, regulaciones reglamentarias, reglamentos
administrativos, entre muchos otros instrumentos, los cuales se constituyen en
un corpus iuris de trascen- dencia
para la reafirmación de los bloques de legalidad y constitucionali-
dad en nuestros ordenamientos jurídicos. De esa forma, las constituciones de los siglos xix y xx, las cuales marcan un notorio acento de transición
a formas republicanas de
gobierno, constituyen una expresión de cómo visualizaron nuestras sociedades su entorno y de cómo fijaron, superando el trauma hobbesiano
de que el hombre es lobo del hombre, sus reglas de convivencia social.
A este bloque sumamos el aporte de la jurisprudencia para
destacar ese contexto de la historia del derecho, pero he aquí la necesidad de
resal- tar una condición dual de la misma jurisprudencia, en cuanto innega- blemente ella constituye, bajo ciertas características, parte
troncal de ese ordenamiento
jurídico formal. Con los numerosos
precedentes respecto a la verticalidad de la
ley en nuestros países, ella es fuente de naturaleza vinculante ordinaria en
cuanto explaya la ley. Pero, en adición a lo expre-
sado, la jurisprudencia es también
una fuente material,
lo cual nos conduce al segundo
elemento de lo que se ha descrito como supra:
nos referimos a la condición trascendente del derecho.
Cuando queremos expresar esta referencia, el derecho, hoy recono- cido en su dimensión de
fuente ampliamente material, esto es,
que tras- ciende largamente su mera condición de fuente ordinaria, se acerca a expresar razones más allá de aquellas que simplemente enuncian
las leyes y las
constituciones. En efecto, un enfoque material del derecho, esta vez afianzado en la historia del mismo, nos argumenta que las fuentes for- males admiten
lecturas de fondo
permitidas más allá de lo que las normas
simplemente enuncian.
Otro ejemplo nos puede ayudar a entender mejor la idea
propuesta sobre la jurisprudencia como fuente material: la Constitución de la
Gran Colombia, Cúcuta, allá por el año 1821. Esta no solo abarcó la vigencia de 191 artículos y la unificación de Colombia, Ecuador,
Panamá y Venezuela, sino que expresó el ideal material
relevante y, en ello, le reconocemos
la razón a Bolívar, en torno a la necesidad de unir a Latinoamérica. Por cierto, las experiencias de Estados Unidos y el
bloque que representaba Europa, a pesar de sus guerras fratricidas, calaron en la noción de expresar, mucho más allá de las meras disposiciones formales, un contexto
material de una necesaria cohesión
de nuestro
continente. Desafortunadamente, la Gran Colombia se disolvió en los hechos, mucho
antes de 1830, año de la disolución
formal de esta propuesta, por el afán de cada país de conducir su propio destino. Ante ello, esta pregunta siempre será pertinente:
¿valió la idea de una Latinoamérica enteramente unida?
Creemos nosotros que sí.
EL ESTADO DE DERECHO EN LATINOAMÉRICA
Ubicado nuestro principal escenario de examen sobre la
historia del dere- cho y su referencia a Latinoamérica, es pertinente acotar que, según Garcé (2021), tres caracteres resultan distintivos respecto
al derecho contempo- ráneo:
«(1) La proclamación de la libertad y la igualdad como principios generales; (2) el desarrollo de la codificación y del constitucionalismo como
principios generales; y, (3) la adopción del Estado de derecho como modelo de organización» (p. 17).
Las variantes
anotadas merecen algunas
líneas de reflexión. El proceso de transición hacia formas republicanas de gobierno significó,
sin lugar a argumento
en contrario, el desmontaje objetivo de toda una maquinaria de la colonia
española respecto a las condiciones de sumisión y vasallaje respecto al soberano español. Esto, para
dar espacio al principio de soberanía popular como correlato implícito del
principio de soberanía territorial. Aunque la libertad de los ciudadanos fue progresiva, ella llegó.
Por ejemplo, en el caso de Perú, liberado en 1821 por José de San Martín, solo
se decretó en ese año la libertad de vientres, respecto de los esclavos, es
decir, solo para los nacidos después de la propia independencia.
La manumisión total acaeció recién en 1854, por disposición del Gobierno de Castilla. Sin duda, ese período entre 1821 y 1854 es de enorme deuda histórica hacia la minoría afrodescendiente,
más aún si los hacendados españoles afectados económicamente por la
norma de libertad
de vientres encontraron formas de tutoría
hacia los nacidos desde
1821, a efectos de conservar su dominio de hecho sobre la fuerza de trabajo de
los jóvenes ahora libres.
La igualdad representó otro aspecto esencial del derecho contempo- ráneo y he aquí que ella, como sucedánea de la libertad, no podía existir sin esta
última. El hombre exige ser libre para poder competir, en con- diciones de igualdad, por sus tiempos de realización. Se trata de
las dos caras de Jano, necesariamente correlacionadas para existir. Sobre ello,
las constituciones latinoamericanas —hemos de reconocerlo con pesar— demoraron ostensiblemente, inclusive bastante entrado el
siglo xx, para establecer
los mismos derechos a todas las personas. Un ejemplo notorio de ello fue la
Constitución de Ecuador de 1929 que, aun siendo la primera en reconocer el voto
a la mujer, en definitiva, mostró una tardanza osten-
sible, desde una perspectiva de mundo global, en el
reconocimiento de la igualdad de género.
Por su lado, la codificación y el constitucionalismo
representaron elementos
angulares en la historia del
derecho contemporáneo. El rasgo francés es, quizá, el más notorio, pues la Revolución francesa acarreó,
dentro de su espíritu iusnaturalista y
consiguientemente positivista, una marcada sujeción hacia la ley, a tal punto
que, incluso, el juez que fallara contra el texto de la norma se arriesgaba a ir a prisión. De alguna forma,
rodó la cabeza del rey de Francia en la guillotina
y se cambió a un tirano por otro: cayó el rey, pero en
su lugar se entronizó una marcada verticalidad de la ley. Al final, por su excesiva formalidad, esta pareció convertirse
en déspota ante
el nuevo ordenamiento.
A su turno, el constitucionalismo y la dación de normas fundamen- tales
representaron, en la transición a la forma republicana de los siglos xix y xx, el destino natural para materializar el pacto social hobbesiano
o bien una forma de hacer tangible la voluntad general rousseauniana. Nuestras diferencias podían
ser muchas, es cierto, pero era necesario defi- nir, en
una norma de normas, las reglas sociales de convivencia social.
De esa forma, las constituciones representaron acuerdos mínimos para conducir
las nacientes repúblicas.
Finalmente, la forma de Estado de derecho, adoptada como nueva regulación
estatal por las nacientes repúblicas, generó el espacio nece-
sario para entender nuevas formas de convivencia social. El Estado de derecho asumió diversas formas: un matchstaat, o Estado de la fuerza; un polizeistaat, o Estado policía; o la forma de un Estado legislativo de derecho.
En todos los casos, sin embargo, tuvieron lugar mecanismos de control de poder,
o en buena cuenta, de limitación del poder. En esencia, el Estado de derecho
surgió para corregir los excesos de poder.
Un rasgo importante a anotar sobre los temas supra que se han sos- tenido
es lo que hemos de entender por historicidad del derecho (Garcé,
2021, p. 17). Esta es una contribución que corresponde, a través de la tantas veces
mentada Historische Rechtsschule o escuela histórica del derecho, a Von Savigny,
quien en 1814 publicó De la vocación
de nuestra época para la
legislación y la ciencia del derecho.
Savigny rompe con los postulados iusnaturalistas que se
plasmaron en las revoluciones estadounidense, de 1776, y francesa, de 1789, para afirmar que el derecho es producto de un Volksgeist,
‘espíritu del pueblo’. Esta representa unidad que se entendía que estaba formada por el lenguaje,
las tradiciones, las costumbres y el propio
derecho, rasgos prominentes de un pueblo a lo
largo de su evolución (Garcé, 2021, p. 17).
La escuela histórica del derecho, como destacado mecanismo de siste- matización del derecho romano, enfrentó dos grandes
segmentos. De un lado, el carácter
antihistórico del iusnaturalismo, dada su sola prevalencia
de una razón superior; y, de otro lado, se trató de un mecanismo
contrario a la codificación
francesa. Para esta escuela, el derecho representaba un elemento integrante de la cultura y, por tanto, no había
ciencia verdadera del derecho si se
prescindía de la historia.
En torno a la codificación, es de
destacarse el arraigo de la concep- ción francesa en la evolución del derecho a lo largo del siglo xix y, a este efecto, es relevante el Código de Napoleón de 1804. Su mentor, el gran esta- dista francés, llegó a afirmar en Santa Elena, su último refugio, lo siguiente:
«Mi verdadera gloria
no está en haber ganado
cuarenta batallas; Waterloo anulará el recuerdo de tantas
victorias. Lo que nada borrará, lo que vivirá eternamente, es mi código civil» (citado en Garcé, 2021, p. 19).
Todos los elementos supra
acotados, y debidamente engarzados, nos permiten construir una tesis
importante: el derecho se afianza en nuestro continente a través del aporte de la influencia europea de ideas para la construcción
material de la noción del Estado de derecho. Aquí es impor-
tante una digresión. No se trata con nuestra calificación
de «magnificar desproporcionadamente»
la producción intelectual del norte (Rodríguez, 2011, p. 12) ni de que América
Latina fuera un «contexto de recepción» de normas, doctrinas y teorías
provenientes de «contextos de producción» del mismo norte (Rodríguez, 2011, p. 13), sino de atenernos a que los fenómenos históricos aludidos ciertamente fueron
sucesos generadores de nuevas circunstancias que superaban
ampliamente las tradicionales con- cepciones
políticas de aquellos tiempos. Entonces, Europa representó una fuente
importante de hechos, de primera línea, para entender que el mundo cambiaba radicalmente en el Viejo Continente y que
ello nece- sariamente
generaba cambios sociales, directos e indirectos, en el Nuevo Mundo.
A su turno, el iusnaturalismo caló en el pensamiento latinoame- ricano en
cuanto indujo a las colonias españolas, de esta parte del orbe, a seguir el ejemplo de las revoluciones de más allá del Río Grande y de aquella
otra de origen galo. Aludimos aquí a la revolución americana de 1776 y a la
francesa de 1789, las cuales representaron un nuevo ángulo de enfoque, sobre
todo viable, de las ideas de libertad.
La revolución norteamericana nos permitió entender que el rey Jorge
III de Inglaterra no solamente residía a más de 5500 km de distancia de las trece viejas colonias fundadoras de la nación del norte, sino que, por
tanto, no debería decidir sobre el destino de dichas colonias. Por otra parte,
se comprendió, del mismo modo, que tampoco le asistía el derecho a gravar ominosamente los cargamentos de té en 1773, hasta el punto de hartazgo de que fueran tirados al mar por los patriotas americanos.
Fueron estos hechos, entre muchos otros más, los que, en perspectiva general, constituyeron
las circunstancias
que impulsaron,
por su
propio peso histórico, la insurrección de los colonos de América del Norte y su
consiguiente independencia. A ello se
sumó la otra premisa central de que los
pueblos tenían el derecho a decidir sus destinos.
A su vez, la Revolución francesa dio un paso más arriesgado: no solo
se trató de disputarle poder al rey, sino incluso de enviarlo, como hemos
referido ya, a la propia guillotina el 21 de enero de 1793. Esto no solo sig- nificó rodar la cabeza del
máximo soberano francés, sino que culminaba toda una concepción del mundo entendida desde el poder de un ancien régime,
‘antiguo régimen’, que, por sus propios excesos históricos como fuente de abusos de los derechos de las personas, devenía plenamente incompatible
con los ideales de libertad, igualdad y fraternidad.
Lo antes acotado, al margen de sus implicancias históricas
y propios contextos, constituyó un efecto disparador para toda Latinoamérica en diversos sentidos. Las ideas libertarias comenzaron a germinar
con fuerza y con más brío para lograr el abatimiento del poder
colonial. Si Estados Unidos y Francia lo
habían logrado, pues la semilla estaba presta a brotar en esta parte del continente americano. Nos referimos a
mayores bríos, pues las gestas libertarias, en ese entonces,
constituían esfuerzos múltiples hacia fines del siglo xviii en toda Latinoamérica; sin embargo, el poder de la corona española aún era considerablemente superior
en términos militares.
Luego de la Carta a los españoles americanos de Vizcardo y Guzmán en 1791; pasando por la independencia de Haití en 1804, en la prime- ra
revolución de esclavos que tomaban el poder; y las empresas de San Martín y
Bolívar en los primeros decenios del
siglo xix, los
esfuerzos de independencia
se vieron coronados con éxito, tras la batalla de Ayacucho, en suelo de Perú
hacia el año 1824. Este suceso militar fue mérito de Bolí-
var y sus tropas. Hasta entonces, el poderío hispano
era sosteniblemente superior en los Andes peruanos, pues era este espacio donde logística- mente se prestaban las condiciones favorables
para defender una mejor organización militar. Sin embargo, antes de ello, con Lima como capital, ubicada muy cerca del mar, el acceso a la ciudad permitía
rápidos despla- zamientos, a diferencia de otras capitales no costeras como Quito, Bogotá y Santiago.
Por ello, estratégicamente, Lima siempre prestó facilidades
para el desplazamiento de tropas.
En este punto, es importante anotar algunos rasgos. Narváez
(2016) alude a una
historia del derecho latinoamericano «matizada» (p. 39),
en tanto se refiere a encontrar
gradaciones en las afirmaciones rotundas que explican los fenómenos de orden anarquista, iusnaturalista, socialista,
positivista analítico, etcétera. Este matiz implica entender la investiga- ción histórica desde
diferentes perspectivas. En efecto, si sostenemos que el monroísmo desvirtúa el
panamericanismo (Narváez, 2016, p. 53), alu- dimos,
igualmente, que se trata de
doctrinas de alguna forma opuestas,
aunque conducentes a un mismo propósito: el de la fuerza de una nación. El monroísmo, o la doctrina Monroe relativa a
América para los americanos, parte de
una tesis central: mirar hacia el interior de las nacio-
nes y evitar injerencias externas.
Por su lado, el panamericanismo encierra la premisa de un orden conjunto, de la exigencia
de una unión perdurable en el tiempo.
Entonces, podemos afirmar que la historia de Latinoamé- rica se ha decantado
por intentos
y podemos
adjetivarlos como pana- mericanistas —como el ejemplo de la Gran Colombia de Bolívar—,
pero que, finalmente, tomaron
prestados fundamentos monroístas, en tanto que cada país definió su independencia directamente o bien en conjunción
de esfuerzos, como lo fue, en este último caso, el paso por la parte sur (los Andes) del ejército
de San Martín y las campañas de las huestes
libertadoras de Bolívar desde la parte norte de Sudamérica.
En suma, Latinoamérica debió mirarse a sí misma, en torno a
que la cultura europea osciló entre líneas
de poder vertical
y nulo reconocimiento de los derechos ciudadanos en nuestro continente. Bástese recordar la decisión de Fernando
VII, una vez que recuperó
el poder en España tras la
invasión francesa, de desconocer la Constitución de Cádiz de 1812, a pesar
de todos los importantes avances
de esta en materia de reconocimiento de los derechos
de los españoles nacidos en América.
En suma, se trató de una bofetada soberana a todo el esfuerzo de progreso
social que esta carta emblemática representó para la América de entonces. Con esto, cobra fuerza la sentencia de Frost (2009) en el sentido de que «Europa ha sido incapaz de crear una filosofía de la
cultura que haga justicia a las culturas
de la América» (p. 81). Huelga cualquier comentario al
respecto.
TRANSICIÓN HACIA LA REPÚBLICA. UN CAMINO COMPLEJO
Pretender definir la idea de república nos exige diversas
precisiones. De la república de Platón hasta las
formas modernas de republicanismo en el mundo, hay diversos matices. Acotar una idea de transición a esta reflexión nos conduce,
conforme se desprende
de los avances realizados en este
estudio, a un período de corte que se centra
en parte del siglo xviii, su tramo final en especial, dada la
efervescencia de los movimientos inde- pendentistas; el siglo xix en su totalidad, en cuanto representó el surgi- miento
de las naciones en esta parte del continente; y, finalmente, parte del siglo xx, en tanto evidencia este período la consolidación de los
regí- menes de gobiernos independientes, de formas republicanas y nacientes Estados de derecho.
Hasta ahora hemos anotado, entre otros rasgos distintivos
del dere- cho contemporáneo, según Garcé (2021) en glosa anterior, los ideales de libertad
e igualdad, así como las tendencias de codificación y constitucio-
nalismo. No obstante, merece centrar nuestra atención
en la ubicación de las repúblicas latinoamericanas como referencias al Estado
de derecho.
En esas líneas de reflexión, debemos convenir con Rodríguez
(2011) que «pensar el derecho desde Latinoamérica, entonces, es aludir a una contra cartografía que se resume en un
híbrido de aportes de los pensa- mientos jurídicos generados dentro y fuera de la región» (p. 16).
La atin- gencia formulada
deviene valiosa para nuestro examen, pues nos obliga a preguntarnos qué
implicaron las aspiraciones de las repúblicas nacientes del siglo xix y cuál fue el rol del derecho al respecto. En relación con lo primero, corresponde distinguir los variados matices
producidos a partir de los procesos de independencia y he aquí que es
importante cuestionar- nos sobre los propios
matices revolucionarios del caso. Dos son los más conocidos.
Por un lado, la tesis vencedora de una independencia total
respecto de España, propuesta que se impuso con la derrota total de las fuerzas
coloniales en la aludida batalla de Ayacucho en la sierra
de Perú en 1824. Por otro lado, la tesis opuesta se manifestó en la posición prorrealista que vio en los procesos de independencia una amenaza a sus cuotas
de poder. Aludimos aquí no
solo al poder español, sino a las propias clases criollas cuyos intereses económicos colisionaban con el mare magnum indefi- nicional de
nuevas regulaciones que acarrearían los procesos emancipa- torios. Por tanto,
resulta una variable histórica necesaria alinearse con el poder peninsular para que el statu quo se
mantuviera.
Y he aquí que corresponde, en rango de nuevo nivel de examen, lo que denominaríamos una tercera posición de independentismo mode- rado, ya que no se buscaba realmente una emancipación de
España, sino la mejora sustantiva de las condiciones de vida de la población. Por ejemplo, la revolución de Túpac Amaru II en Perú, en 1780, no asumió la tesis de independencia total de España, sino
acusaba al mal gobierno por los abusos perpetrados (O’Phelan, 2021, p. 20) y, en especial,
por los excesos de los corregidores
españoles y los cobros indebidos de los tributos indígenas. Este contexto
fue producido tras las reformas borbónicas en las colonias
españolas.
El levantamiento del líder cusqueño tuvo un objetivo muy
diferente frente a los procesos de independencia, los cuales buscaban un rompi- miento total con la metrópoli hispana. El movimiento del cacique de Tinta, quien nunca negó lealtad al rey de España, condujo a diversas batallas
victoriosas. La más importante de
ellas fue la de Sangarará. Final-
mente, vencido, Túpac Amaru fue acusado de lesa majestad y condenado a
muerte.
El caso descrito bien puede entrar en este nivel de examen de un independentismo
moderado, en la medida que los intereses de una clase determinada apuntaban, ya en la gesta de movimientos libertarios, a lograr mejores posiciones sociales y no a una grave desvinculación de España. Al respecto, fue un basamento de apoyo para estos
intereses que el artículo primero de la Constitución de Cádiz de 1812, única ciudad no tomada por la invasión
napoleónica de España entre los años 1808 y
1813, previera que la nación española era la
reunión de los españoles de ambos hemisferios.
El aserto referido
es más que objetivo. Se trataba de una propuesta
de igualdad entre españoles, la que debería
haber terminado con las exclusio- nes a las que eran sometidos los criollos, es decir, los españoles nacidos en América. Si esa igualdad se lograba, entonces tenía poco propósito un conjunto de guerras de independencia. Lamentablemente, la vuelta al poder de Fernando VII, el Deseado, antes obligado a
dimitir en favor de José Bonaparte en Bayona en
1808, significó la abrogación de la carta gaditana y, con ello, el retorno del absolutismo a las
nacientes repúblicas latinoamericanas,
cuyo primer momento institucional fue las Juntas de Gobierno, dado el vacío de poder que generó en España la
ausencia de la monarquía por causa de la invasión napoleónica.
Podemos coincidir con Sierra (2016), en atención con lo
hasta ahora glosado, respecto a que «la transición a la democracia en varios países latinoamericanos ha sido acompañada por graves crisis económicas e inestabilidad social» (p. 254). En efecto, la ebullición
independentista en Latinoamérica,
podemos apreciar, nos revela un
complejo camino hacia las formas republicanas de gobierno. Desde México y
las revoluciones de los curas Hidalgo
en 1810, con el Grito de Dolores,
y Morelos, en 1812, que abarcó el heroico paso de las tropas
de Bolívar por el Páramo de Pisba, un lugar totalmente inhóspito en suelo
colombiano, en el afán del Libertador de marchar hacia Bogotá, hasta la formación de las Juntas de Gobierno
en varios países sudamericanos, y las batallas de Chacabuco y Maipú en Chile en 1817 y 1818, respectivamente, gestas de José de
San Martin. En verdad, nos referimos a innumerables
expresiones patrióticas que se decantaron
por la premisa de una independencia total del poder español.
¿Cuál fue el rol del derecho en estos emprendimientos
independen- tistas? Ciertamente, tuvo lugar, como hemos
ya reseñado, un rol instru- mental para escribir la historia de ese entonces, que
destacó, en esencia, el ideal de la formación de un Estado de derecho.
En ese mismo eje de ideas,
hemos de destacar que «mientras el pensamiento jurídico
latinoamericano continúa
centrado en el Estado nación [...], la práctica jurídica regional está marcada por dilemas regulatorios y por
conflictos sociales y legales post westfalianos» (Rodríguez, 2011, p. 70).
La reflexión de Rodríguez nos brinda algunas pistas
autocríticas de ese proceso de transición a la república. Además, una cuestión concurre
directamente: ¿nos hemos centrado solo en la proyección de un Estado nación
para comprender estos procesos de
cambio trascendentes? ¿O es que los
tiempos de independencia debieron variar, radicalmente, nuestra concepción del
mundo hacia formas más organizadas de unión, es decir, un modelo poswestfaliano?
Desde la Paz de Westfalia
en 1648, instrumento que significó
el fin de
la guerra de los Treinta
Años en Alemania y de la guerra
de los Ochenta Años entre España y Países Bajos, y que, a su vez, consagró el germen
conceptual del Estado nación, hemos de apreciar
que la idea de un modelo
poswestfaliano es atender a un conjunto de cambios
profundos (Bremier, 2013, p. 67), además de
trascendentes en la vida de
las naciones. De esta forma, si el poder
de las naciones en los siglos xix y xx residía en el control de las rutas de navegación, hoy las condiciones son diferentes, pues se imponen
situaciones como manejo de las líneas de información, además de un discurso
social que conforma las opiniones públicas (Bremier,
2013, p. 62).
Los procesos de independencia latinoamericana significaron, a juicio nuestro, sustantivas expresiones
de un
modelo mixto (entre westfaliano y postwestfaliano). Por supuesto
que el modelo de Estado nación aún seguía siendo importante. Se trataba de una forma de consolidar nacientes repúblicas, por lo que era necesario un modelo de
afianzamiento y que el Derecho podía prestar para las nuevas formas
organizativas.
De otro lado, el cambio sustantivo de condiciones, es decir, de países
subordinados al poder de España a naciones
autónomas e independientes, se tradujo en un conjunto
de circunstancias de decisivos cambios, para las cuales la forma republicana de gobierno
denotó constituirse en el modo de organización más adecuado. El tránsito fue,
ciertamente, muy difícil y complejo. Además, por naturaleza propia, fue altamente exigente en el número de
sacrificios a realizar. Fuera de los necesarios cambios
legales a ser modelados desde la
perspectiva del derecho, esto es, la plasmación de constituciones, la otra cuestión giraba
en torno a cuántas vidas debía aportar Latinoamérica para la
consolidación de su proceso de indepen- dencia. De seguro que muchas y, más aún, el balance de
ellas se pierde en la noche y oscuridad de la historia.
En forma adicional a lo expresado, sustenta nuestra posición de mixtura
de los modelos westfaliano y poswestfaliano, que el
segundo es una consecuencia de
los cambios que genera el primero. Es verdad que el Estado nación germinó con fuerza por un largo tramo de
tiempo entre los períodos previos
a la independencia y los espacios de afianzamiento de esta,
pero es cierto,
de igual modo,
que las sociedades evolucionaron hacia
nuevas necesidades a raíz de los cambios producidos, lo cual desembocó en tiempos de cambio: nuevos
valores constitucionales, reafirmación
de los
modelos normativos legal y constitucional, y el origen de un esquema de Estado
constitucional, como manifestación más completa del Estado de derecho.
UN BALANCE DE CONCEPTOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO HACIA EL SIGLO XXI
El trípode que pretendemos armar con esta correlación que
creemos es de más cercanías que lejanías entre historia del derecho, Estado de
derecho y república, nos conduce a un ejercicio de balance entre los conceptos construidos entre
alcances, perspectivas y proyecciones. En esa línea de ideas, señalamos que los procesos de transición hacia las
formas republi- canas en Latinoamérica, en realidad,
significaron experiencias muy com- plejas, de suma dinámica y de cambios profundos en sus dimensiones sociales, políticas
y de efectos en el mediano y largo plazo para la vida del continente.
He aquí, entonces, que resulta pertinente destacar, después de un somero
recuento histórico de las experiencias independentistas grafi-
cadas, la afirmación del Estado de derecho en su forma
más acabada —los rasgos de un Estado constitucional— en cuyo resultado debió transitarse antes,
como hemos distinguido en segmentos anteriores, por un afianza- miento aún brumoso de las repúblicas en el siglo xix, para lograr un mejor esbozo de reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona hacia el siglo xx.
El aserto anterior es de cuidado. Las repúblicas
latinoamericanas se asentaron como tales con una notoria inclinación hacia el principio de legalidad, y ahí recae la importancia de las codificaciones en los países emergentes.
Pero ese Estado legislativo de derecho evolucionó con creces, a lo largo del tiempo, hacia un Estado constitucional de derecho, cuyas expresiones
sustantivas, como Estado democrático y social, se encuentran consignadas en el
artículo 20 de la Ley Fundamental de Bonn, de Alema- nia,
del año 1949, luego de las experiencias harto costosas de la Segunda Guerra
Mundial en cuanto a número de vidas humanas.
El razonamiento que esbozamos parece
ser un oxímoron, es decir,
un formulismo de
contradicciones, en tanto que la transición a la república debería haber sido la propuesta de un mundo mejor, término semántica y nominalmente aceptable. Sin embargo, en verdad, fueron necesarias
dolorosas guerras, cuyo saldo fue el de un escenario peor.
De esa forma, los militarismos pujantes de las repúblicas nacientes en el siglo xix se expresaron,
en otra fase de manifestación, en aventuras de armas que, en pleno siglo xx, rompieron los parámetros entonces nacientes de un Estado de derecho con faceta social.
¿Qué proponemos, entonces, con la idea
de un Estado constitucional? Schönbohm (2011) esboza una idea de interés
para aludir a aquellos
componentes que necesita revestir esta forma
de Estado y señala que en un Estado de derecho
constitucional, el derecho debe lograr lo siguiente:
–
Proporcionar
a las instituciones del Estado y a la ciudadanía una orientación para sus actuaciones, y así estabilizar a los individuos en su comportamiento;
– Legitimar y limitar
los actos estatales;
–
Proteger
los derechos individuales y la libertad de las personas frente al
Estado y a las intervenciones de otros sujetos
privados. (p. 48)
La propuesta de Schönbohm merece
algunas precisiones. Las repú- blicas independientes expresaron, no lo podemos negar, un caos de origen. Trasladar el poder del soberano
español hacia la organización estatal de las nuevas naciones no fue, de ningún modo, una tarea sencilla. De esa forma, entre la verticalidad de un Estado legislativo y su
acérrima codifi- cación, el
Estado constitucional se manifestó por expresar parámetros de conducción respecto a los derechos de los ciudadanos. A ese efecto, las constituciones
se convirtieron en hojas de ruta para las actuaciones del mismo Estado,
así como para regular los derechos de los ciudadanos y del poder mismo. De esa forma, la constitución se convirtió en un instru- mento de limitación del poder (Aragón,
1987, p. 15) y se afianzó la tesis del control como elemento inseparable del concepto de
constitución.
La limitación de poder y actuaciones que aludimos, por su lado, expresó
una condición de legitimidad. Con ello, aseveramos que la limi-
tación del poder es una consecuencia de la actuación
legítima de la acción del Estado constitucional. De esa forma, las nacientes
repúblicas encon- traron, en su experiencia formativa, una ruta muy gris en cuanto
al alcance de los derechos de
las personas, pero ello sirvió para que, en la evolución de las cartas fundamentales de estos países, quedara
legitimada toda la coerción estatal en la represión de los excesos del poder.
Es esa coerción estatal, en la propuesta de Schönbohm, la fuente de
protección de los derechos ciudadanos.
Por ello,
poco podía exigirse, aunque debía hacerse, a las nacientes repúblicas para la tutela de los
derechos ciudadanos si, de un lado, la protección de un bien jurídico,
como la vida, apenas merecía protección
estatal.
Entonces, el Estado actuó irracionalmente, muchas veces,
durante los procesos de independencia, como en el Decreto de Guerra a Muerte de Bolívar,
de 1813, vigente por siete años, en
la denominada Campaña Admirable. A través de dicho decreto,
se autorizaba a los ejércitos patriotas el
uso de una vía cruenta para conseguir el objetivo de liberar los territo- rios americanos de la
intrusión de España. En suma, se trató de aplicar la pena de muerte a todos los españoles y canarios que no se adhirieran a la causa
independentista. Es de cuestionarse, al mismo tiempo, si
aquello no pretendió ser una respuesta formal que buscó
igualar el ensañamiento de los españoles, quienes, a través del capitán Domingo
Monteverde, eje- cutaron, antes del Decreto,
a muchos civiles
durante la caída de la primera
república venezolana.
Sin perjuicio de lo enunciado, el Estado no podía renunciar a su fun- ción de protección. Hoy, el Estado constitucional no es sino
la negación rotunda de aquellas prácticas contrarias a la esencia de todo Estado de derecho que se precie de principios mínimos
como el respeto
a la vida, tan bien
tutelado que no puede verse afectado por la arbitrariedad del Estado mismo.
Debemos, nuevamente, coincidir con Schönbohm (2011) sobre que «en América Latina los problemas son más acentuados
y por ello resulta tan arduo desarrollar un Estado de derecho constitucional eficiente»
(p. 50). Esta afirmación es
meridianamente verdadera. Latinoamérica, al igual que Europa, fue un polvorín
de tendencias grises en el siglo xix, pero, es verdad que, del mismo modo, y he aquí un sentido
de autocrítica, no hemos
superado aún nuestras diferencias entre naciones a pesar de la unidad
idiomática, entendida como una ventaja comparativa importante. Europa, a pesar de sus marcadas diferencias, nos
ha adelantado en este aspecto con notoriedad.
Es un resultado, por tanto, pensar
con cierto desánimo
que no hemos logrado la consecución de un Estado
constitucional más eficiente, producto de nuestras profundas divergencias
continentales. No podemos negar, nos faltaría orgullo para ello, que Latinoamérica es la zona más desigual
del mundo, es decir, frente a mucha riqueza hay máximos de pobreza, y la explicación es muy puntual. Se
trataría, como señala Flores (1997, p. 13) de «repúblicas sin ciudadanos». Y, en efecto, existen repú- blicas, quizá semánticamente hablando, pero no podemos hablar de
verdaderos ciudadanos si estos no tienen
conciencia de su condición de partícipes trascendentes de una república. Más aún, si no podemos aludir a una república
en transición, menos aún podemos invocar un Estado constitucional verdaderamente existente.
En estas digresiones, volvemos a la importancia del derecho res- pecto a
la trascendencia y relevancia del Estado. Retornamos a la idea del Volksgeist de Savigny para añadir que, junto a la
cultura de los pueblos, el derecho actúa
como un elemento de afianzamiento de esa cultura
diná- mica de los pueblos. Así, podemos coincidir con Martínez (2012) para señalar que, «si en palabras de Geny “le droit ne domine
pas la société, il l´exprime”, es de anotarse que el derecho está escrito sobre la piel en la historia
humana» (p. 17).
La glosa que antecede es valiosa en la medida
que si, como se afirma, el derecho no domina la sociedad, sino que la justifica
(traducción libre que hacemos
de la frase supra en francés), pues resulta igualmente verdad que el derecho
mismo se ha impregnado de tal forma en la cultura humana que constituye su epidermis. De esa
manera, no puede explicarse ningún acontecimiento
de la historia de nuestras naciones sin la referencia a un marco jurídico aplicable
al caso concreto. Ello nos conduce a entender que la historia del derecho no es sino una narración racional de los sucesos
en la vida de las naciones.
Entonces, debemos coincidir con Martínez (2012) cuando señala que «la historia es una ciencia empírica, cuyo objeto de estudio son los hechos, humanos y sociales, en su nuda realidad, y
desprovistos de pen- samientos, ideologías o voliciones, sin desatender el conocimiento
del entorno sociocultural en el que están insertos» (p. 32). Las referencias materiales acotadas son de suma importancia, en cuanto la
racionalidad es una condición concurrente de la historia del derecho. La
nuda realidad hace referencia a una desnudez del suceso acaecido, con la objetividad que le es exigible al historiador, a efectos de narrar el modo, circuns- tancias y
condiciones en que ocurrió determinada cuestión atinente a la vida de los
pueblos, los cuales expresan formas de conexión orgánica más elevada, en referencia a la humanidad (Martínez, 2012, p.
25).
CONCLUSIONES
Las propuestas de reflexión en este estudio han pretendido
destacar una relación estrecha
—hemos aludido a cercanías— entre las nociones de historia del derecho como concepto dinámico y no estático. La historia
no es una mera recopilación de datos, sino una ciencia en movimiento cuyo examen material nos permite entender mejor el presente a partir del
diagnóstico de hechos acaecidos. Esa locomotora del pensamiento se extiende aún más, en tanto que la aprehensión del presente, a partir de los
hechos del pasado, ayuda con solvencia a posicionarnos de mejor forma para la asunción del futuro. He aquí, en consecuencia, que se legitima la historia como ciencia.
De otra parte, la historia del derecho en Latinoamérica
asume un matiz muy particular cuando
asociamos la idea de transición hacia el ideal de
república. Invariablemente, esta nueva cercanía
conceptual nos sitúa
en los períodos de independencia de los nacientes países, entre fines
del siglo xviii, el siglo xix y parte del
siglo xx. Etapas que hemos denominado de formación y consolidación, a propósito de la premisa de tránsito a que aludimos.
Ese devenir ha sido muy complejo y altamente exigente en varios planos: tiempos
de alto voltaje social, de militarismos, de guerras de inde-
pendencia, de cambios radicales en nuestras formas de convivencia, entre otros aspectos. Estos nos condujeron a la necesaria idea
de confirmar la expulsión del coloniaje español, por un lado, y a acoplarnos,
sin lugar a excusas, en nuevos modelos de convivencia republicana, por el otro. De
este modo, se configura
otra cercanía conceptual entre historia
del dere- cho y república, en cuanto para Latinoamérica esta vinculación representó períodos altamente
conflictivos, en especial en los primeros decenios del siglo xix, cuando triunfó la tesis independentista total frente a
las posicio- nes moderadas
que, a su vez, buscaban mejores condiciones de trato por parte de la corona española.
Glosamos, de la misma forma, una propuesta estrecha sobre
el con- cepto
de república, que es una aproximación al nomen iuris de Estado de derecho. La aseveración es directa: la indefinición en las repúblicas nacien- tes necesitó —en ello no hay
duda— afianzarse en un modelo de Estado que reconociera valores mínimos en los
ciudadanos, como la libertad y la igualdad, entendidos como puntos de partida
del reconocimiento de los derechos ciudadanos.
Asimismo, la codificación y la constitucionalización del
derecho, en el mismo sentido, aportaron seguridad jurídica en los nuevos ordena-
mientos, y he aquí que nuestra propuesta se decanta por un rol instru- mental del derecho a efectos de materializar los importantes cambios
sociales que entonces se configuraban. El derecho contribuyó, de esa forma,
con un aporte pacificador para superar esa conmoción hobbesiana
de la guerra de todos contra todos. Además, si había que efectuar algunas cesiones, ellas consistían en el pactum societatis y el pactum subjectionis, ‘pacto
social’ y ‘pacto de sujeción’, respectivamente, para vivir en paz, a cambio de ceder parte de nuestras libertades.
Hemos construido la idea, entonces, de que ese modelo de Estado de derecho, que necesitaban las nuevas
repúblicas en sus procesos de transi- ción, requirió de mayores afianzamientos. De igual manera,
en el último segmento de análisis de este artículo, hemos pretendido proyectar
la afir- mación expresada
respecto a que ese formato de Estado ha evolucionado de a pocos —lo fue haciendo muy lentamente durante el siglo xix y se insertó un poco más en el siglo xx—, hacia un
modelo de Estado consti- tucional.
La evolución que aludimos es propia para los contextos
históricos referenciados. En ese sentido, sin recurrir a la idea del eterno
retorno de Heidegger, hemos de
señalar que a esos períodos de honda desapren- sión social que implicaron los procesos emancipatorios,
con niveles de violencia máximos, no debemos volver jamás. El Estado constitucional construye, recordémoslo siempre, una tesis
de progresividad de los
derechos y, por tanto, deviene en un estado
óptimo de convivencia social por los márgenes de protección que asigna a los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
No podríamos, por otro lado, argüir que, tras tanto
trajinar respecto de
nuestros procesos emancipatorios en Latinoamérica, la caída del Muro
de Berlín —el famoso Berliner Mauer—, en
1989, sea expresión de una libertad hoy irrestricta ni que hogaño nos
encontremos ante lo que Fukuyama llamó,
en 1992, el fin de la historia y el último hombre, en alu-
sión a que la lucha de ideologías hubiera terminado y
que la democracia liberal se hubiera impuesto tras el fin de la Guerra Fría. Ello sería una pretensión
de vanidad.
Finalmente, el Estado constitucional debe seguir evolucionando hacia
mejores estándares de progresividad, más aún hoy, con la vigencia efectiva de los sistemas
regionales de protección de los derechos
humanos. Sin embargo, nada garantiza, aunque no debería ocurrir, que la huma- nidad, en algún momento, pudiera involucionar. Esperemos que
aquello no tenga lugar.
Aragón, M. (1987). El control como elemento inseparable del concepto de Constitución. Revista Española de Derecho Constitucional, 7(19),
15-52. https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/24830red c019017.pdf
Bremier, J. (2013). De Westfalia a post-Westfalia. Hacia un nuevo orden
internacional. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México. https://archivos.juridicas.unam.mx/ www/bjv/libros/7/3366/7.pdf
Flores, A. (1997). República sin ciudadanos. Fronteras, 1, 13-33. https:// doi.org/10.22380/20274688.731
Frost, E. (2009). Las categorías de la cultura
mexicana (4.a ed.). Fondo de Cultura Económica.
Garcé, A. (2021). Concepto,
importancia y orígenes
de la historia del derecho.
Relaciones con otras disciplinas. En V. Sanguinetti (ed.), Manual de historia
del derecho (pp.
11-26). Universidad de la República
del Uruguay, Comisión Sectorial de Enseñanza. https:// www.cse.udelar.edu.uy/wp-content/uploads/2021/10/Historia-del- Derecho-FINAL1-1.pdf
López, O. (2004). Historia
y conciencia histórica en Raymond Aron. Revista
de Ciencias Sociales, I-II(103-104), 11-22.
http://www.redalyc. org/articulo.oa?id=15310401
Martínez, M. (2012). Historia del derecho. Una reflexión sobre el concepto y el método ante la implementación del espacio europeo
de educación superior.
Universidad de Alicante. https://rua.ua.es/dspace/bitstre am/10045/22917/6/HISTORIA%20DEL%20DERECHO%2013%20junio%202012.pdf
Narváez, J. (2016). Pensar una historia
del derecho latinoamericano matizada. En O. Cruz y J. Soberanes
(coords.), Historia
del derecho. X Congreso
de Historia del Derecho Mexicano. Memorias (pp. 39-59).
Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investiga- ciones Jurídicas. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4249/5.pdf
O’Phelan, S. (2021). La gran rebelión de Túpac Amaru II y la temprana independencia del Perú: coincidencias, conexiones, contrastes. RIRA.
Revista del Instituto Riva-Agüero, 6(1), 17-80. https://doi.org/10.18800/ revistaira.202101.002
Rodríguez, C.
(2011). Navegando la globalización; un mapamundi para el estudio y la práctica
del derecho en América Latina.
En C. Rodríguez (ed.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI (pp. 69-84).
Siglo XXI. https://www.corteidh. or.cr/tablas/r27969.pdf
Schönbohm, H. (2011).
Reflexiones sobre el Estado de derecho en América
Latina. En H. Ahrens (comp.), El Estado de derecho hoy en América Latina. Libro homenaje a Horst Schönbohm (pp. 47-54). GIZ; Konrad
Adenauer Stiftung. https://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r29990.pdf
Sierra D, (2006). Estado de derecho y el imperio del derecho en México durante la transición a la democracia. Anuario de la Facultad
de Derecho, XXIV,
251-262. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo? codigo=2165580
Financiamiento
Autofinanciado.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de intereses.
Contribución de autoría
El autor efectuó la recopilación, el análisis y la interpretación de los datos, así como la concepción, el diseño,
la redacción y la revisión
crítica del artículo.
Además, aprobó la versión final para su publicación.
Biografía del autor
Doctor en Derecho. Es juez superior del distrito judicial de Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Asimismo, es profesor de la Academia de la Magistratura del Perú y docente del Área Constitucional de la Universidad San Martín de Porres, filial Chiclayo. Fue becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Es miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la
International Association of Constitutional Law (IACL).
Recibido: 10/9/2024
Revisado: 13/11/2024
Aceptado: 28/11/2024
Publicado en línea: 30/12/2024
Correspondencia